СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ
П. П. БАТТАХОВ
Баттахов П. П., кандидат юридических наук, научный сотрудник сектора предпринимательского права Института государства и права РАН.
Раскрываются особенности защиты исключительных прав на объекты промышленной собственности; исследуются общие и специальные способы защиты прав на объекты промышленной собственности.
The remedies on subjects of industrial property P. Battakhov
The author describes peculiarities of the protection of exclusive rights to industrial property and investigates general and special methods of protection of industrial property.
Не затрагивая дискуссионных вопросов о соотношении таких понятий, как «форма» и «способ», мы будем понимать под способами защиты прав установленные на законодательном уровне правоохранительные меры, направленные на восстановление или признание нарушенного или оспариваемого субъективного права, а также преследующие цель воздействия на правонарушителя. Отечественное законодательство устанавливает большой перечень способов защиты нарушенных прав и законных интересов субъектов права. Однако при этом следует учитывать, что перечень, содержащийся в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 года (далее — ГК РФ), является открытым. Необходимо отметить: в доктрине стало традиционным делить все способы защиты нарушенного права на общие (универсальные) и особенные (специальные) <1>. Считаем, что данная дифференциация способов защиты в равной степени применима и к классификации способов защиты прав на объекты промышленной собственности. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <1> См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 628 — 629.
Исходя из такого понимания способов защиты, можно утверждать о том, что универсальные способы содержатся в ст. 12 ГК РФ. К общим способам защиты нарушенного права, в частности, относятся следующие правовые меры: присуждение к исполнению обязанности в натуре; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки; возмещение убытков; компенсация морального вреда; взыскание неустойки; прекращение или изменение правоотношения и иные. Еще раз отметим, что данный перечень является открытым, а каждый из указанных в ст. 12 ГК РФ способов может применяться как в отдельности, так и в сочетании с иными способами. Что касается специальных способов защиты прав на объекты промышленной собственности, следует отметить: в ранее действовавшем законодательстве такие способы защиты не были определены в отдельном перечне способов. За редким исключением, способы защиты прав патентообладателей и авторов ряда результатов интеллектуальной собственности не рассматривались, при этом для доктрины того периода были характерны анализ защиты указанных прав через правовую категорию мер ответственности <1>, через порядок защиты прав <2> или правила защиты <3>, а также в контексте защиты от недобросовестной конкуренции <4>. ——————————— <1> См.: Еременко В. И. Комментарий к Патентному закону Российской Федерации // Комментарий к законодательству об охране интеллектуальной собственности. М., 1997. С. 62 — 63. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <2> См.: Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2002. С. 704 — 705 (автор главы — И. А. Зенин). <3> См.: Корчагин А. Д., Талянский В. Б. и др. Как защитить интеллектуальную собственность в России. Правовое и экономическое регулирование: Справ. пособие. М., 1995. С. 102. <4> См.: Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учеб. пособие. М., 1997. С. 117.
В действующем законодательстве также отсутствует единая норма, предусматривающая перечень возможных способов защиты прав на объекты промышленной собственности. Однако следует отметить, что действующая часть четвертая ГК РФ, посвященная регламентации права интеллектуальной собственности, содержит отдельные нормы, связанные с защитой интеллектуальных прав (ст. 1250), личных неимущественных прав (ст. 1251), исключительных прав (ст. 1252), особенностями защиты прав лицензиата (ст. 1254). Данные правила действуют только в отношении бездоговорного нарушения прав на объекты промышленной собственности. По общему правилу требование о защите нарушенного права может быть предъявлено самим правообладателем; при этом отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, и это не исключает применения в отношении правонарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Выбор конкретного способа или их комбинаций, включая процессуальный механизм его или их применения, зависит от характера совершенного правонарушения, а также от существа нарушенного права. Такое правило предусмотрено в ст. 1250 ГК РФ и носит общий характер, который применим и к защите прав на объекты промышленной собственности. Способами защиты личных неимущественных прав признаются, в частности: — признание права; — восстановление положения, существовавшего до нарушения права; — пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; — компенсация морального вреда; — публикация решения суда о допущенном нарушении. Очевидно, что перечисленные способы, которые отнесены нами к специальным способам, поскольку содержатся в четвертой части ГК РФ, регламентирующие право интеллектуальной собственности, практически совпадают с универсальными способами, которые установлены в ст. 12 ГК РФ. Исключение составляет лишь последний способ — публикация решения суда о допущенном нарушении, который является сугубо специальным и используется для защиты прав авторов, а также для защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, а также изготовленные или реализуемые ими товары, выполняемые работы или оказываемые услуги. Способы защиты прав, которые названы в п. 1 ст. 1251 ГК РФ, применяются не только в отношении защиты личных неимущественных прав авторов, но и при защите прав иных лиц. К таким лицам относятся, например, создатели единой технологии, а в соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ личные неимущественные права автора причисляются к сложным объектам. По смыслу названной нормы создатели сложного объекта наделены неимущественным правом на указание своего имени или наименования. Помимо названных способов, в отношении защиты личных неимущественных прав авторов возможно применение любых иных способов защиты, которые установлены законом для защиты чести, достоинства и деловой репутации автора. Открытый перечень способов защиты исключительных прав на объекты промышленной собственности содержится в п. 1 ст. 1252 ГК РФ. К таким способам относятся: 1) признание права. Данный способ используется в целях обращения к тому субъекту права, который отрицает или иным образом не признает право. Именно такие действия или бездействие нарушают интересы правообладателя. Правообладатель или иное уполномоченное им лицо вправе предъявить к нарушителю соответствующее требование о признании права. Данный способ защиты нарушенного права не является новым для отечественного законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Ранее он был предусмотрен в п. 1 ст. 18 Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и в п. 1 ст. 11 Закона РФ от 23.09.1992 N 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» <1>; ——————————— <1> Утратили силу (прим. ред.).
2) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Названный способ защиты исключительного права применим в отношении субъекта, совершающего соответствующие действия, а также лица, готовящегося к совершению таких действий. Учитывая особенности объектов промышленной собственности, следует отметить, что выраженная в данном способе защиты нарушенного права мера принудительного характера основана на реализации именно такого правомочия, как запрет действий, влекущих нарушение патентной монополии, основанных на нормах специальных охранных документов. Интересно отметить: специфика данного способа в отношении прав на объекты промышленной собственности заключается в характере и последствиях применения данной меры, что позволяет говорить об особенном характере последствий применения данного способа защиты нарушенного права. Указанная специфика особо четко проявляется в сравнении с последствиями применения аналогичного способа в отношении прав собственника, если его нарушение не связано с лишением владения. Требования об устранении нарушений прав собственника защищаются посредством использования вещно-правовой конструкции защиты нарушенного права, а именно посредством негаторного иска, которая никак не может применяться в отношении защиты исключительного права, поскольку направлена на устранение препятствий именно в праве собственности, объектом которого выступает определенная вещь, т. е. материальный объект. Соответственно, результат негаторного притязания заключается в действиях ответчика, направленных на физическое освобождение такого объекта материального мира, послуживших основанием для защиты права собственности. Аналогичного результата невозможно достичь при защите прав на нематериальные объекты, так как нематериальные объекты в силу объективных причин не поддаются физическому воздействию. Помехи же в использовании нематериальных объектов заключаются в таких действиях нарушителя, которые в законе и доктрине именуются контрафактными. В силу изложенного последствия использования данного способа защиты нарушенного права на нематериальные объекты могут заключаться именно в прекращении противоправных действий, например несанкционированного изготовления продукта. Таким образом, общий способ защиты, содержащийся в перечне в ст. 12 ГК РФ, в отношении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, включая и объекты промышленной собственности, приобретает специфические черты, проявляющиеся как в средствах защиты, так и в результатах их применения, т. е. в последствиях данного способа защиты; 3) возмещение убытков как способ защиты прав применим к тому субъекту права, который использует объект промышленной собственности без заключения соответствующего соглашения, что является неправомерным использованием объекта интеллектуальной собственности, так как причиняет правообладателю ущерб. Именно данный способ защиты прав на объекты промышленной собственности выступает одной из основных мер защиты прав правообладателя. Более того, именно данный способ максимально отражает имущественный характер подлежащего защите исключительного права. В действующем законодательстве понятие и структура убытков определены в ст. 15 ГК РФ. Дефиниция «убытки» является собирательным понятием и состоит из двух элементов: реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб заключается в расходах, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Упущенная выгода предполагает неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, могло было бы получить при нормальных условиях хозяйственного оборота в случае, если бы его право не было нарушено. Практической проблемой при взыскании убытков как одном из действенных способов защиты нарушенного права является проблема определения размера убытков. Это связано, в первую очередь, с отсутствием на сегодняшний день на законодательном уровне механизма определения и доказывания размера убытков, а также отсутствием действенных соответствующих методических рекомендаций. Кроме того, сложности при расчете размера убытков, которые должны быть определены в конкретной денежной сумме, возникают ввиду конъюнктурных особенностей рынка исключительных прав и вероятностного характера суммы, которую правообладатель мог бы получить при отсутствии правонарушения, заключив, например, с потенциальным нарушителем лицензионный договор. Одним из оптимальных вариантов решения поставленной проблемы является, например, требование лица, чье право нарушено, к правонарушителю об обращении взыскания в его пользу дохода от незаконного использования в предпринимательской деятельности последнего объекта промышленной собственности; 4) интересно отметить, что альтернативой взыскания убытков является предусмотренная в ряде случаев действующим законодательством возможность требования компенсации за нарушение исключительного права. Такая возможность была предусмотрена и ранее действующим законодательством. Так, соответствующие правила содержались в ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» и ст. 46 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товара» <1>. ——————————— <1> Утратили силу (прим. ред.).
В отличие от взыскания убытков, когда на правообладателя законом возложена обязанность доказать их размер, для предъявления требования о компенсации достаточно доказать факт нарушения исключительного права. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. В юридической литературе компенсацию за нарушение исключительного права принято относить к самостоятельному виду гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда <1>. Считаем, что компенсация может рассматриваться как самостоятельная мера ответственности, однако компенсацию следует определять так же, как и самостоятельный способ защиты исключительного права, который является специальным способом. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ размер компенсации в каждом конкретном случае определяется судом. При определении размера суд должен учитывать установленные в законе максимальные пределы компенсации, а также принимать во внимание характер нарушения и иные обстоятельства дела с учетом требований разумности и справедливости. ——————————— <1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 381.
Очевидно, что компенсация нарушенного исключительного права на объекты промышленной собственности как альтернатива взысканию убытков предполагает больше шансов на восстановление нарушенного права, на что в конечном итоге и направлен институт защиты нарушенного права. С сожалением приходится констатировать: отечественный законодатель предусмотрел данный способ в отношении защиты нарушенного права не на каждый объект промышленной собственности. Следует отметить: правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Однако проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» исключает соответствующее правило. Мы считаем, что с учетом значимости объектов промышленной собственности, их использования при осуществлении предпринимательской деятельности, а также принимая во внимание практические сложности с расчетом взыскиваемых убытков, необходимо оставить данную норму. Более того, считаем целесообразным установить применение такого способа, как компенсация, в отношении защиты исключительных прав на все объекты промышленной собственности, а не в тех случаях, которые установлены в законе; 5) одним из способов защиты нарушенного исключительного права, в том числе и на объект промышленной собственности, является такой прямо предусмотренный в законе способ, как изъятие материального носителя. В юридической литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой термин «материальный носитель» считается неудачным. Так, по мнению О. А. Городова, «словосочетание «материальный носитель», используемое в подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, не вполне корректно для обозначения оборудования, устройств и материалов, в которых охраняемый результат интеллектуальной деятельности не получил воплощения» <1>. Автор при этом утверждает: правильнее было бы использовать термин «материальный объект», с помощью которого возможно изготовление материальных носителей с воплощенными в них охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности. ——————————— <1> Городов О. А. Право промышленной собственности: Учеб. М., 2011.
В обзоре практики рассмотрения коммерческих споров авторы делают выводы, не соответствующие, на наш взгляд, действующему законодательству: «На самом деле в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ по требованию правообладателя изымаются только контрафактные материальные носители, но не оборудование и материалы» <1>. В доказательство своей позиции они ссылаются на Постановление Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором есть в связи с этим оговорка о том, что оборудование и материалы подлежат изъятию по «решению суда» <2>. ——————————— <1> Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В. О. Калятин, Д. В. Мурзин, Л. А. Новоселова и др.; Рук. проекта — Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова. М., 2011. Вып. 17. <2> Российская газета. N 70. 22.04.2009.
Полагаем: законодатель, во-первых, в данном случае использует правильный термин «материальный носитель», поскольку в качестве объекта изъятия подразумевается именно материальный носитель, в котором был выражен объект промышленной собственности, например незаконно изготовленный промышленный образец. Во-вторых, законодатель прямо предусматривает не только изъятие материального носителя (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), но и оборудования, прочих устройств и материалов, использованных или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на объекты промышленной собственности (п. 5 ст. 1252 ГК РФ). Оборудование, прочие устройства и материалы для целей применения указанного способа защиты должны главным образом, т. е. преимущественно, использоваться или предназначаться для совершения нарушения исключительного права. Случайное использование такого оборудования, устройств и материалов не будет являться основанием для их изъятия, даже если это и привело к правонарушению. В этой связи мы считаем: следует согласиться с авторами заключения Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении использования в подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ ссылки на п. 5 данной же статьи ГК РФ как юридико-технического приема, который позволяет избежать дублирования норм <1>. Действительно, п. 5 ст. 1252 ГК РФ отвечает на вопросы, не решенные в подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, а именно определяет, в каком случае указанные объекты подлежат изъятию; устанавливают общий порядок изъятия таких объектов; регламентируют порядок дальнейшей судьбы изъятых объектов. ——————————— <1> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (редакционный материал) // Вестник гражданского права. 2007. N 3.
Те материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в результате чего нарушается исключительное право правообладателя, именуются контрафактными или пиратскими. В данном случае считается правонарушением использование таких объектов в предпринимательском обороте посредством изготовления, реализации и иного использования, включая импорт или перевозку. В защиту своих прав правообладатель уполномочен предъявить требование об изъятии таких материальных носителей. Однако, как отмечено в юридической литературе, норма п. 4 ст. 1252 ГК РФ сформулирована не совсем корректно <1>, что в свою очередь приводит, по утверждению ряда авторов, к обязанности судов по их собственной инициативе выносить соответствующие решения об изъятии из оборота контрафактной продукции <2>. ——————————— <1> См.: Городов О. А. Указ. соч. <2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 99.
Однако, как справедливо, на наш взгляд, указывает в этой связи О. А. Городов, норма п. 4 ст. 1252 ГК РФ должна применяться во взаимосвязи с правилом п. 1 ст. 1252 ГК РФ, содержащим общий перечень способов защиты исключительных прав <1>. Такой вывод подтверждается и буквальным толкованием нормы п. 2 ст. 1515 ГК РФ, в соответствии с которой правообладатель может требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Вместе с тем закон может предусматривать иные последствия. Например, в случае, когда введение контрафактной продукции в оборот обусловлено общественными интересами, такой товар не уничтожается, при этом по требованию правообладателя с него должен быть удален используемый с нарушением закона товарный знак (за счет нарушителя). Такое исключение содержится в п. 2 ст. 1515 ГК РФ; ——————————— <1> См.: Городов О. А. Указ. соч.
5) публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Примечательно, что данный способ защиты в равной мере применим и к защите личных неимущественных прав. Такая публикация осуществляется за счет лица, нарушившего исключительное право. Буквальное толкование п. 1 ст. 1251 ГК РФ позволяет нам говорить о том, что первые три способа защиты исключительных прав идентичны универсальным способам защиты нарушенного права, предусмотренным в ст. 12 ГК РФ. Кроме того, специальные способы защиты на объекты промышленной собственности предусмотрены на случай столкновения различных средств индивидуализации. Соответствующее правило содержится в п. 6 ст. 1252 ГК РФ: в случае тождественности или сходства до степени смешения различных средств индивидуализации (если оно способно ввести в заблуждение потребителя или контрагентов предпринимателя), при условии принадлежности таких средств различным субъектам, преимущество имеет то средство индивидуализации, право на которое возникло ранее. В такой ситуации тот правообладатель, у которого исключительное право на соответствующее средство индивидуализации возникло ранее, может предъявить требование о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания или частичного либо полного запрета использования коммерческого наименования либо фирменного наименования. Кроме того, правообладатель может защищать нарушенное исключительное право с применением механизмов пресечения недобросовестных конкурентных действий. Соответствующая норма содержится в п. 7 ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которой в случае признания нарушения исключительного права на объекты промышленной собственности недобросовестной конкуренцией, защита может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с нормами антимонопольного законодательства. В этой связи следует согласиться с утверждением И. А. Зенина о том, что защита нарушенного права с помощью норм антимонопольного законодательства представляет собой альтернативный способ защиты исключительных прав <1>. Однако, например, Э. П. Гаврилов считает, что в таком случае возможно осуществление двойной или кумулятивной защиты <2>. ——————————— <1> См.: Зенин И. А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М., 2008. С. 87. <2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. С. 103.
——————————————————————
Интервью: Эксперты в законе. В ФЗ-44 наконец-то появилось понятие «обязательная экспертиза» («Информационно-аналитическое издание «Бюллетень Оперативной Информации «Московские Торги», 2013, N 11)
ЭКСПЕРТЫ В ЗАКОНЕ. В ФЗ-44 НАКОНЕЦ-ТО ПОЯВИЛОСЬ ПОНЯТИЕ «ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ ЭКСПЕРТИЗА»
В. ШАЦКИХ
Обозреватель «БОИ» беседует с известным экспертом в области государственных закупок, заместителем директора Департамента экономической безопасности предпринимательства Торгово-промышленной палаты РФ Олегом Сиваковым.
— Олег Григорьевич, Вы неоднократно поднимали вопрос о том, что в российской системе госзакупок недостаточно эффективно используются возможности экспертного сообщества. Несмотря на то что в стране есть подготовленные специалисты, которые готовы выносить квалифицированные заключения при проведении торгов, законодательно вопросы привлечения экспертов до последнего времени не были отрегулированы. Правильно ли я понимаю, что с вступлением в силу ФЗ-44 эта проблема хотя бы отчасти, но начнет решаться? — Да, изменения в этом вопросе произошли весьма существенные. Если в ФЗ-94 вообще отсутствовали такие понятия, как «экспертиза» и «эксперт», то в ФЗ-44 они появились. Сформулированы определенные требования к эксперту. Более того, в ФЗ-44 предусмотрена обязательная экспертиза и указано, в каких случаях она проводится. Речь идет в первую очередь о закупках у единственного поставщика, в том числе по несостоявшимся закупкам. Экспертиза в данном случае осуществляется при приемке товаров, работ или услуг. Кроме того, заказчик имеет право самостоятельно принимать решение о привлечении экспертов при приемке товаров, работ и услуг, закупаемых и не у единственного поставщика. Применение экспертизы в сфере приемки я, конечно же, приветствую. Еще один этап, когда заказчик может привлечь сторонних экспертов, — это проведение предквалификационного отбора для оценки конкурсных заявок на предмет соответствия дополнительным требованиям. Но, как всегда, есть некоторые нюансы. Например, не предусмотрено проведение независимой экспертизы на ранних этапах планирования. Неоднозначно трактуется положение о возможности привлечения экспертов для участия в конкурсных процедурах и возможность независимой оценки как технических заданий, так и технических предложений участников закупок. Не знаю, насколько это в интересах дела. По мнению заинтересованных представителей контролирующих органов, заказчик не должен делиться своей ответственностью даже с компетентными экспертами. Наверное, такой подход имеет право на жизнь. Хотя, по моему мнению, участие эксперта в любом случае не может снять ответственность с заказчика, но дает шанс получить компетентное мнение. Более того, эксперт несет консолидированную ответственность с заказчиком.
— Тем не менее, насколько я понимаю, динамика позитивная. Год назад мы с Вами беседовали о том, что есть насущная необходимость введения в законодательство понятия «независимая экспертиза», и вот оно появилось. То есть в значительной степени Ваши предложения и предложения других специалистов учтены? — Безусловно. Более того, в ходе подготовки и обсуждения проекта ФЗ-44 Торгово-промышленная палата РФ выступала как активный лоббист интересов предпринимателей. Мы участвовали в заседании многих экспертных групп в Минэкономразвития и Госдуме России. Ряд депутатов, с которыми мы работаем на постоянной основе, вносили предложения в законопроект. Много учтено из того, что мы пытались тем или иным образом донести до понимания авторов законопроекта о ФКС. Надо отметить конструктивную позицию Минэкономразвития России. Работа продолжается и в настоящее время. В частности, в рамках рабочей группы, созданной при Президиуме Совета по противодействию коррупции при Президенте РФ, а также через механизмы общественного обсуждения мы продолжаем активно работать над проектами подзаконных нормативных актов, разрабатываемых в развитие ФЗ-44.
— Как Вы оцениваете, насколько в ФЗ-44 учтены предложения, которые высказывали Вы и Ваши единомышленники относительно роли экспертного сообщества? — Сейчас я не могу точно ответить на этот вопрос. Возможно, в будущем некоторым нашим предложениям мы сможем дать более четкую оценку, сопоставив их с окончательными текстами соответствующих нормативных актов на момент их вступления в силу. Очень важным достижением является то, что мы наконец-то определись с увеличенной долей участия в госзакупках субъектов малого предпринимательства. Важно также, что появилось понятие «товар российского происхождения» — это более правильная формулировка и подход к реализации идеи преференций для отечественного производителя. В данном случае имеется ссылка на порядок, действующий в сфере внешнеторговой деятельности. Сейчас в рамках Таможенного союза вырабатываются подходы к этой процедуре. В скором времени мы сможем определять отечественного производителя в соответствии с четкими методиками, а не декларативно, как сейчас. Надо сказать, что в Белоруссии и в Казахстане разработаны методики определения страны происхождения товара для целей госзаказа с учетом степени локализации его производства на их территории. И эту работу осуществляют торгово-промышленные палаты этих стран. Нам кажется, что это правильный подход. На настоящий момент в госзаказе «отечественный производитель» — это ничем не подтвержденная декларация. То есть кто угодно может обозначить себя отечественным производителем и получить соответствующие преференции в размере 15% от цены контракта.
— На форуме «Госзакупки-2013» состоялас ь довольно любопытная дискуссия, с Вашим, кстати, участием, вот на какую тему. Один из представителей федерального государственного органа заявил, что, по его мнению, практически все высококвалифицированные эксперты так или иначе аффилированы с теми организациями, работу или продукцию которых им предстоит оценивать. Просто потому, что классный эксперт — это «штучный товар» и его уже задействовали в профильном бизнесе. Что Вы по этому поводу думаете? — Ну, отчасти это так и есть. Здесь я могу сказать как человек, который организовывал эти экспертизы и продолжает этим заниматься. Дело в том, что круг этих экспертов довольно-таки узок и они очень близки друг к другу. Поэтому были случаи, когда в ходе экспертизы заявок участников торгов по закупке медицинского оборудования эксперты говорили друг другу, например: «Владимир Иванович, ты сегодня по этому направлению работать не можешь, ты же понимаешь почему, да?» И Владимир Иванович соглашался. И это не единичный случай. Конечно, в ФЗ-44 этот вопрос в определенной степени урегулирован. Так, в статье 41 установлены ограничения для лиц, которые могут выступать экспертами. Кроме того, Федеральная служба по аккредитации вносит существенный вклад в борьбу за чистоту рядов экспертного сообщества. В настоящее время существует определенное количество довольно компетентных структур, которые давно на этом рынке. Мне кажется, было бы правильно нанимать не экспертов, а экспертные организации. В этом случае указанная проблема становится их проблемой. Потому что экспертная организация заинтересована в том, чтобы предоставлять услуги, оставаясь объективной, и не портить себе репутацию. Я не говорю о тех компаниях-однодневках, которые существуют. Можно действительно создать экспертную организацию на год, но, наверное, неправильно их привлекать к проведению экспертных работ в сфере госзаказа. Безусловно, меня беспокоит вероятность появления на рынке экспертных услуг в сфере госзаказа большого количества «ручных» экспертных структур, готовых на все. В данном случае мы надеемся, что в ходе конкурсов на проведение экспертных исследований оценка заявок экспертных организаций будет осуществляться как оценка заявок на проведение исследовательских работ научно-исследовательскими организациями.
— Значит, по-Вашему, если привлекать к проведению сложных и ответственных экспертиз не физических лиц, а организации, это решит проблему? — Да, мне кажется, что это правильный путь. Во всем мире так делается. Наверное, не следует и нам изобретать велосипед. Ну, а потом еще раз повторю, экспертное сообщество достаточно прозрачно.
— Прозрачное в том смысле, что все друг друга знают? — Да. Поезжайте на отраслевую конференцию. Вы увидите, насколько все друг друга знают, кто в чем специалист, кто работает на какую компанию, кто продвигает чьи-то интересы. Просто нужно работать с этой средой. Вот и все.
— А что такое «работать»? Если эксперты все друг о друге знают, но закрывают глаза, когда кто-то работает «на заказ», никто же не идет докладывать об этом «куда положено», не «закладывает» коллегу. — Эксперты не «закладывают» коллег, нет. Но экспертная фирма должна ориентироваться в среде экспертов, с которыми работает. Вообще, в таких терминах, как «закладывание», вопрос переходит совершенно в другую, не экспертную плоскость. Я, например, не заметил, чтобы происходило «закладывание», когда, допустим, формируя экспертную группу, сами эксперты не позволяли одному или двум специалистам участвовать в проведении экспертизы, зная о том, что он или они аффилированы. Более того, я знаю случаи, когда специалист сам отказывался проводить экспертизу в силу того, что связан с той самой компанией. А со следующего года эксперт, привлекаемый по госзакупкам, обязан подтвердить отсутствие такой аффилированности.
— Какие «профильные» моменты в ФЗ-44, на Ваш взгляд, требуют доработки? — Изначально в тексте законопроекта был отражен еще один случай, когда требуется обязательное проведение экспертизы. Этот случай называется «одностороннее расторжение контракта». Так вот, теперь у заказчика или уполномоченного органа нет обязательства привлекать экспертов и экспертные организации при расторжении заказа в одностороннем порядке. Поэтому ситуация получается довольно странная. Дело в том, что в отсутствие судебных процедур и судебных экспертиз заказчику легко расторгнуть контракт. Да, конечно, можно потом в суд подавать. Но тем не менее последствия при одностороннем расторжении контракта для поставщика могут быть крайне неприятные. При этом представьте себе одностороннее расторжение контракта по поставке какого-то сложного продукта по причине несоответствия его качества и комплектности, которые оценивает представитель заказчика, плохо понимающий технические аспекты принимаемого оборудования, то есть самого предмета приемки. Поэтому здесь тоже очень важно вернуться к обязательности проведения экспертизы. Я не говорю, что обязательно во всех случаях. Бывают случаи, когда не требуются знания эксперта, например при несвоевременной поставке и т. д. Но в тех случаях, когда речь идет о качестве, о невозможности исполнения контракта в последующем, здесь нужно, конечно, заключение специалистов. Однако в существующих условиях ФЗ-44, при претензиях заказчика к качеству продукции и его желании расторгнуть контракт в одностороннем порядке, эксперта может привлечь уже не заказчик, а поставщик. На мой взгляд, необходимы изменения в нормативных правовых актах, регламентирующих данную сферу, прежде всего в самом Законе. Я бы вообще предусмотрел проведение обязательной экспертизы при сложных заказах либо при заказах больших объемов (в зависимости от федерального или регионального уровня). Например, 30 млн. руб. для регионального заказа сумма внушительная, такой заказ было бы целесообразно обеспечить экспертной поддержкой. Для федерального уровня сумма, предполагающая обязательность экспертизы, может быть больше. В заключение хотелось бы отметить, что надо возвращать культуру специалистов, экспертов. Нужно формировать их востребованность. Надеюсь, это у нас получится.
