(Свит Ю. П.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2009, N 5)
ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА
Ю. П. СВИТ
Свит Юлия Павловна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права МГЮА им. О. Е. Кутафина.
Среди авторских договоров особое место занимает договор авторского заказа. Его предметом является создание объекта авторского права, соответствующего определенным соглашением требованиям, и затем — передача заказчику прав на указанный объект. Договор авторского заказа позволяет заинтересованному в приобретении прав и использовании произведения лицу заранее «задать параметры» будущего произведения с учетом собственных потребностей, к примеру определить вид, жанр произведения, его тематику, объем и т. д. Договор авторского заказа не следует рассматривать как отдельный вид наряду с лицензионными договорами или договорами об отчуждении исключительного права. Этот договор может быть противопоставлен авторским договорам о передаче прав на уже существующее к моменту заключения договора произведение. Что касается вариантов передачи права на произведение, то они в обоих случаях одинаковы. Специфика же договора авторского заказа в том, что он направлен на регламентацию не только отношений сторон по передаче прав на произведение, но и вопросов создания произведения. Кроме того, отсутствие на момент заключения договора готового произведения предполагает необходимость учитывать при регулировании отношений сторон ситуации, когда произведение по каким-либо причинам не будет создано либо достигнутый творческий результат окажется не вполне соответствующим заданным параметрам. Создание произведения по заказу известно российскому гражданскому праву еще с XIX столетия. Так, о договоре заказа на создание произведения упоминает Г. Ф. Шершеневич: «В силу этого договора художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика» <1>. Несмотря на передачу прав на произведение заказчику, предусматривалось сохранение за автором права без согласия заказчика при издании всех своих произведений в совокупности повторить свое произведение, но без права продажи в отдельности. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1917. С. 371.
Возможность заключения договора о создании произведения предусматривалась и ГК РСФСР 1964 г. Правда, отдельно авторский договор заказа не выделялся, он регулировался в рамках договора о передаче произведения для использования. Автор принимал на себя обязанность создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным договором способом, а организация обязывалась осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору или его правопреемнику вознаграждение, кроме случаев, указанных в законе (ст. 503 ГК РСФСР). Обращает на себя внимание имевшееся на тот момент ограничение круга субъектов на стороне заказчика. Согласно Кодексу таковым могла быть только организация. Автор по данному договору обязывался создать произведение в соответствии с условиями договора (ст. 508 ГК РСФСР). К существенным условиям подобного договора, помимо предмета, относились срок передачи произведения заказчику и указание способа использования. В свою очередь, организация была обязана рассмотреть произведение и письменно известить автора о его одобрении либо отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внести в произведение поправки с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора. Если письменное извещение не было направлено автору в установленный срок, произведение считалось одобренным организацией. Сроки одобрения произведения и направления извещения автору определялись типовыми договорами. Типовые договоры на тот момент играли важную роль в регулировании отношений по использованию результатов творческой деятельности. Такие договоры утверждались нормативными актами союзных ведомств. Большинство условий типовых договоров были диспозитивны и могли изменяться сторонами, однако при этом не допускалось ухудшение положения автора по сравнению с тем, как оно определялось типовым договором. То есть типовые договоры имели целью определить минимальный уровень гарантий прав авторов. Отдельные типовые договоры были разработаны применительно к различным способам использования произведения. Так, существовали типовой издательский договор, типовой постановочный договор, типовой сценарный договор и др. Если организация отклоняла произведение по основаниям, предусмотренным договором, но в судебном порядке не было доказано недобросовестности автора в исполнении заказанной работы, полученное по договору вознаграждение сохранялось за автором в целом или в части, определяемой типовыми договорами. Причем эта часть не могла быть меньше 25% суммы договора. Обязанности автора не исчерпывались передачей произведения на одобрение. Он должен был при необходимости внести изменения в произведение в порядке, пределах и сроки, установленные договором. Обязанности по созданию произведения и внесению в него изменений должны были выполняться лично. Если по вине автора был нарушен срок передачи произведения или произведение было создано с нарушениями требований, установленных договором, организация могла расторгнуть договор и потребовать возврата выплаченного вознаграждения. Те же последствия могли наступить при отказе от внесения исправлений, предложенных автору в порядке и в пределах, установленных договором, а также при нарушении обязанности лично исполнить работу (ст. 511 ГК РСФСР). Однако не предусматривалось возможности понуждения автора к внесению изменений даже в пределах, обусловленных договором. Для автора также устанавливались ограничения в отношении предоставления права использования произведения третьим лицам. По авторскому договору о передаче произведения для использования автор не имел права без письменного согласия другой стороны передать третьим лицам указанное в договоре произведение или часть его для использования тем же способом, какой обусловлен договором, кроме случаев, предусмотренных типовыми договорами. Срок такого ограничения устанавливался типовыми договорами, но не мог превышать трех лет со дня одобрения произведения организацией (ст. 509 ГК РСФСР). На организацию, кроме соблюдения процедуры одобрения и выплаты вознаграждения, возлагалась обязанность использовать переданное произведение. Таким образом, использование произведения становилось не только правом, но и обязанностью организации-заказчика. Использование должно было быть осуществлено или начато в установленный договором срок, но не позднее двух лет со дня одобрения произведения. Эта обязанность не распространялась только на организации, заключившие сценарный договор или договор художественного заказа (ст. 510 ГК РСФСР). Если объектом авторского заказа было произведение изобразительного искусства, оно (вернее — его материальный носитель) переходило по общему правилу в собственность заказчика. Автор при этом сохранял авторское право на это произведение (ст. 513 ГК РСФСР). Выполненные по заказам организаций архитектурные, инженерные и иные технические планы, чертежи и рисунки могли быть использованы заказчиками для своих нужд, переданы ими для использования третьим лицам или воспроизведены в печати без выплаты авторам дополнительного вознаграждения (ст. 515 ГК РСФСР). В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. авторский договор заказа также специально не выделялся, он регулировался общей нормой ст. 139 об авторском договоре. Специальная статья об авторском договоре заказа появилась только в Законе РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» <2>. ——————————— <2> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.
Согласно ст. 33 Закона по авторскому договору заказа автор принимал на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику, а заказчик был обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса должны были определяться по соглашению сторон. В п. 2 ст. 34 Закона содержалось специальное правило об ответственности автора по договору заказа. Если по общему правилу автор, не исполнивший обязательства по авторскому договору, должен был возместить убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду, то в случае, когда нарушение заключалось в непредставлении заказного произведения в соответствии с условиями договора заказа, автор был обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. Таким образом, законодатель, учитывая особенности процесса творчества, при котором автору не всегда удается воплотить задуманное, установил ограниченную ответственность автора. Хотя в Законе об авторском праве появилась специальная статья об авторском договоре заказа, содержащиеся в ней положения не определяли отношений сторон по заключению и исполнению договора. Авторский договор заказа регулировался законом весьма лаконично. Поэтому до вступления в действие части четвертой ГК РФ к отношениям сторон в части, не противоречащей законодательству РФ, применялись правила раздела IV Гражданского кодекса РСФСР. Таким образом, все отношения, касающиеся прав и обязанностей сторон по передаче, доработке произведения, обязанности его использования регулировались рассмотренными выше нормами ГК РСФСР. Основные принципы регулирования договора авторского заказа восприняты и действующим Гражданским кодексом, хотя нельзя не отметить некоторые существенные новеллы. Прежде всего это касается возможности не только передачи права на использование произведения, но возможности передачи исключительного права на произведение (ранее в законодательстве речь шла только о заключении лицензионных авторских договоров (ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах), что неоднозначно оценивалось учеными). Конструкция договора авторского заказа предусмотрена частью четвертой ГК РФ, как и ранее действовавшим законодательством, только в отношении создания объектов авторского права. Это не означает, что законодательство не предусматривает возможности создания по заказу иных результатов интеллектуальной деятельности, например изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем, селекционных достижений. Однако деятельность по созданию данных объектов опосредуется иными гражданско-правовыми договорами, в частности о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, договором подряда. В зависимости от того, предусматривает договор заказа отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются правила Гражданского кодекса о договоре об отчуждении исключительного права либо о лицензионных договорах. Если же по договору авторского заказа создается сложное произведение, отношения сторон определяются с учетом положений ст. 1240 ГК. Согласно ст. 1288 ГК по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Как видно из данного определения, договор авторского заказа является консенсуальным, т. е. будет считаться заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме (п. 1 ст. 432 ГК). В настоящее время в определение договора не включено указание на его возмездность. Обусловлено это тем, что возмездность не рассматривается как сущностная характеристика данного договора. Законодатель лишь устанавливает презумпцию его возмездности, позволяя сторонам заключить данный договор и на безвозмездной основе. Такой подход является новым. В ГК РСФСР выплата вознаграждения по любому авторскому договору предполагалась, если только иное не было прямо установлено законом. Закон об авторском праве и смежных правах в ст. 33 предусматривал обязательную выплату автору аванса в счет обусловленного вознаграждения, т. е. возможности заключения безвозмездного договора заказа не предусматривалось. Подобное регулирование, естественно, не означало запрета на создание произведений по заказу другого лица без получения встречного предоставления. Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), подобный договор вполне мог быть заключен, но его нельзя было отнести к рассматриваемому договорному виду. Положения об авторском договоре заказа к безвозмездному договору о создании произведения могли быть применены по аналогии, поскольку это не противоречило безвозмездному характеру заключенного договора. Учитывая, что договор авторского заказа, как и иные виды авторских договоров, может быть как возмездным, так и безвозмездным, возникает вопрос о соотношении прав и обязанностей сторон по данному договору, т. е. всегда ли данный договор является двусторонне обязывающим. Статья 1288 ГК прямо не указывает на наличие каких-либо встречных обязанностей у заказчика. Для ответа на данный вопрос необходимо определить, возлагаются ли на заказчика какие-либо обязанности, кроме выплаты вознаграждения в возмездном договоре авторского заказа. В частности, возникает вопрос о наличии у заказчика обязанности принять созданное для него произведение, если таковое соответствует условиям договора. Ни ст. 1288 ГК, ни нормы, регулирующие отношения по отчуждению либо предоставлению права на использование произведения на основании лицензионного договора, не содержат обязанности заказчика принять созданное произведение. Однако это не означает возможности заказчика отказаться от принятия произведения без каких-либо неблагоприятных для себя последствий. Действительно, вряд ли можно понуждать заказчика к совершению действий, связанных с принятием произведения, но необоснованный отказ от принятия произведения следует расценивать как односторонний отказ от исполнения договора. Поэтому в подобной ситуации за автором должно признаваться право требовать возмещения причиненных убытков. Следует отметить, что поскольку ранее отношения сторон по созданию и передаче произведений строились на основании типовых договоров, предусматривавших обязанности заказчика по одобрению произведения, и в настоящее время многие договоры авторского заказа предусматривают обязанности заказчика, связанные с рассмотрением созданного произведения на предмет его соответствия указанным в договоре требованиям. По общему правилу не предусматривается обязанности заказчика использовать произведение. Такая обязанность присутствует лишь в издательском лицензионном договоре (ст. 1287 ГК). Лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Соответственно, если речь идет об издательском договоре, предусматривающем создание произведения и передачу издателю прав на его использование, такой договор будет регулироваться положениями ст. ст. 1288 и 1287 ГК. В отношении лицензионного договора можно обнаружить обязанность лицензиата (заказчика) представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности. Данная обязанность диспозитивна и существует, если лицензионным договором не предусмотрено иное (ст. 1237 ГК). При заключении безвозмездного договора авторского заказа актуальным является вопрос о распределении расходов по созданию произведения. Ведь в зависимости от характера произведения затраты на его создание могут оказаться весьма существенными. Когда произведение создается на возмездной основе, подобная проблема также может возникнуть, однако по умолчанию следует исходить из того, что понесенные затраты учитываются при определении размера вознаграждения. В иных случаях логично было бы установить правило, что расходы по созданию произведения должно нести лицо, по заказу которого произведение создается. Однако в настоящее время подобная норма в законодательстве отсутствует, и поэтому, если автор не желает принять расходы по созданию произведения на себя, обязанность возмещения понесенных расходов или по предоставлению средств, необходимых для создания произведения, должна устанавливаться в договоре. Итак, как видно, законодательство прямо не предусматривает каких-либо встречных обязанностей заказчика по безвозмездному договору авторского заказа, но обычно таковые устанавливаются по соглашению сторон. Отношения, возникающие в связи с исполнением договора авторского заказа, имеют определенное сходство с подрядными, а также правоотношениями по созданию служебных произведений. Отношения по созданию служебных произведений предполагают выполнение автором определенной трудовой функции, а не просто создание определенного произведения. Кроме того, предполагается, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю (п. 2 ст. 1295 ГК), тогда как исключительные права на произведение, созданное по договору авторского заказа, изначально принадлежат автору. Передача прав на произведение составляет одну из договорных обязанностей автора, однако представляется недопустимым понуждение автора к исполнению данной обязанности в натуре. Кроме того, следует отметить, что отношения работодателя и работника всегда возмездны. Отличие договора авторского заказа от договора подряда основывается прежде всего на различии в предмете договора. В первом случае речь идет о создании результата интеллектуальной деятельности, т. е. объекта нематериального, хотя и воплощенного в объективной форме, а во втором — о создании определенной вещи. При этом договор подряда не предполагает творческого характера деятельности, а лишь наличие у подрядчика определенных навыков. Возможность достижения подрядчиком оговоренного результата при надлежащем качестве материалов, наличии необходимых навыков и соблюдении правил выполнения работ не ставится под сомнение. Соответственно, у подрядчика нет тех дополнительных гарантий, которые установлены для автора, в частности, законодатель не ограничивает ответственности подрядчика, а также не предусматривает сохранения у подрядчика права хотя бы на часть вознаграждения в случае недостижения оговоренного результата. К тому же договор подряда всегда возмездный. Значительное сходство договора авторского заказа с подрядным договором появляется в случае, когда подразумевается создание автором произведения, имеющего тесную связь со своим материальным носителем, например картины, скульптуры. Однако материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Договор авторского заказа, как уже указывалось, определяет требования к будущему произведению, регламентирует взаимоотношения сторон по представлению произведения заказчику, его согласованию (одобрению), доработке и, как правило, предусматривает передачу прав на произведение, а также его материального носителя заказчику. То есть можно выделить определенные стадии исполнения рассматриваемого договора: 1) создание произведения и передача его для одобрения; 2) одобрение произведения заказчиком; 3) доработка произведения с учетом замечаний заказчика, если произведение не было принято в первоначальном виде; 4) передача заказчику произведения в окончательном варианте. Специальные нормы прямо не определяют требований к форме договора авторского заказа. Также нет единой нормы, определяющей существенные условия такого договора. Специальные правила касаются лишь срока исполнения договора (ст. 1289 ГК). Условие о предмете договора авторского заказа включает в себя как требования к создаваемому произведению, так и действия сторон, связанные с дальнейшей передачей произведения заказчику. Требования к создаваемому произведению должны быть установлены настолько полно, чтобы они позволяли индивидуализировать произведение, а также по возможности исключали споры о соответствии произведения ожиданиям заказчика. Недостаточная степень индивидуализации будущего произведения может привести к признанию в дальнейшем договора незаключенным. Так, при рассмотрении спора, касающегося приобретения прав на созданное автором произведение, Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно для признания договора заказа заключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. N 2039/06) <3>. ——————————— <3> СПС «КонсультантПлюс».
К тому же, если требования к произведению определены договором лишь в общем виде, условие о предмете может быть оценено как нарушение п. 4 ст. 1233 ГК, запрещающего включать в договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры условия, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам. Как уже указывалось выше, ст. 1288 ГК допускает возможность передачи прав на произведение по лицензионному договору или отчуждение этих прав заказчику. Однако формулировки ст. 1288 ГК не позволяют однозначно установить, является ли передача исключительных прав на произведение тем или иным способом обязательным условием договора авторского заказа или возможно создание произведения без предоставления прав на него заказчику. В теории высказываются противоречивые мнения по данному вопросу. Так, Э. П. Гаврилов полагает, что «договор авторского заказа «должен» (а не «может»!) предусматривать либо отчуждение заказчику исключительного права, либо предоставление заказчику права на использование: «может» относиться к возможности выбора между этими двумя условиями» <4>. Иной точки зрения придерживается Е. А. Моргунова: «Если в договоре авторского заказа не предусмотрено ни отчуждения исключительного права на создаваемое автором произведение, ни предоставления права, то по этому договору заказчик приобретает только право собственности на материальный носитель произведения, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование» <5>. ——————————— <4> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 220. <5> Моргунова Е. А. Авторское право: Учебное пособие. М., 2008. С. 182.
Если исходить из буквального толкования положений ст. 1288 ГК, последний вывод следует признать более верным. Ведь согласно п. 1 ст. 1288 ГК содержание договора исчерпывается обязанностью создать произведение на материальном носителе или в иной форме. Далее же указывается на то, что, как правило, материальный носитель передается заказчику в собственность. Таким образом, формально задача автора может исчерпываться созданием произведения и предоставлением заказчику его материального носителя в собственность или во временное пользование. Однако представляется, что специфика создаваемого объекта предполагает, что передача материального носителя не исключает предоставления определенных прав в отношении произведения. К тому же не всегда материальный носитель сам по себе будет иметь ценность, и вообще не во всех случаях этот носитель присутствует. К примеру, если произведение существует в электронном виде и передается заказчику посредством сети Интернет. Поскольку передача права собственности на оригинал произведения сама по себе не является передачей прав на использование произведения, законодательством установлен минимальный набор возможностей, предоставляемых приобретателю материального носителя: приобретатель вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (п. 1 ст. 1291 ГК). Причем возможности изменения данного положения соглашением сторон не предусмотрены, оно императивно. Таким образом, все же следует признать, что законодатель исходил не из положения о необязательности передачи прав в отношении созданного произведения, а из возможности выбора одного из двух вариантов передачи прав. Оправдать отсутствие условия о передаче прав на произведение в том или ином объеме можно, если допустить, что произведение может в рамках договора авторского заказа создаваться без цели приобретения прав как на это произведение, так и на материальный носитель. Такая ситуация может возникнуть, если заказчик заинтересован в самом факте создания произведения определенным автором. К примеру, иногда граждане заказывают создание фотографического произведения, зачастую это собственный портрет или портрет домашнего животного, определенному автору, надеясь, что этот портрет благодаря известности автора попадет в какие-либо издания или будет размещен на посещаемых интернет-сайтах. Существующая формулировка п. 1 ст. 1288 ГК позволяет рассматривать подобные соглашения в качестве договоров авторского заказа. Вместе с тем подобные ситуации следует отличать от случаев создания произведений на материальном объекте, уже принадлежащем заказчику, например роспись стены здания. В этой ситуации представляется необходимым урегулировать вопрос об использовании произведения и, соответственно, о приобретении прав на него. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. При этом под сроком исполнения договора понимается срок, в течение которого должна быть исполнена обязанность автора по созданию произведения и передаче его заказчику. Поскольку законодательство признает срок исполнения обязанности по передаче произведения существенным условием, применение в данном случае п. 2 ст. 314 ГК исключается. Вместе с тем при определении сроков исполнения иных обязанностей сторон при отсутствии иного указания в договоре можно руководствоваться положениями ст. 314 ГК о разумном сроке. В частности, это касается обязанности по выплате автору вознаграждения, обязанности по одобрению произведения, внесения в него правок. Что касается иных существенных условий, то их можно определить исходя из положений Гражданского кодекса о договорах об отчуждении исключительного права и лицензионных договорах. В частности, для всех возмездных авторских договоров заказа существенным будет являться условие о размере вознаграждения. Данное условие закреплено в качестве существенного как для возмездного договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК), так и для возмездных лицензионных договоров (ст. ст. 1235, 1286 ГК). При отсутствии в таких договорах условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, к рассматриваемым договорам не применяются. Данное положение законодательства, учитывая специфику объектов авторских прав, каждый из которых уникален, вполне логично. К существенным условиям договора авторского заказа, предполагающего предоставление права на использование произведения, относятся также способы использования произведения (п. 6 ст. 1235 ГК). Помимо существенных условий в договоры авторского заказа, как правило, включаются условия, касающиеся порядка передачи и одобрения произведения, внесения в него изменений, а также обычные условия договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров (в зависимости от того, на каких условиях предоставляются права на произведение), к примеру о территории использования произведения, сроках использования, если применяется модель лицензионного договора. К сожалению, в отличие от ГК РСФСР действующий Кодекс не содержит каких-либо правил, касающихся порядка одобрения произведения и внесения в него исправлений. Регулирование этих отношений полностью возлагается на субъектов договора. Вряд ли подобный подход можно считать оправданным. Коль скоро законодатель закрепляет договор авторского заказа в качестве самостоятельного вида авторского договора, было бы целесообразно более детально регламентировать содержание такого договора, определить права и обязанности сторон на отдельных стадиях его исполнения. Представляется, что это необходимо и для обеспечения интересов сторон, прежде всего автора как экономически более уязвимого субъекта. В частности, следовало бы установить диспозитивные нормы, касающиеся сроков рассмотрения и одобрения произведения заказчиком, определить пределы, в которых заказчик может требовать доработки произведения, а также предусмотреть гарантирующие интересы обеих сторон правила на случай отказа автора от исполнения требований заказчика о доработке произведения. Подобное право должно существовать, поскольку даже при определении в договоре пределов изменения произведения по требованию заказчика не всегда на момент заключения договора можно определить, насколько исполнение этих требований повлияет на целостность произведения, не приведет ли к неприемлемому для автора искажению созданного им творческого результата. Представляется необходимым разграничивать ситуации, когда договор не исполнен автором вообще, и ситуации, когда автор по каким-либо причинам отказывается от доработки произведения. В последнем случае проблема возмещения ущерба, а также выплаты авторского вознаграждения, видимо, должна решаться с учетом того, насколько произведение в изначальном варианте соответствует договору и может ли оно быть использовано заказчиком для целей, установленных договором. В договоре авторского заказа оговаривается материальный носитель произведения (рукопись, дискета с текстом произведения и т. д.) либо иная форма представления произведения. Как уже указывалось, Гражданский кодекс не устанавливает специальных требований к форме договора авторского заказа. Учитывая, что п. п. 2, 3 ст. 1288 ГК предусматривают при отсутствии специального регулирования применение к договору авторского заказа в зависимости от условий передач и прав на произведение либо правил о договоре об отчуждении исключительного права, либо о лицензионном договоре, можно сделать вывод, что договор авторского заказа должен заключаться по общему правилу в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Исключением из этого правила является лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании. Он может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1235 ГК). Однако применение указанной нормы к договорам авторского заказа вряд ли оправданно, учитывая, что такой договор заключается по поводу произведения, которое предстоит создать. Если требования к будущему произведению будут определены устно, это может породить многочисленные споры, касающиеся соответствия произведения заданным параметрам. Таким образом, по крайней мере задание или заявку на создание произведения следует оформлять письменно. К сожалению, данное правило прямо не закреплено в законодательстве. Еще одно исключение из требования о письменной форме лицензионного договора — договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Заключение такого договора возможно путем приобретения экземпляра произведения, на котором непосредственно или на его упаковке изложены все условия договора. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает согласие на заключение договора. Применение к договорам авторского заказа данного способа невозможно, так как на момент заключения договора произведения, а следовательно, и его экземпляров еще не существует. Исполнение договора авторского заказа, как уже указывалось выше, включает в себя создание произведения в соответствии с требованиями, определенными договором (иногда они определяются специальным документом — заданием заказчика, заявкой и т. д.), передачу произведения на материальном или ином носителе заказчику, принятие этого произведения заказчиком, а также предоставление заказчику прав на произведение. Кроме того, при необходимости может осуществляться доработка произведения в соответствии с замечаниями заказчика. По договору авторского заказа автор должен в установленный договором срок создать произведение науки, литературы, искусства. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок (п. 2 ст. 1289 ГК). Законодатель предоставляет сторонам договора право увеличить льготный срок, но не предусматривает его сокращения. Исключением является создание произведения для использования в составе сложного объекта — кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии, в таком договоре заказа можно установить условие, что льготный срок не применяется, или сократить этот срок. Возможность изменения правила о льготном сроке применительно к созданию произведения для использования в составе сложного объекта объясняется необходимостью учитывать интересы создателя сложного объекта. Несоблюдение установленного срока создания одного из произведений, входящих в сложный объект, может повлечь за собой приостановление работы над созданием сложного объекта в целом, а также повлечь существенные убытки для создателей такого объекта. Льготный срок, предусмотренный п. 2 ст. 1289 ГК, предоставляется только при наличии уважительных причин, по которым произведение не было завершено вовремя. Доказать наличие уважительной причины обязан автор. Законодательство не определяет даже примерного перечня таких причин. Во избежание последующих споров стороны в договоре могут определить, какие причины будут считаться уважительными, а какие к таковым не относятся. К уважительным причинам могут быть отнесены причины как объективного, так и субъективного характера. Уважительной причиной может явиться болезнь автора, не позволявшая продолжать работу над произведением, появление новых фактов, которые требуется исследовать для завершения произведения в случаях, когда речь идет о научных произведениях, и т. д. Соглашением сторон может предусматриваться предоставление дополнительного срока для завершения произведения и в иных случаях, в частности когда несвоевременное завершение произведения имело место по вине автора. Следует отметить, что нет оснований для применения правил о льготном сроке в случаях, когда завершить произведение в срок невозможно в силу неисполнения заказчиком своих встречных обязанностей по договору, например в результате непредоставления или несвоевременного предоставления материалов, необходимых для создания произведения, задержки уплаты аванса и т. д. В этих случаях отношения сторон должны определяться правилами ст. ст. 328, 406 ГК. Если автор не представит произведение по истечении льготного срока, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Необходимо отметить, что правило о льготном сроке действует на этапе создания произведения. Что касается внесения изменений в произведение после его рассмотрения заказчиком, то такой срок должен оговариваться отдельно. Иначе будет применяться общее правило ст. 314 ГК о разумном сроке исполнения обязательства. Законодатель допускает возможность отказа заказчика от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если произведение к этому времени не создано. Однако это возможно только в случае, когда из условий договора явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к получению исполнения, например если был заключен договор авторского заказа, согласно которому автор обязался создать поздравительное стихотворение для того, чтобы оно было зачитано в день рождения определенного лица. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Исполнение обязанностей по передаче прав на произведение и последствия их нарушения определяются правилами о договоре об отчуждении исключительного права на произведение либо о лицензионном договоре. При исполнении договора авторского заказа часто возникает вопрос о соотношении момента возникновения у заказчика права на произведение и на его материальный носитель. Право собственности на материальный носитель по общему правилу возникает с момента его передачи заказчику (п. 1 ст. 223 ГК). Исключительное право на произведение переходит к приобретателю, если иное не предусмотрено соглашением сторон, с момента заключения договора (п. 4 ст. 1234 ГК). Поскольку на момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, исключительное право на такое произведение, если иное не предусмотрено договором, переходит к заказчику с момента создания произведения, причем независимо от того, когда должен быть передан материальный носитель. Обобщая изложенное, можно отметить, что, несмотря на достаточно длительную историю существования договора заказа на создание объектов авторского права, регулирование данного договора нельзя признать достаточно полным. Как указывалось выше, по-разному трактуется даже вопрос о предмете договора, в частности относительно обязательности предоставления заказчику прав на произведение как нематериальный объект.
Библиографический список
1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 220. 2. Моргунова Е. А. Авторское право: Учебное пособие. М., 2008. С. 182. 3. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1917. С. 371.
