Европейские бизнесмены активно вкладывают деньги в творческие личности, зарабатывая на марже. Российские предприниматели привыкли к тому, что зарабатывать нужно только на том, что можно подержать в руках. В чем заключается финансовый залог (то есть что они могут изъять в случае неудачи проекта) и то, как зарабатывать на творчестве деньги, пожалуй, главные вопросы российских инвесторов. Давайте разберемся вместе!
Имущество неимущественных проектов
Что приносит деньги в творчестве? ГК РФ устанавливает, что человек, создавший произведение (результат интеллектуального труда), с момента создания такого произведения обладает двумя категориями прав — неимущественными и имущественными. К неимущественным правам автора относятся право на имя, право следования, право на неприкосновенность произведения, право на вознаграждение и т. д. Неимущественное же право включает только исключительное право. Именно загадочная категория «исключительное право» и включает механизм извлечения прибыли от использования произведения.
В соответствии с ч. IV ГК РФ неимущественные права автора пожизненны и неотчуждаемы, то есть какой бы договор ни составил бизнесмен с автором, назваться автором произведения он не сможет. Авторское право навсегда остается за тем, результатом чьего интеллектуального труда стало произведение, независимо от его формы — рукописный текст, мелодия, база данных, фотография, картина, компьютерная игра или селекционное достижение. А исключительное право, то есть право использовать такое произведение, ГК РФ разрешает передавать и даже отчуждать.
Таким образом, автор произведения, не являющийся бизнесменом, создает произведение, а инвестор, вложивший в эти процессы свои деньги, получает право это произведение использовать любым, не противоречащим законам способом — публиковать, издавать, экранизировать, перепродавать и т. д. Автор заключает договор с инвестором о передаче исключительных прав на время (или отчуждая совсем), и инвестор в зависимости от уровня подготовки своей бизнес-команды использует приобретенное в полную меру, зарабатывая на произведении. В то же время у автора в случае отчуждения исключительных прав больше нет возможности использовать произведение, его обнародовать или снова продавать — за ним остаются только авторские права.
Две сложности
Главное сомнение инвесторов — бумаги, которые будут гарантами обязательств автора по разрешению использовать свое произведение в качестве коммерческого продукта. Тут существует две загвоздки — сам автор и российский суд. Реализуя свой интеллектуальный потенциал, автор, как правило, даже не подозревает о чувствах, которые родятся вместе с произведением. На старт-апе, то есть когда проект (книга, сценарий, картина или компьютерная игра или что-то иное) в задумках, автору кажется, что главное сейчас — создать. Он не представляет себе, какие доходы может принести грамотное использование произведения, и задается одной целью — сотворить и получить гонорар.
Однако, когда произведение создано, деньги инвестора вложены, автор в большинстве случаев вдруг понимает, что стал «родителем» и что ему предстоит отдать своего «ребенка» в руки других людей, которые будут использовать его, получая прибыль. Если у инвестора недостаточно хорошо проработана юридическая база документов с автором, то «родитель», проснувшийся в авторе, может стать очень серьезным препятствием, преодолеть которое можно лишь через суд.
Согласно российскому законодательству дела об авторских спорах подсудны судам общей юрисдикции (исключение составляют только отношения, когда автором произведения является юридическое лицо, то есть произведение выполнено по договору авторского заказа и инвестор выступает так же, как юридическое лицо). Равно как и в брачно-семейных отношениях, суд всегда на стороне «матери» и оставляет «ребенка» с ней в подавляющем большинстве случаев, то есть шанс выиграть право распоряжаться произведением против воли автора даже с учетом подписанного лицензионного соглашения у инвестора минимален.
Слишком сложная категория — результат интеллектуальной собственности. Автора обяжут вернуть деньги, затраченные на создание произведения инвестором (каждый рубль придется подтверждать!), но он как физическое лицо вправе просить суд о рассрочке с учетом его финансового положения, и суд опять же встанет на его сторону.
Риски огромные. Что же делать?
Ответ прост — оформлять документы должным образом, чтобы у инвестора имелась возможность доказать, что исключительное право на использование произведения — его собственность (которую можно даже заплюсовать в баланс предприятия в качестве актива). Тут очень важно разграничивать две категории — собственностью инвестора будет выступать не само произведение, будь то музыка, портрет, компьютерная программа или что-то иное, полученное в результате интеллектуальной деятельности физического лица, а исключительное право использовать это произведение (в соответствии со ст. 1229 ГК РФ).
Таким образом, у произведения есть два собственника — его автор и правообладатель. Изначально оба статуса присвоены одному человеку — тому, кто произведение создал. А от того, с помощью каких документов будут оформлены права правообладателя, зависит многое в коммерческом успехе проекта. Если не все.
Все дело в бумажках
Глава 70 ГК РФ определяет, что отношения между физическими лицами (авторами) и лицами, получающими исключительные права на произведения (в том числе юридические лица), должны быть обличены в письменную форму договора установленного типа. Таких договоров предусмотрено три вида:
— договор об отчуждении исключительного права на произведение и на право использования произведения по лицензии (ст. 1285 ГК РФ);
— лицензионный договор о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 ГК РФ);
— договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).
Остальные главы ч. IV ГК РФ конкретизируют отдельные отрасли интеллектуальной деятельности, в частности патентное право, права на селекционные достижения и типологии интегрированных микросхем. Однако суть документов, изложенная в главе 69 ГК РФ и уточненная в главе 70 ГК РФ в качестве документов, заключаемых непосредственно с авторами, включает в себя основные положения конкретизируемых отраслей, за небольшим изъятием специфических положений. Нижеизложенный анализ документов можно смело использовать и в специфических областях: различия не являются существенными.
1. Договор об отчуждении исключительных прав
По данному договору в соответствии со ст. 1285 ГК РФ автор произведения отказывается навсегда от исключительных прав на свое произведение. То есть с момента подписания такого договора автор не имеет права распоряжаться ни произведением, ни его оригиналом (рукописью, скульптурой, картиной и т. д.), ни его копиями. Однако авторское право на это произведение охраняется пожизненно.
Законом не установлены требования о регистрации такого договора ни в органах государственной регистрации, ни в нотариальной конторе. За исключением особых положений такого договора, его форма — свободная. Однако существенные условия, не отраженные в ст. 1285 ГК РФ, на самом деле исчерпывающие, что подтверждается судебной практикой. К существенным условиям такого договора относятся:
— указание сторон — автора (только физическое лицо) и правообладателя (как физическое, так и юридическое лицо). В отличие от договоров, в которых указание на физическое лицо является обязательным, однако реквизиты документов, удостоверяющих личность, не обязательны (например, договор займа), для данного договора указание реквизитов паспорта автора обязательно. Все чаще авторы вступают в судебные разбирательства, доказывая, что имя автора, указанное в договоре, не совпадает с реальным человеком, изложившим свою волю в тексте договора;
— указание на произведение — чем больше характеристик будет указано, тем лучше. Например, для литературного произведения желательно указать единицу измерения текста — в печатных знаках или авторских листах (40000 знаков с пробелами = 1 авторский лист), название произведения, его жанр, а в приложение добавить синопсис произведения с подробным описанием героев, сюжета, идеи и темы произведения. Также для музыкального произведения — продолжительность, название, жанр, а в приложение — распечатку нотной записи произведения или расшифровку сэмплов (если музыка электронная). Таким образом, включению в договор подлежат все параметры, которыми можно адекватно измерить произведение;
— прямое указание на то, что исключительное право автором отчуждается правообладателю в полном объеме навсегда;
— размер вознаграждения автора (фиксированная сумма или роялти с подробной расшифровкой, каким образом происходит начисление, когда и куда выплачивается).
Специфика данного договора состоит в ответственности автора согласно правилам ст. 1290 ГК РФ. Ответственность автора ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне (конечно, если договором не предусмотрен меньший размер этой ответственности).
Таким образом, стоит позаботиться о том, чтобы в договоре был приведен реальный расчет ущерба (или хотя бы из каких статей расходов он будет состоять) или указана точная сумма.
2. Лицензионный договор
В ГК РФ, являющемся единственным источником, закрепляющим авторское право (исключая международные нормы), предусмотрено два вида лицензий — исключительная и неисключительная. Правом выдавать лицензии на использование произведения обладает правообладатель (изначально — автор), форма лицензии — лицензионный договор. Различие между двумя видами лицензий существенно — по неисключительной лицензии правообладателем остается автор и он имеет право выдавать неисключительные лицензии и другим лицам. Прямой запрет на это в договоре неисключительной лицензии ведет к признанию договора исключительной лицензией либо ничтожности этого положения.
Существенным условием лицензионного договора являются все те же условия, что и в договоре об отчуждении исключительных прав (стороны, произведение, размер вознаграждения), однако дополнительно указывается:
— вид лицензии — исключительная или неисключительная (если в договоре прямо не указано, что лицензия исключительная, она считается простой (неисключительной) согласно п. 2 ст. 1236 ГК РФ);
— способ использования произведения (публикация — где и как, ретрансляция, постановка, экранизация и т. д.). Причем в соответствии с п. 3 ст. 1236 ГК РФ в одном договоре в отношении одного произведения может быть указано несколько способов использования произведения, как, например, публикация, экранизация, аудиозапись и т. д.;
— территория действия лицензии (город, страна или мир);
— срок действия лицензии.
3. Договор авторского заказа
Собственно, данный договор и является инвестиционным. Если первые два договора регулируют отношения автора и правообладателя на уровне уже готового произведения, то договор авторского заказа позволяет расширить границы сотрудничества и начать их до того, как произведение «появилось на свет».
Согласно ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу второй (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства.
Особенность данного договора в том, что он включает в себя регулирование отношений как до создания произведения (в его положения заказчик вправе включить все параметры — срок исполнения заказа, ожидаемый результат, объем произведения, его продолжительность, жанр или что-то иное), так и после его завершения — по правилам вышеуказанных договоров.
То есть договор авторского заказа состоит из двух частей — до завершения произведения и после. Существенными условиями первой части являются:
— стороны;
— обусловленное произведение (чем подробнее оно будет описано, тем ближе к желаемому будет результат — у заказчика будет право требовать переработки произведения до установленных нормативов);
— размер вознаграждения;
— срок исполнения заказа (если срок не указать, договор заключенным считаться не будет).
Вторую часть договора составляет описание судьбы произведения — что, собственно, будет с готовым продуктом. Для нормативного закрепления последующих событий по согласованию с автором в договор вносится условие либо о полном отчуждении исключительных прав на произведение, либо о выдаче лицензии (исключительной или простой) в соответствии с ч. ч. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ.
Ответственность по данному договору также должна состоять из двух частей — до завершения произведения и после. Если автор не может завершить произведение в срок, то законом предусмотрен дополнительный льготный срок (1/4 от общего срока — ч. 2 ст. 1289 ГК РФ). Однако, если по истечении его произведение также не готово, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (сумма аванса, неустойка (прямо указанная в договоре) и размер ущерба от неисполнения или ненадлежащего исполнения договора автором).
При этом в соответствии с ч. 2 ст. 1290 ГК РФ общие выплаты не могут превышать сумму реального ущерба, причиненного заказчику. После того как произведение готово, но автор не желает исполнять вторую часть договора заказа по отчуждению или передаче исключительных прав заказчику (то есть в нем проснулся ревнивый «родитель»), заказчик вправе также требовать возмещения вреда.
Все не так страшно
Конечно, заплатить кому-то деньги и ждать, что для тебя напишут нового «Гарри Поттера» или сотворят «Мадонну в гроте», рискованно. Но ведь эти риски можно свести к минимуму простыми переговорами с автором. Размер аванса и прочих затрат на изготовление произведения не должен быть таким, что в случае провала автору придется продавать квартиры всех родственников и друзей для выплаты неустойки.
Взаимное сотрудничество авторов и будущих правообладателей во всем мире только в государственные бюджеты приносит сотни тысяч долларов. При разумном подходе к делу Россия из страны-потребителя станет страной — эмитентом искусства.
