ПОНЯТИЕ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ГОСУДАРСТВ (НА ПРИМЕРЕ РОССИИ И ФРАНЦИИ)
Р. А. КАСЬЯНОВ
Касьянов Рустам Альбертович, кандидат юридических наук, PhD in EU Law (FRANCE), доцент кафедры европейского права Московского государственного института международных отношений МИД России.
Публичный порядок во внутреннем законодательстве государств
Прошло более 200 лет с тех пор, как французский законодатель впервые ввел в юридический оборот понятие «публичный порядок», упомянув его в двух статьях Гражданского кодекса 1804 г.: в первом случае, закрепив положение, согласно которому «законы полиции и общественной безопасности обязывают всех тех, кто проживает на территории» (п. 1 ст. 3), и во втором — «законы, касающиеся публичного порядка и добрых нравов, не могут быть нарушены частными соглашениями» (ст. 6) <1>. Как видим, французский законодатель не стал раскрывать содержание публичного порядка, ограничившись общими отсылками к данному порядку как правовому явлению, которое объективно существовало как данность, как само собой разумеющееся состояние общественных отношений в государстве, которое не нуждается в объяснении и обосновании. ——————————— <1> Code Civil des Francais. Paris. Ed. Imprimerie de la Republique. 1804. P. 2. См. также: Courtier M. La notion de l’ordre public dans le code. Th. Paris. Ed. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence Arthur Rousseau. 1904.
Обращение именно к французскому Гражданскому кодексу 1804 г. как к отправной точке в признании существования правовой категории «публичный порядок» объясняется (помимо самого факта его законодательного закрепления) также тем, что именно с этого момента (с начала XIX в.) отсылка к данной категории стала постепенно закрепляться в законодательстве государств, нашла широкое применение в судебной практике. Так, в конце XIX в. Гражданский кодекс Германии (BGB) 1896 г. также воспринял концепцию отсылки к публичному порядку. Вводный закон к BGB гласит: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами» (ст. 6) <2>. ——————————— <2> Burgerliches Gesetzbuch. Deutscher Taschenbuch Verlag. 1987. P. 462. См. также: Munchener Kommentar/Sonnenberger. BGB. Art. 6 Rn. 90.
В советском и российском законодательстве отсылка к публичному порядку также получила закрепление. Уже в первом Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. гл. 8 была озаглавлена «Нарушение правил, охраняющих народное здравие, общественную безопасность и публичный порядок» <3>. Однако традиционным для советского права было употребление данного термина именно в гражданско-правовой сфере. Так, оговорка о публичном порядке нашла закрепление в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., в ст. 158 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ч. 1 ст. 39 Основ законодательства о браке и семье, в ч. 2 ст. 15 Кодекса торгового мореплавания <4>. ——————————— <3> Подробнее см.: Курс уголовного права / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 2002. Т. 4. Особенная часть. Глава III. <4> Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л. П. Ануфриевой. М., 2004. Комментарий к ст. 1193.
Современное российское законодательство восприняло общую гражданско-правовую тенденцию в использовании термина и понятия «публичный порядок». В гражданском законодательстве он закреплен в ст. 1193 ГК РФ, согласно которой «норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ч. 1 ст. 1193). Особо подчеркивается: «Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации» (ч. 2 ст. 1193). Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует и в Гражданском процессуальном кодексе РФ (2002 г.). В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если «исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации». В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ отказ в признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитражей) может быть также основан на противоречии публичному порядку РФ. Статья 167 Семейного кодекса РФ 1995 г. устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации». Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. содержит несколько статей с указанием на публичный порядок. Согласно п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение такого решения противоречило бы публичному порядку РФ. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» <5> закрепляет термин «публичный порядок» сразу в двух статьях. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 34 данного Закона арбитражное решение может быть отменено судом лишь в случае, если суд определит, что данное решение противоречит публичному порядку РФ. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 36 Закона основанием для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может стать противоречие публичному порядку РФ. ——————————— <5> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
Указания на публичный порядок встречаются и в международных договорах СССР и РФ. Так, в соответствии со ст. 12 Договора между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (19 января 1984 г.) правовая помощь не оказывается, если «ее оказание может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит основным принципам законодательства Договаривающейся Стороны (публичному порядку)» <6>. Аналогичная формулировка была закреплена и в ст. 11 Договора о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой (22 июня 1973 г.), в котором также особо разъясняется, что одним из оснований для отказа в исполнении арбитражного решения может стать противоречие публичному порядку одной из сторон <7>. В международных договорах Российской Федерации также встречаем указания на публичный порядок. В качестве примера приведем Договор между РФ и Республикой Корея о взаимной правовой помощи по уголовным делам (28 мая 1999 г.). В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 4 Договора в оказании правовой помощи может быть отказано, если исполнение запроса о правовой помощи может нанести ущерб «суверенитету, безопасности, публичному порядку либо другим существенным интересам общества» <8>. ——————————— <6> Договор между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (19 января 1984 г.) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. N 15. Ст. 199. <7> Договор о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой (22 июня 1973 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXX. М., 1976. С. 91 — 100. <8> Договор между РФ и Республикой Корея о взаимной правовой помощи по уголовным делам (28 мая 1999 г.) // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2103.
Краткий обзор международной договорной практики и национальной практики России показывает, что, несмотря на общую для России гражданско-правовую тенденцию в использовании понятия «публичный порядок», данная правовая категория постоянно широко и активно используется государством во всех сферах общественных отношений в тех случаях, когда частные или публичные интересы юридических, физических лиц или органов государства входят в противоречие с общими публичными интересами общества и государства, выражающимися в синонимичных категориях «публичный порядок» — «основы правопорядка». Во французском праве публичный порядок получил широкое применение. Выше уже было отмечено закрепление публичного порядка в Гражданском кодексе Франции. Этот пример не единичен, и мы находим ссылки на публичный порядок и в других французских кодексах. Приведем лишь некоторые примеры. Уголовный кодекс Франции содержит несколько статей со ссылкой на публичный порядок. В ст. 421-1, которая признает актами терроризма «коллективные или индивидуальные действия, имеющие своей целью угрозу публичному порядку через устрашение и насилие» <9>, приведен подробный перечень таких противоправных действий. В ст. 421-2, являющейся продолжением ст. 421-1, содержится следующее дополнение: «Признаются также актами терроризма коллективные или индивидуальные действия, имеющие своей целью угрозу публичному порядку через устрашение и насилие и связанные с выбросом в атмосферу, почву, недра, продукты или пищевые компоненты, воду, в том числе в территориальные воды, субстанции, представляющей опасность для здоровья человека, для животных или естественной среды» <10>. Статья 431-1 Кодекса содержит следующее положение: «Признается вооруженной группой, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, любая организованная группа лиц, хранящая или имеющая доступ к оружию и способная своими действиями нарушить публичный порядок» <11>. И в следующей статье: «Представляет скопление народа любое собрание лиц на общественных дорогах или в общественном месте, способное нарушать публичный порядок» (ст. 431-3) <12>. ——————————— <9> Code penal (Partie Legislative). Art. 421-1. // Loi N 2001-1062 du 15 novembre 2001 art. 33 Journal Officiel du 16 novembre 2001. Также см.: http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes. <10> Там же. Art. 421-2 // Loi 2004-204 du 9 mars 2004 art. 8 Journal Officiel du 10 mars 2004. Также см.: http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes. <11> Code penal (Partie Legislative). Art. 431-1 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes. <12> Code penal (Partie Legislative). Art. 431-3 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
В Трудовом кодексе Франции также содержится ряд статей, имеющих отношение к публичному порядку. Сошлемся на ст. L 132-4, согласно которой «договор и рабочее коллективное соглашение могут содержать положения, более благоприятные для наемных рабочих по сравнению с действующими законами и постановлениями. Они не могут нарушить положения публичного порядка этих законов и постановлений» <13>. Данная статья сама по себе примечательна, поскольку она указывает на присутствие публичного порядка в широком круге нормативных актов в сфере трудового права. ——————————— <13> Code du travail (Partie Legislative). Art. L132-4 // Loi 82-57 du 13 novembre 1982 art. 1, art. 4 Journal Officiel du 14 novembre 1982. См. также: http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
Согласно ст. L 2121-7 Кодекса об обороне в случае объявления чрезвычайного положения военное руководство вправе «запрещать публикации и митинги, которые оно расценивает как угрожающие публичному порядку <14>. ——————————— <14> Code de la defense (Partie Legislative). Art. L2121-7 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
По ст. L 811-1 Кодекса об образовании в высших учебных заведениях гарантируется право на свободу слова и информации в отношении политических, экономических, социальных и культурных проблем. В то же время данная статья подчеркивает, что коллективное или индивидуальное использование этого права «не должно наносить вред учебной и научной деятельности и не должно угрожать публичному порядку» <15>. ——————————— <15> Code de l’education (Partie Legislative). Art. L811-1 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
Согласно ст. D 212-1 Кодекса о гражданской авиации действие административных разрешений, в силу которых создаются и используются аэродромы, может быть приостановлено, ограничено или отменено, в том числе на основании «нарушения законов и постановлений публичного порядка, в частности таможенных положений, а также в интересах государственной безопасности» <16>. ——————————— <16> Code de l’aviation civile. (Partie Reglementaire — Decrets simples). Art. D212-1 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
В ст. R 411-8 Дорожного кодекса Франции сказано, что в тех случаях, когда того требует сложная дорожная обстановка, префекты и мэры «могут основывать свои решения на необходимости обеспечения интересов публичного порядка» <17>. ——————————— <17> Code de la route. (Partie Reglementaire — Decrets en Conseil d’Etat). Art. R 411-8 // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes.
Даже краткий обзор законодательства государств свидетельствует о том, что используемая категория «публичный порядок» отличается от идеи составителей ГК Франции 1804 г. (законы полиции, общественная безопасность и добрые нравы). С одной стороны, значительно расширился фиксируемый в законах элементный состав и сфера действия публичного порядка, а с другой — законодатели во многих государствах не решились наполнить категорию публичного порядка четким нормативным содержанием, облегчив тем самым задачу правоприменителей. В наши дни публичный порядок (ordre public во Франции, uffentliche ordnung в Германии, public policy в Великобритании, ordine publico в Италии, offentlig orden в Голландии, ordino publico в Испании и т. д.) стал необходимой составляющей любого национального правопорядка. Но законодательство государств прямо не раскрывает его понятие и содержание — все исходят из презумпции его безусловного существования и действия. При этом законодатели, придавая особое значение правовому порядку страны, но не решившись определить понятие «публичный порядок» и закрепить перечень его конкретных признаков, необходимый для его точного соблюдения и применения, закрепляют в текстах статей, посвященных коллизионным и отсылочным нормам, различные косвенные признаки данного правового института. Так, анализ соответствующих статей первого законодательного акта, касающегося данного вопроса, — Гражданского кодекса Франции 1804 г. показывает, что к публичному порядку косвенно отнесены такие признаки, как «законы полиции, общественная безопасность и добрые нравы». Впоследствии государства в своих законодательных актах, формулируя оговорки о публичном порядке, использовали весьма схожие или близкие признаки данного института: везде идет речь о невозможности применить иностранное право, если это противоречит основным принципам германского права (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г.), основным принципам австрийского правопорядка (§ 6 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо со швейцарским публичным порядком (ст. 17 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо с требованиями публичного порядка (ст. 16 итальянского Закона о реформировании итальянской системы международного частного права) <18>. Подобные формулировки весьма расплывчаты, не конкретны, носят явно выраженный морально-политический оттенок, допускают их субъективное восприятие, а поэтому чрезвычайно трудны для объективного и точного использования административными и судебными органами государств в реальных правоприменительных ситуациях. ——————————— <18> Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004. Комментарий к ст. 1193.
На этом фоне следует отметить более четко выраженную позицию российского (советского) законодательства, в котором данный вопрос нашел более приемлемое (хотя и не совершенное) решение. Уже в законах Российской империи использовались более «юридизированные» формулировки. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах которого они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи. Указанный подход сохранялся и в последующие периоды. В советском законодательстве в ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон на территории СССР не применяется, если это будет противоречить основам советского строя, которые, как известно, были закреплены в Конституции страны в конкретных нормах. Аналогичную нормативно-правовую определенность мы видим в действующем ГК РФ. Статья 1193 ГК РФ закрепляет оговорку о публичном порядке, согласно которой иностранный закон на территории РФ не применяется, если последствия его применения будут противоречить основам правопорядка (публичному порядку). Здесь используется наиболее приемлемая, на наш взгляд, терминологическая формулировка — «основы правопорядка (публичный порядок)», грамматическое и логическое толкование которой позволяет сделать вывод, что суть публичного порядка России — это основы правопорядка страны. Основы правопорядка составляют установленные государством основополагающие нормы об общественно-политическом, экономическом и социальном устройстве общества, принципах и механизме его функционирования, соблюдения и защиты, принципах признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека. Основы правопорядка Российской Федерации закреплены в Конституции, а также в основах федерального законодательства в важнейших сферах общественных отношений страны. Но парадоксальность ситуации состоит в том, что законодательство государств, не раскрыв понятие и содержание столь значимого правового института, продолжает упорно отсылать к нему всех правоприменителей (прежде всего суд и арбитраж) как к правовому основанию при принятии юридически значимого решения (например, отказа в применении иностранного права на своей территории или признания (непризнания) иностранных судебных или арбитражных решений). А судебная и арбитражная практика, используя категорию публичного порядка, по-прежнему весьма далека от единообразного понимания природы, сущности и содержания этого правового института. В этих условиях очень важно раскрыть понятие и установить содержание исследуемого явления.
Доктринальные толкования концепции публичного порядка
Мировая правовая доктрина и ее подходы к исследуемому вопросу, а также даваемые оценки категории публичного порядка весьма разноречивы. За многовековую историю его исследования высказывались различные точки зрения: от негативной оценки публичного порядка М. И. Бруном как «ничего не говорящего в этой области (международного частного права. — Р. К.) понятия» <19> и «вредных растений, которые называются публичным порядком» <20> А. А. Пиленко до абсолютизации этого явления А. Н. Мандельштамом, по мнению которого, публичный порядок относится к одному из основных вопросов международного частного права <21>. Проведенный российским исследователем А. П. Беловым сравнительный анализ представлений о нарушениях публичного порядка как основании признания сделок недействительными применительно к разным странам привел его к следующему неутешительному выводу: ни в законодательстве, ни в доктрине нет более или менее ясного определения публичного порядка. «Существующие определения носят слишком общий характер, из которого нельзя сделать вывод с достаточной точностью, о каких императивных нормах, соответствующих публичному порядку, может идти речь в соответствующей стране» <22>. ——————————— <19> Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. С. 78. <20> Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911. С. 90. <21> См.: Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. 1. С. 229. <22> Белов А. П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. N 19 — 20. С. 90.
Даже во французской правовой науке, которая первой столкнулась с необходимостью определить понятие и содержание публичного порядка и первой приступила к решению данной научно-практической задачи, за два столетия так и не сформировался более или менее общепризнанный и приемлемый научный результат. Еще в начале XX в. французский исследователь Р. Жапиот отмечал, что знакомое для каждого юриста понятие «публичный порядок» «заимствует часть своего величия у тайны, которая его окружает» <23>. Как видно, за 100 лет, прошедших после принятия Кодекса Наполеона 1804 г., французским исследователям так и не удалось разгадать «загадку» публичного порядка. Не произошло это и впоследствии. В середине XX в. в своем фундаментальном труде, посвященном публичному порядку, Ф. Малори, указывая на всю сложность однозначного определения публичного порядка, приводит 21 определение данного понятия <24>, а в итоге приходит к выводу, что понятие «публичный порядок» по-прежнему остается крайне неопределенным и противоречивым. ——————————— <23> Japiot R. Des nullites en matiere d’actes juridiques. Th. Dijon. 1909. P. 302. <24> См.: Malaurie Ph. Les contrats contraires a l’ordre public (Etude de Droit civil compare: France, Angleterre, U. R.S. S.). Th. Reims. Ed. Madot-Braine. 1953. P. 261 — 263. Приведем несколько доктринальных определений публичного порядка из данной работы. Согласно Эмарду публичный порядок — это «совокупность правил, установленных законодателем в целях обеспечения жизненных интересов общества». По мнению Риперта, «слово публичный порядок имеет в юридическом значении три различных смысла: 1) безопасность для лиц и вещей в обществе (порядок на улице); 2) совокупность общественных институтов, которые невозможно нарушить и которые необходимы для жизни в обществе; 3) первостепенные принципы морали или концепция общества, которую создает для себя человек». Дюги считал, что «публичный порядок может быть только общественным интересом независимо от формы, в какой его представляют (государство, объективное право, позитивный закон)».
Список доктринальных определений публичного порядка во французском праве весьма обширен. При анализе наиболее часто упоминаемых определений мы также видим, что, во-первых, все они носят общий характер, а во-вторых, между ними нередко встречаются явные противоречия. Следует начать с того, что во французском юридическом словаре отражены сразу два определения публичного порядка, причем каждое из них носит самостоятельный характер и не зависит от другого. Согласно первому определению публичный порядок — это «социальное состояние, существующее в определенной стране на определенный момент, в котором мир, спокойствие и публичная безопасность непоколебимы». Согласно второму определению публичный порядок служит для характеристики в рамках правопорядка «некоторых общеобязательных норм, обладающих особенной силой, и в более широком смысле для обозначения системы норм, которые выражают этот характер» <25>. Эти определения дал французский исследователь Ж. Корню, который в последующих изданиях словаря предлагает третье определение, где акцент сделан, скорее, на раскрытии функциональных задач, стоящих перед публичным порядком. Согласно последнему определению публичный порядок — это «норма, которая, будучи выраженной или не выраженной в законе, соответствует всем основным требованиям, признаваемым в качестве необходимых для деятельности публичных служб, для сохранения и поддержки безопасности или морали, для экономики, а также для сохранения некоторых первостепенных особенных интересов» <26>. ——————————— <25> Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. L. G.D. J. 1987. Ordre Public. <26> Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. P. U.F. 1992. Ordre Public.
Как видно из последнего определения, для французской доктрины характерно широкое видение публичного порядка. Он не только служит для защиты интересов государства и человека <27> в целом, но и находит закрепление в различных областях, например в области экономики <28>. Это дало основание французским ученым ввести новую категорию — «экономический публичный порядок». Экономический публичный порядок выражает так называемые направляющие правила, посредством которых «государство направляет договорную деятельность в то русло, которое представляется ему как наиболее соответствующее общественной пользе» <29>. Ж. Флур и Ж. Обер также выделяют «защитный публичный порядок или социальный публичный порядок и направляющий публичный порядок или экономический публичный порядок» <30>. Ж. Монестиер расширяет содержание категории «публичный порядок»: он выделяет публичный порядок, «связанный с общими интересами всего общества, и публичный порядок, имеющий своей целью защиту отдельных категорий граждан» <31>. Таким образом, для французской доктрины характерен разноплановый подход при рассмотрении публичного порядка. Французским исследователям не удалось за 200 лет с момента законодательного закрепления данной категории выработать единый подход к содержанию и признакам публичного порядка. ——————————— <27> В качестве примера можно привести Французский закон от 29 июля 1994 г., регулирующий область правоотношений, связанных с защитой человека. Ряд его положений отражен в ст. ст. 16 — 16-9 ГК Франции, т. е. в статьях, которые прямо признаются в качестве имеющих характер публичного порядка (ст. 169) // http://www. legifrance. gouv. fr/WAspad/ListeCodes. <28> Подробнее см.: Farjat G. L’ordre public economique. Bibl. dr. prive. Paris. Ed. L. G.D. J. 1963. T. 37. См. также: aynaud P. L’ordre public economique. Les cours de droit. Paris. 1965; Ripert G. L’ordre economique et la liberte contractuelle. Etudes Geny. Paris. reed. 1977. Librairie Edouard Duchemin. P. 347 et suiv. <29> Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Les obligations. edition. Paris. Ed. Precis Dalloz. 1993. N 358. <30> Flour J., Aubert J.-L. Droit civil. Les obligations. edition. Paris. Ed. A. Collin. 1994. T. 1. N 306. <31> Monestier J. Le moyen d’ordre public. Th. Toulouse. 1965. N 561.
В российской (советской) правовой науке также не сформировалось хотя бы относительно единого или в целом совпадающего подхода к данной проблеме. Проведенный анализ российской научно-правовой литературы свидетельствует о следующем. 1. Прежде всего обращает на себя внимание то парадоксальное обстоятельство, что законодательно закрепленный и судебно признанный правовой институт «публичный порядок», будучи по своей природе и функциональному положению категорией публичного права, не стал объектом исследования специалистов в области публичного права. В этих условиях возникший научный вакуум пытаются заполнить ученые, занимающиеся проблемами частного права (в первую очередь международного частного права), при исследовании ставшей уже классической в советско-российском законодательстве оговорки о публичном порядке. Но и здесь специальных научных исследований очень мало. Так, последней российской монографией, посвященной проблеме публичного порядка, стала книга М. И. Бруна «Публичный порядок в международном частном праве», изданная в 1916 г. <32>. Почти через 100 лет Ю. Г. Морозова подготовила и защитила диссертацию на тему «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве» <33>. ——————————— <32> Брун М. И. Указ. соч. <33> Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
В современной российской научной юридической литературе вопрос о публичном порядке в основном затрагивается лишь при освещении специалистами в области частного права института оговорки о публичном порядке. Да и освещение этого института ограничивается либо параграфом в учебнике по международному частному праву с приведением единичных примеров отказа в применении иностранного закона или судебного и арбитражного решения, либо публикациями, затрагивающими отдельные аспекты действия защитного механизма оговорки. Практика иностранных судов в российской литературе также почти не анализируется и не обобщается. В связи с этим, как справедливо отмечает Морозова, среди российских юристов отсутствует определенность по вопросу о понятии публичного порядка, его элементах, роли и назначении оговорки о публичном порядке, общих принципах применения и конкретных случаях обращения к оговорке, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности. В истории российской правовой науки ученые и советского, и современного периодов по-разному воспринимали и формулировали понятие «публичный порядок». В советский период публичный порядок многие ученые отождествляли с основами советского строя. На этой позиции стоял И. С. Перетерский: «Мы можем определить публичный порядок как совокупность норм, безусловно применяемых на территории данного государства как к его гражданам, так и иностранцам, в целях сохранения существующей классовой структуры этого государства» <34>. Известный современный ученый в области международного частного права М. М. Богуславский дает следующее определение: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя российского государства» <35>. Авторы одного из комментариев к Гражданскому кодексу РФ, пытаясь определить закрепленное в ст. 1193 Кодекса понятие «публичный порядок», идут еще дальше: «Это понятие включает в себя основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные, общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок, законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны, общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека» <36>. Таким образом, и в российской юридической литературе отсутствуют единый подход и единое понимание сущности, назначения и содержания категории «публичный порядок». Но следует еще раз подчеркнуть, что в российской доктрине вынужденно занимаются исследованиями публичного порядка лишь специалисты в области частного права, рассматривая публичный порядок через призму коллизионной нормы и связанной с ней отсылочной оговорки на данный институт, что ограничивает исследовательскую базу и не может не сказываться на одностороннем восприятии данного института. ——————————— <34> Перетерский И. С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925. С. 31. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <35> Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2004. С. 109. <36> Постатейный научно-практический комментарий части третьей Гражданского кодекса РФ / Под общ. ред. А. М. Эрделевского. М., 2001. Комментарий к ст. 1193.
2. В литературе принято различать позитивную и негативную концепции публичного порядка. Позитивная концепция исходит из наличия во внутреннем правопорядке государств определенного круга императивных норм, которые не могут затрагиваться при применении иностранного права или исполнении иностранного решения. Негативная концепция отталкивается от неприемлемых с точки зрения внутригосударственного правопорядка свойств иностранного закона или иностранного судебного (арбитражного) решения, вследствие чего иностранное право в конкретных ситуациях не может быть применено, а иностранное решение — признано и исполнено, поскольку применение иностранного права или решения может нанести существенный ущерб правопорядку государства. В российской науке две концепции публичного порядка — позитивная и негативная — были детально разработаны Л. А. Лунцем на основе проведенного им анализа особенностей правового регулирования вопросов публичного порядка во французском и германском праве <37>. Под позитивным публичным порядком Л. А. Лунц понимает совокупность особо важных материально-правовых норм, имеющих первостепенное значение для внутренней правовой системы и общества в целом и применяющихся ко всем правоотношениям, в том числе и с иностранным элементом. Именно пример французского законодательства позволил Лунцу сформулировать позитивную концепцию данного порядка: «Во французской доктрине концепция публичного порядка имела значение совокупности некоторых французских законов, которые в силу особой важности применяются даже и в тех случаях, когда французская коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Речь здесь шла о действии определенного рода законов французского права, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права независимо от свойств этих последних» <38>. ——————————— <37> Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 307 — 331. <38> Там же. С. 307.
Негативная концепция публичного порядка отражает особенности правового регулирования вопросов публичного порядка в германском праве. Согласно А. М. Лунцу под негативным публичным порядком понимается совокупность некоторых особо важных законов, которые исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не вследствие своего первостепенного характера, а вследствие негативных свойств самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения. 3. Благодаря французской доктрине в научный оборот еще в XIX в. были введены понятия «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» <39>. Возникновение этих понятий в международной практике объясняется различиями, которые проявились во Франции при толковании Гражданского кодекса 1804 г. Как отмечалось выше, в Кодексе (ст. 6) говорилось, что «законы, касающиеся публичного порядка и добрых нравов, не могут быть нарушены частными соглашениями». Это положение получило наименование внутреннего публичного порядка. Затем во Франции в порядке толкования ст. 6 ГК и в других странах путем установления прямой нормы было введено правило о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое предписывает применять коллизионная норма. Публичный порядок в этом случае стали называть термином «международный публичный порядок». В дальнейшем вошли в обиход более точные термины: «внешний публичный порядок», «публичный порядок в смысле международного частного права» <40>. Хотя единства в их использовании и восприятии нет и сегодня. ——————————— <39> Подробнее см.: Pillet A. De l’ordre public en droit international prive. Paris. Ed. L. Larose et Forcel. 1890. P. 29 et s. <40> Подробнее см.: Богуславский М. М. Указ. соч. С. 105.
Так, в Комментарии к ст. 1193 ГК РФ сказано: «Следует подчеркнуть, что, хотя может существовать и внутренний публичный порядок, в области международного частного права принято говорить о международном публичном порядке, под которым понимается несовместимость норм иностранного права с основными принципиальными положениями, образующими фундамент правопорядка конкретного государства» <41>. Представляется, что основанием для такого толкования стала одна из традиционных характеристик международного частного права — наличие международного элемента в регулируемых им отношениях. Именно это в первую очередь и обусловило обособление международного публичного порядка от внутреннего. ——————————— <41> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. П. Ануфриевой. Комментарий к ст. 1193.
В последние годы в российской юридической литературе сформировался иной взгляд на содержание понятий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок». Т. Н. Нешатаева, подразумевая синонимичность используемых в российских законах терминов «публичный порядок» и «основы правопорядка», пишет: «В общем виде публичный порядок можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства. На правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывают влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества. Как правило, к элементам современного национального правопорядка относят: 1) основополагающие принципы национального права; 2) основополагающие принципы морали, характерные для этого общества, получившие свое выражение в религиозных, исторически-традиционалистских социальных нормах. В отношении международного правопорядка основными элементами называют: 1) общепризнанные принципы и нормы международного права, направленные на защиту мира, безопасности; 2) нормы, регламентирующие основные права человека» <42>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Нешатаевой Т. Н. «Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник ВАС РФ», 2004, N 3. —————————————————————— <42> Нешатаева Т. Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 125.
4. На наш взгляд, многие концептуальные проблемы по исследуемой теме связаны с подменой понятий двух категорий — «публичный порядок» и «оговорка о публичном порядке», когда на основе возникшей ошибочной конструкции строятся теоретические положения и выводы. Так, по мнению А. А. Рубанова, публичный порядок «сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается особое значение» <43>. На подобном восприятии данного порядка строит свой весьма основательный, хотя и не бесспорный, анализ и В. В. Кудашкин: «Правовой режим публичного порядка устанавливается общим запретом, но не нормой публичного порядка. Нормой публичного порядка является оговорка о публичном порядке (!? — Р. К.). Однако сама по себе она не создает правового режима публичного порядка, т. е. того эффекта, при котором не применяется иностранное право. Данный эффект создается в рамках правового режима публичного порядка, который формируется на основе общего запрета на юридически значимые действия, исходя из национальных интересов, в совокупности с оговоркой о публичном порядке, совместно создающими эффект неприменения иностранного права, если это противоречит основам правопорядка, а именно: оказывает возмущающее воздействие на связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, обеспечивающих ее устойчивость. Попадание в сферу действия этого режима гражданского правоотношения с иностранным элементом означает невозможность его осуществления. На этом заканчивается функция правового режима публичного порядка» <44>. В связи с этим представляется совершенно правильной следующая позиция Нешатаевой: «Оговорка о защите публичного порядка — общепризнанная норма международного частного права» <45>. ——————————— <43> Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 10. <44> Кудашкин В. В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3. С. 65. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Нешатаевой Т. Н. «Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник ВАС РФ», 2004, N 3. —————————————————————— <45> Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 125.
Чтобы установить истину в исследуемом вопросе, очень важно исходить из правильного восприятия и точного использования анализируемых правовых явлений и обозначающих их понятийных категорий, не допуская их подмены. Институт (понятие, доктрина) публичного порядка — это категория публичного права, а сам публичный порядок — одна из фундаментальных основ внутренней правовой системы каждого государства. Институт (понятие, доктрина) оговорки о публичном порядке — это категория частного права; она составляет одну из фундаментальных основ международного частного права. Но ее назначение при этом носит весьма прикладной характер — исключить в ситуациях действия коллизионной нормы применение иностранного закона или судебного решения, не совместимых с публичным порядком данного государства. Не лучше обстоят дела с определением понятия и признаков публичного порядка и в литературе других стран. Так, например, английские юристы Д. Чешир и П. Норт определяют публичный порядок как «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, который надлежит защищать без каких-либо исключений» <46>, что, безусловно, почти ничего не дает практикующим юристам для разрешения конкретных правовых ситуаций. ——————————— <46> Cheshire G. C., North P. M. Private International Law. L., 1999. P. 123.
При подготовке статьи мы ставили цель не только обозначить основные концепции в данной области, но и доказать, что для доктрины, воспринявшей логику законодателя, традиционным стал подход к рассмотрению публичного порядка через призму коллизионной нормы и связанной с ней отсылочной оговорки на данный институт, когда с его помощью может быть ограничено применение иностранных правовых норм. В то же время данный вывод еще более подтверждает актуальность исследуемого вопроса, который остается предметом пристального изучения разных авторов <47>. Можно с полным основанием полагать, что интерес к данной категории будет возрастать. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <47> См. об этом: L’ordre public a la fin du siucle. Paris. Ed. Dalloz. 1996. В данной коллективной работе, посвященной вопросам публичного порядка, красной нитью проведена мысль о неисчерпаемой актуальности данного понятия. См. также: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 326; Бабаев М. Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М., 1994. С. 462; Муранов А. И. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1. С. 174 — 194; Он же. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. 2003. N 2. С. 91 — 105; Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2004. С. 104 — 110; Лазарева О. Применение российскими арбитражными судами оговорки о публичном порядке // Корпоративный юрист. 2009. N 11. С. 44 — 46; Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / Под общ. ред. В. А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Юрайт-Издат, 2011.
Пристатейный библиографический список
1. Бабаев М. Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М., 1994. 2. Белов А. П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. N 19 — 20. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 3. Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2004. 4. Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. 5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004. 6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л. П. Ануфриевой. М., 2004. 7. Кудашкин В. В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3. 8. Курс уголовного права / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 2002. 9. Лазарева О. Применение российскими арбитражными судами оговорки о публичном порядке // Корпоративный юрист. 2009. N 11. 10. Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. 11. Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. 1. 12. Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. 13. Муранов А. И. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. 2003. N 2. 14. Муранов А. И. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Нешатаевой Т. «Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник ВАС РФ», 2004, N 3. —————————————————————— 15. Нешатаева Т. Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Хозяйство и право. 2004. N 5. 16. Перетерский И. С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925. 17. Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911. 18. Постатейный научно-практический комментарий части третьей Гражданского кодекса РФ / Под общ. ред. А. М. Эрделевского. М., 2001. 19. Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / Под общ. ред. В. А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Юрайт-Издат, 2011. 20. Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. 21. Cheshire G. C., North P. M. Private International Law. L., 1999. 22. Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. L. G.D. J. 1987. Ordre Public. 23. Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. P. U.F. 1992. Ordre Public. 24. Farjat G. L’ordre public economique. Bibl. dr. prive. Paris. Ed. L. G.D. J. 1963. 25. Flour J., Aubert J.-L. Droit civil. Les obligations. eidition. Paris. Md. A. Collin. 1994. T. 1. N 306. 26. Japiot R. Des nullites en matiume d’actes juridiques. Th. Dijon. 1909. 27. Malaurie Ph. Les contrats contraires a l’ordre public (Etude de Droit civil compare: France, Angleterre, U. R.S. S.). Th. Reims. Ed. Madot-Braine. 1953. 28. Monestier J. Le moyen d’ordre public. Th. Toulouse. 1965. N 561. 29. Pillet A. De l’odre publicen droit international prive. Paris. Ed. L. Larose et Forcel. 1890. 30. Raynaud P. L’ordre public economique. Les cours de droit. Paris. 1965. 31. Ripert G. L’ordre economique et la liberte contractuelle. Etudes Geny. Paris. reed. 1977. Librairie Edouard Duchemin. 32. Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Les obligations. edition. Paris. Ed. Precis Dalloz. 1993. N 358.
