Натуральные обязательства

(Федотов А. Г.) («Вестник гражданского права», 2010, N 1)

НАТУРАЛЬНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

А. Г. ФЕДОТОВ

Федотов А. Г., кандидат юридических наук, адвокат.

I

Проблематика натуральных обязательств, т. е. обязательств, лишенных исковой защиты, является традиционной для романистики и цивилистики <1> и насчитывает не одно столетие. Первой фундаментальной работой на эту тему, вероятно, следует считать 600-страничную монографию А. Д. Вебера <2>, первое издание которой вышло еще в 1784 г. И хотя с того времени натуральным обязательствам была посвящена не одна объемная работа, данная тема не исчерпана и до настоящего времени заставляет цивилистов вновь и вновь обращаться к натуральным обязательствам, создавая на эту тему монографии, не уступающие по объему труду Вебера <3>. В российской цивилистике до настоящего времени основной фундаментальной работой по этому вопросу является монография В. М. Хвостова <4>. ——————————— <1> См., например: Bergman P. De naturali obligatione successorum ex facto antecessorum summam potestatem in rep. habentium. Helmstedt, 1684; Daegener C. M. De naturali obligatione impuberum. Leipzig, 1721; Frommann J. A. De obligatione naturali. Tubingen, 1676; Slevogt J. P. De obligatione naturali ex conventione turpi. Jena, 1681. <2> Weber A. D. Systematische Entwicklung der Lehre von der naturlichen Verbindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung. Vierte verbesserte und vermehrte Ausgabe. Schwerin und Wismar, 1805. <3> См., например: Schulze G. Die Naturalobligation: Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute — zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre. Mohr Siebeck, 2008. <4> Хвостов В. М. Натуральные обязательства по римскому праву. М.: Университетская типография, 1898.

В чем же причина многовековой (как это ни странно звучит) актуальности исследований натуральных обязательств? Как представляется, дело не только в том, что натуральные обязательства, будучи в гражданском праве очевидным исключением, порождают потребность объяснить природу этого исключения, но и в том, что натуральные обязательства являются тем исключением, которое, по расхожему суждению, «подтверждая правило», позволяет глубже понять особенности правового регулирования (метода), присущие именно гражданскому праву. Давая общий обзор различных взглядов на натуральные обязательства, мнения специалистов по этому вопросу можно условно разделить на четыре группы <5>. Одни авторы считают, что натуральные обязательства не являются обязательством <6> и представляют собой фактическое отношение неюридического характера <7>. Другие полагают, что содержание натуральных обязательств определяется «долгом совести», «велением морали» <8>. Третьи специалисты характеризуют натуральные обязательства как «джентльменское соглашение» <9>. И наконец, четвертая группа цивилистов рассматривает натуральные обязательства в качестве слабых <10>, несовершенных <11>, неполноценных <12> обязательств, «псевдообязательств» <13>, обязательств, наделенных всеми атрибутами, присущими обязательству, за исключением исковой защиты <14>. ——————————— <5> Такая группировка современных воззрений на натуральные обязательства в гражданском праве несколько отличается от данной В. М. Хвостовым классификации имевшихся в XIX в. взглядов ученых, которые рассматривали натуральные обязательства римского права как отношения, основанные не на jus civile, а на jus gentium, либо как отношения неюридические (моральные), полуюридические или юридические (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 17 — 60). <6> См., например: Гражданское право / Под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 293. <7> Следует обратить внимание, что не все авторы, отказывающиеся признать натуральное обязательство обязательством, полностью отрицают юридический характер натурального обязательства. Так, например, М. М. Агарков, не считая натуральное обязательство обязательством, признавал его достаточным правовым основанием для перехода имущества (см.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. Ученые труды ВИЮН. Вып. 3. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 57, 59 — 60). <8> См., например: Морандьер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 2. М.: Издательство иностранной литературы, 1960. С. 519 — 520; Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С. 366. <9> Некоторые авторы относят к таким «джентльменским соглашениям» (не направленным на установление юридически обязывающих правил и основанным на «доброй воле» сторон) договоренности между банками, страховыми компаниями или даже картельные соглашения (см., например: Сулакшина А. С. Правовые критерии определения согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию // Журнал «Власть». 2007. N 8. С. 79; Hoeren T. Selbstregulierung im Banken — und Versicherungsrecht. Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtsch, 1995. S. 16 — 17; Bahntje U. Gentlemen’s agreement und abgestimmtes Verhalten: eine dogmatische Untersuchung nichtrechtsgeschaftlicher Einigungstatbestande im Burgerlichen Recht, Kartellrecht und Volkerrecht. Konigstein/Ts.: Athenaum, 1982. S. 16). <10> Точнее — «снабженных санкцией более слабой, чем исковая защита» (см.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М.: Госюриздат, 1950. С. 70). <11> См., например: Чиларж К. Ф. Учебник институций римского права. М.: Печатня А. И. Снегиревой, 1906. С. 177; Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. II. Abtheilung 1. Erlangen: Verlag von AndreasDeichert, 1879. S. 40; Bydlinski P. Burgerliches Recht I: Allgemeiner Teil. Springer, 2007. S. 81. <12> См., например: Гражданское право. Т. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Велби, 2003. С. 786. <13> Schulze G. A. a.O. S. 63, 148, 194, 425. <14> Как писал о натуральных («естественных») обязательствах Б. Виндшейд, «это суть такие же обязательства, как и всякие другие, но отличаются от них только тем, что не дают права на иск» (см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб.: Типография А. Думашевского, 1875. С. 97).

Необходимо сразу же высказаться по поводу неюридического (морального или фактического) характера натуральных обязательств <15>. Думается, такой взгляд на натуральные обязательства откровенно игнорирует правовые реалии. Одним из основных атрибутов натурального обязательства является то, что исполненное по нему не может быть истребовано обратно как недолжно исполненное. Иначе говоря, право признает за натуральным обязательством характер правового основания для получения имущества, в противном случае это имущество можно было бы истребовать в порядке кондикционного иска. Такой правовой режим натурального обязательства не позволяет говорить о натуральном обязательстве как неюридическом явлении. ——————————— <15> Даже если гипотетически принять мнение о том, что «моральные обязанности» порождают натуральные обязательства, то невозможно не видеть, что это мнение, как правило, основано на слишком упрощенном понимании того правового механизма, который действует в таких отношениях. Дело не в том, что моральные обязательства порождают обязательства юридические, а в том, что те отношения, которые рассматриваются как основанные на «морали», в действительности с точки зрения права представляют собой некоторые фактические отношения (как правило, состояние в родстве), а не просто какое-то «нравственное состояние». Иначе говоря, правовые последствия порождаются не моральными (нравственными) требованиями, а тем, что определенные реальные отношения право рассматривает в качестве юридических фактов, влекущих юридические последствия (например, обязанность содержать детей, других родственников, обязанность участвовать в семейных расходах и т. п.).

Что касается концепции натурального обязательства как «джентльменского соглашения», то она часто основывается на подходах, свойственных английскому праву, на концепции так называемого мягкого права (soft law) или приводит в качестве иллюстраций имеющиеся в международном праве договоры и соглашения, в которых в качестве применимого или базового права избрано английское право. Как указывает В. Ансон, в английском праве «участники деловой сделки могут предусмотреть, что они не имеют намерения принять на себя юридические обязательства, и суд в этом случае будет рассматривать их обязательства как обязательство чести» <16>. Английскому праву помимо «джентльменских соглашений» известны и иные договоры, лишенные иска. Это не только договоры, не исполненные по истечении срока исковой давности, но и иные договоры, которые лишены исковой защиты из-за несоблюдения установленной формы или в силу прямого указания закона (например, невозможность истребовать через суд гонорар для лиц, практикующих без официального разрешения в качестве врача или юриста) <17>. Исследуя эти договоры, Р. О. Халфина крайне отрицательно отзывалась о «попытках некоторых авторов поставить знак равенства между договорами, лишенными исковой защиты в гражданском праве Англии, и так называемыми натуральными обязательствами», указывая, что английский «суд в некоторых случаях… может предоставить непосредственную защиту договорам, лишенным исковой силы, что не может иметь места в отношении натуральных обязательств», и специально обращая при этом внимание на «особенности английского права» <18> как своеобразной правовой системы. ——————————— <16> Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 52. <17> Подробнее см.: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М.: Изд-во Академии наук СССР, 1959. С. 111 — 120. <18> Там же. С. 120 — 121.

Исходя из изложенного, концепция натурального обязательства как «джентльменского соглашения» представляется едва ли пригодной для анализа натуральных обязательств в том виде, как они существуют в российском праве <19>. ——————————— <19> В частности, спорность этой концепции применительно к российскому гражданскому праву связана с тем, что сделка, содержащая условия, устанавливающие, что отношения из сделки не считаются юридически обязывающими и исключают обращение с иском в суд, должна быть оценена с точки зрения применимости или неприменимости к ней нормы о сделках, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности (п. 3 ст. 22 ГК РФ).

По поводу того, какие гражданско-правовые отношения следует относить к натуральным обязательствам, высказано немало различных мнений. В настоящее время для российского частного права наиболее распространенной и устоявшейся является точка зрения, согласно которой к натуральным обязательствам относятся требования, по которым просрочена исковая давность, и требования из игр и пари <20>. Некоторые авторы вслед за глоссаторами <21> и французскими правоведами <22> причисляют к натуральным обязательствам такие случаи, когда в отношении требования вынесено ошибочное судебное решение <23>, а также отношения, представляющие собой злоупотребление правом <24>. Высказывалось мнение о том, что натуральное обязательство порождают соглашения, направленные на безвозмездное оказание услуг <25>. Также некоторые авторы относят к натуральным обязательствам случаи, когда неустойка уплачена по устному соглашению, не имеющему силы по причине несоблюдения письменной формы (ст. 331 ГК РФ) <26>. Д. А. Узойкин обращает внимание на то, что в отношении валютных контрактов режим натурального обязательства может возникнуть в связи с участием России в международных соглашениях, в частности в Соглашении о Международном валютном фонде <27>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право» (том 3) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <20> См., например: Гражданское право. Т. 3 / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Wolters Kluwer Russia, 2006. С. 27 — 29. <21> См.: Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М.: Типография А. В. Кудрявцевой, 1876. С. 58 — 59; Rosshirt C. F. Ueber die obligatio naturalis, mit besonderer Rucksicht auf die Wirksamkeit des Pfandrechts bei einer solchen obligatio // Zeitschrift fur Civil — und Criminalrecht in gleichmafiiger Rucksicht auf Geschichte und Anwendung des Rechts, auf Wissenschaft und Gesetzgebung. 1831. Heft I. S. 143. <22> Морандьер Л. Ж. де ла. Указ. соч. С. 518. <23> Возможность существования натурального обязательства на основании неверного судебного решения признается далеко не всеми авторами (см., например: Flach. Ueber die Lehre der naturalis obligatio des mit Unrecht frei gesprochenen Schuldners // Zeitschrift fur Civilrecht und Prozep. 1844. Bd. 19. H. 3. S. 397 — 404). <24> См.: Божко М. П. Правовое регулирование натуральных обязательств по гражданскому законодательству России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 10, 17. <25> Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статут, 2005. С. 175. Л. В. Санникова, полагая такую позицию необоснованно широкой, предлагает считать натуральными обязательствами только безвозмездные услуги между гражданами (договоры товарищеской взаимопомощи), но не между участниками предпринимательской деятельности (см.: Санникова Л. В. Услуги в гражданском праве России. М.: Wolters Kluwer Russia, 2006. С. 128). <26> Казанцев В. И. Гражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 4 — 18. <27> Подробнее см.: Узойкин Д. А. Валютные сделки, лишенные исковой силы // Законодательство. 2001. N 8. С. 53 — 61.

Наиболее известным случаем, когда к натуральным обязательствам были отнесены сделки, не поименованные в законе как порождающие натуральные обязательства, является случай, когда арбитражная практика признала срочные валютные сделки (так называемый расчетный форвардный контракт) видом игр (пари). Такая практика стала поводом для оживленной дискуссии <28>, оказалась предметом рассмотрения Конституционного Суда <29> и в результате привела к изменениям ст. 1062 ГК РФ, предоставившим судебную защиту биржевым сделкам и сделкам, в которых одной из сторон является профессиональный участник рынка. ——————————— <28> См., например: Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. 1998. N 10. С. 10 — 16; Суханов Е. А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 — 14; Рахмилович В. А., Сергун А. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 71 — 82. <29> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5291.

Такого рода «юридические процессы» неизбежно порождают рассуждения о том, что установление режима натурального обязательства зависит не от характера и особенностей отношений, на которые распространен такой режим, а от «произвола законодателя», что действительно иногда имеет место и в результате чего появляются «искусственные натуральные обязательства» <30>. В этой связи, например, весьма интересны и показательны исследования Б. Б. Черепахина, который приводил примеры того, как в социалистический период то или иное обязательство лишалось иска только потому, что государство изымало тот или иной спор из юрисдикции суда, тем самым искусственно создавая безысковые обязательства <31>. ——————————— <30> Уже Савиньи именовал искусственными натуральными обязательствами те случаи в римском праве, когда предписаниями сенатусконсультов обязательства лишались иска (о чем подробнее будет сказано далее) (см.: Савиньи Ф. К. Указ. соч. С. 85). <31> Черепахин Б. Б. Спорные вопросы понятия и действия исковой давности // Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 287 — 289. Сходная ситуация имеется в настоящее время в области прав на товарный знак, фирму и некоторые другие объекты интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1248 ГК РФ) или прав, связанных с участием в конкурсах по размещению государственного заказа (ч. 4 и 5 ст. 57 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), в отношении которых законодательством установлен несудебный (административный) порядок защиты и оспаривания таких прав, что формально делает эти отношения безысковыми, условно говоря, «искусственными натуральными обязательствами».

Институт натуральных обязательств в том или ином виде известен гражданскому праву практически всех стран континентальной Европы. При этом данный институт не всегда ограничивается задавненными требованиями и требованиями из игр и пари. Например, во Франции к натуральным обязательствам традиционно относятся семейные или «смежные» с ними имущественные отношения, такие, как алиментарные обязанности, обязанность предоставить детям приданое, обязанность содержать внебрачных детей <32>. В Германии режим натуральных обязательств имеют вознаграждение свахе (§ 656 BGB) и помолвка (§ 1297 BGB). Некоторые немецкие ученые при определенных условиях относят к натуральным обязательствам имущественные отношения, возникающие в случаях искусственного оплодотворения и суррогатного материнства. Также в немецкой цивилистике существует мнение, что к натуральным обязательствам относится соглашение об уплате вознаграждения проститутке, поскольку закон <33> признает юридическое требование из такого соглашения, но допускает его неисполнение или частичное неисполнение <34>. Высказывалось и мнение о том, что режим натуральных обязательств приобретают обязательства после объявления должника банкротом <35>. ——————————— <32> Морандьер Л. Ж. де ла. Указ. соч. С. 519 — 520. <33> § 1 — 2 Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz — ProstG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I. S. 3983). <34> Такого мнения придерживаются не все авторы. В частности, Г. Шульце полагает, что ни отношения, связанные с вынашиванием биологически чужого ребенка, ни требование о вознаграждении проститутке не относятся к натуральным обязательствам (см.: Schulze G. A. a.O. S. 668). <35> См., например: Саватье Р. Указ. соч. С. 433.

Суммируя изложенное, можно процитировать И. А. Покровского, который писал: «В разных правовых системах случаи подобных натуральных обязательств могут быть разные, но важно то, что ни в одной из них система обязательств не исчерпывается обязательствами исковыми» <36>. ——————————— <36> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Юридический книжный склад «Право», 1917. С. 232.

II

Для того чтобы попытаться выяснить причины того, почему же ни одна из современных систем континентального права не смогла обойтись без такого института, как натуральное обязательство, в качестве первого шага следует обратиться к генезису этого института, вышедшего из частного римского права и продолжающего, хотя и в измененном виде, существовать и сегодня. Какое-либо систематизированное учение о натуральных обязательствах в римском праве отсутствовало. Как отмечал М. Н. Капустин, римские юристы указывали только частные случаи, когда между лицами существовало obligatio naturalis <37>. Раскрывая суть натурального обязательства, И. А. Покровский писал: «…римским юристам рядом с обязательствами исковыми, снабженными иском и взысканием, были известны и обязательства неисковые, которые они называли натуральными (obligationes naturales). Никакого взыскания такие обязательства не допускали и тем не менее не были юридическим нулем: добровольно по такому обязательству уплаченное не могло быть требуемо обратно, как недолжно уплаченное; такое обязательство могло быть основанием для поручительства, залога и т. д.» <38>. Такое понимание <39> натурального обязательства является традиционным и до настоящего времени широко признается европейскими цивилистами <40>. Однако в пределах такого общего представления об этом институте учеными высказаны разнообразные, иногда взаимоисключающие взгляды на натуральные обязательства и причины их существования в римском праве. ——————————— <37> Капустин М. Н. Институции римского права. М.: Типография М. Н. Лаврова, 1880. С. 261. <38> Покровский И. А. Указ. соч. С. 232. <39> Следует отметить, что некоторые ученые не ограничивались делением римских обязательств только на цивильные и натуральные. Например, В. Голевинский полагал, что в римском праве помимо натуральных и цивильных существовал еще и третий вид обязательств — obligationes inanes, которые, «потеряв право иска, утратили и естественное существование». К таким обязательствам этот автор относил, например, обязательства из договора, связанного с обманом или принуждением (см.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава: Типография О. Бергера, 1872. С. 159). <40> См., например: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1992. P. 7.

А. Д. Вебер <41> разделял обязательства гражданские (цивильные), установленные исключительно на основании «предписаний или позитивного права», обязательства натуральные, которые «имели бы место и без предписаний гражданских законов», и смешанные обязательства (obligatio mixta) <42>, когда «в гражданских законах повторяется то, что уже было натуральным правом» <43>. Далее он пишет, что различие натуральных и ненатуральных обязательств зависит от того, идет ли речь о «человеке как человеке или как о члене государства, гражданине, подданном», «члене гражданского общества», обязанном соблюдать предписания закона <44>. ——————————— <41> Обзор исследований, предшествовавших по времени монографии Вебера, см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 3 — 12; Schulze G. A. a.O. S. 87 — 120 (в монографии Г. Шульце в том числе показано, какое взаимное влияние друг на друга оказало исследование натуральных обязательств и формирование теории естественного права). <42> Нужно заметить, что классификация обязательств римского права, предусматривающая их подразделение на натуральные, цивильные и смешанные, берет свое начало в римских источниках и использовалась еще до Вебера (см., например: Hugo. Lehrbuch des heutigen romischen Rechts. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Bd. IV. Berlin: August Mylius, 1799. S. 100). При этом Хуго писал о существовании в римском праве требований, снабженных иском «более или менее», когда одни требования снабжались иском в любом случае, а другие «с особыми ограничениями» (см.: Hugo. Lehrbuch des heutigen romischen Rechts. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Bd. IV. Berlin: August Mylius, 1820. S. 211). <43> Weber A. D. A. a.O. S. 9. Такой взгляд этого автора на «спектр» обязательств был обусловлен тем, что по мере развития римского права те или иные натуральные обязательства, которые ранее не были снабжены исками, обретали исковую защиту. Также следует учитывать, что определение того, какие обязательства считались натуральными, затрудняется отсутствием в римском праве единой терминологии. В частности, Г. Дернбург писал: «Древняя терминология разумела под obligationes naturales лишь те обязательства, которые были снабжены иском и вытекали из jus gentium. В императорском периоде этим термином обозначали также и обязательства, лишенные иска, но допускающие исполнение…» (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II. Обязательственное право. М., 1911. С. 9). <44> Weber A. D. A. a.O. S. 167, 169 — 170. Нельзя не заметить, что с точки зрения современного права Вебер называет натуральными обязательства, основанные исключительно на диспозитивных началах, а цивильными — отношения, возникающие на основании императивных норм. Отсюда этот автор приходит к выводу: если обязательство не ограничивается «натуральным» содержанием, но также и «несет в себе содержание закона», тем самым оно обретает «судебный эффект», т. е. защиту со стороны государства (см.: Ibid. S. 171 — 172). Таким образом, говоря современным юридическим языком, Вебер видел отличие натуральных обязательств в том, что это были сугубо частные отношения сторон, не описанные позитивным правом, и потому стороны не могли обращаться к государству за судебной защитой, так как это было их личное дело, к которому закон (и государство в лице суда) касательства не имел. Анализируя эти взгляды Вебера, Л. Й.Ф. Хепфнер делал существенное замечание о том, что известны два вида натуральных обязательств: те, которые римское право (имеется в виду jus civile) не признавало, но не запрещало, и те, которые не признавало и отрицало, признавало ничтожными, что само по себе предполагает «судебный эффект» (см.: Hopfner L. J.F. Theoretisch-practischer Commentar uber die Heineccischen Institutionen nach derenneuesten Ausgabe. Frankfurt: Varrentrapp und Wenner, 1803. S. 785, 787).

Ф. К. Савиньи объяснял различие obligatio civilis и obligatio naturalis тем, что первые как полноценные, обеспеченные иском обязательства основывались на jus civile, а натуральные обязательства имели в качестве юридического основания jus gentium <45> (имея в виду, что посредством jus gentium изначально регулировались отношения с участием лиц, не являвшихся римскими гражданами, обладавшими такой правоспособностью, которая не предполагала исковую защиту в том виде, как она предоставлялась римским гражданам). Вместе с тем Савиньи обращал внимание на неточность утверждения, будто обязательства регулируются или jus civile, или jus gentium, поскольку нужно говорить о том, что существует два «класса обязательств», один из которых подчиняется только режиму («правовой системе») jus civile, а другой — режиму и jus civile, и jus gentium. При этом, что характерно, Савиньи говорит о «голом» (blos) цивильном обязательстве, связанном со «строгим иском», не придавая этот атрибут «обнаженности» обязательству натуральному, для которого, по его мнению, установлены «другие иски», например преторские иски и иски в порядке bona fides <46>. ——————————— <45> Savigny F. C. v. System des heutigen romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1840 S. 419; Savigny F. C. v. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1851. S. 23, 28. <46> Savigny F. C. v. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1851. S. 25. В дальнейшем непонимание или игнорирование этих доводов Савиньи привело к тому, что многие авторы критиковали его (см., например: Дернбург Г. Указ. соч. С. 8) за «упрощенную схему», в которой цивильные обязательства вытекали из jus civile и защищались иском, а натуральные обязательства основывались на jus gentium и не были наделены иском (что легко и неоднократно опровергалось различными авторами). В действительности, как это видно из приведенной цитаты, взгляды Савиньи на проблематику натуральных обязательств были намного сложнее этой схемы и исходили из того, как этот институт понимался римскими юристами, а не из того, как он стал трактоваться впоследствии. Савиньи со ссылками на римских юристов (но не присоединяясь к ним) перечислял следующие характеристики натурального обязательства: отсутствие иска означает отсутствие обязательства; обязанное лицо не является должником; содержание натурального обязательства имеет только негативный смысл, когда долг обозначается как недолжное (Savigny F. C. v. A. a.O. S. 36). В той же работе (A. a.O. S. 26) он приводит пример, когда снабженное иском обязательство основывается на jus gentium. Далее он пишет, что применительно к цивильным и натуральным обязательствам речь не идет о «двух равных половинах обязательств», поскольку «случаи, ограничивающиеся римлянами» (т. е. цивильные обязательства), составляют «малое число исключений из преобладающего большинства» (т. е. натуральных обязательств) (A. a.O. S. 29, 34). Именно в этом и состоит суть безосновательных претензий к Савиньи его критиков: для них (как специалистов в области гражданского права) натуральные обязательства являют собой исключение, а Савиньи излагает проблематику так, как она понималась в римском праве, где исключение составляли обязательства цивильные, а основная масса двусторонних отношений с точки зрения римского права представляла собой обязательства натуральные.

Савиньи следующим образом описывал юридический характер натуральных обязательств: «Обязательство, лишенное иска, является действительным, предоставление подлежит осуществлению (выделено мной. — А. Ф.), если фактические обстоятельства складываются так, что в иске о принуждении к исполнению нет надобности» <47>. Постулируя, что «суть обязательства состоит в состоянии несвободы», и говоря о несвободе как о принуждении, этот автор указывал, что в случае натуральных (безысковых) обязательств принуждение осуществляется «непрямым, случайным путем» <48>. ——————————— <47> Savigny F. C. v. A. a.O. S. 45. <48> Savigny F. C. v. A. a.O. S. 34.

К. Ф. Россхирт указывал на неверность суждения о том, что римляне называли натуральными безысковые обязательства, поскольку для натурального обязательства нужны оба элемента: непредоставление иска и невозможность требовать исполненное обратно. Он относил к натуральным обязательствам отношения с участием рабов, обязательства малолетних, несовершеннолетних, душевнобольных, совершенные без согласия куратора или опекуна, сделки подвластных членов семьи с фамильным имуществом без согласия pater familias, сделки с нарушением формы и иными юридическими дефектами. Описывая как наиболее очевидный и распространенный случай натурального обязательства отношения с участием рабов, не признававшихся субъектами права, Россхирт обращал внимание на то, что в этом случае обязательство возникало для хозяина раба, а не для раба и наличие долга было фактическим, а не юридическим, что отношения между господином и подвластным ему рабом имели характер натурального долга, однако в случае освобождения раба хозяин не мог требовать обратно ранее уплаченное рабу <49>. Этот автор полагал, что натуральные обязательства возникали в тех случаях, когда отношения не были предусмотрены jus civile, либо, наоборот, в тех случаях, применительно к которым jus civile содержало особые предписания о том, что такие отношения должны носить характер натуральных обязательств. Он также указывал, что натуральное обязательство может стать цивильным, например «в случае натурального приобретения собстве нности не имеется ничего иного, как подлинная и гражданская собственность», «натуральные обязательства имеют иск только в исключительных случаях, и тем самым они становятся цивильными» <50>. Исследуя институт натурального обязательства в римском праве, Россхирт приходит к выводу, что «различие между obligatio naturalis и civilis в наши дни почти не имеет значения» и относится лишь к истории римского права, поскольку это различие было основано на формализме римского права, в котором все обязательства снабжались определенной формой иска <51>. ——————————— <49> Rosshirt C. F. Ueber die obligatio naturalis, mit besonderer Rucksicht auf die Wirksamkeit des Pfandrechts bei einer solchen obligatio // Zeitschrift fur Civil — und Criminalrecht in gleichmapiger Rucksicht auf Geschichte und Anwendung des Rechts, auf Wissenschaft und Gesetzgebung. 1831. Heft I. S. 125 — 131. Нельзя не заметить, что юридическая обязанность хозяина отвечать за действия раба первоначально возникла на тех же основаниях, на которых в сегодняшнем праве существует, например, ответственность хозяина за животное: животное не субъект права, его действия могут быть только фактическими, однако эти фактические действия влекут для хозяина юридические последствия, например деликтную ответственность. Здесь мы видим, как и из каких элементов в римском праве формировалась конструкция натурального обязательства: (a) признание юридических последствий, возникающих из действий, совершенных с третьими лицами или с их имуществом рабом, который de jure не является субъектом права, является имуществом субъекта (господина), а de facto может совершать действия, порождающие для субъекта юридические права и обязанности; (b) если речь шла об имущественной ответственности господина из деликта, совершенного фактическими действиями раба, то потерпевшему исковая защита предоставлялась, например, в виде ноксального иска (при этом господину против собственного раба, совершившего деликт в отношении господина, иск не предоставлялся) (см.: Buchel K. Ueber die Verpfandung fur nicht vollgiltige Obligationen. Marburg; Leipzig, 1836. S. 90); (c) если речь шла о договоре третьего лица с рабом (т. е. несубъектом), где последний de facto выступал как квазипредставитель своего господина, или об имущественных отношениях между рабом и господином, то иск не предоставлялся; (d) юридическая невозможность требовать обратно полученное рабом от господина после того, как раб станет самостоятельным субъектом права (освобождение раба), так как раб не мог «наследовать» сам себе, поскольку, будучи «имуществом», не мог иметь юридически признаваемые права и обязанности; (e) юридическая невозможность требовать обратно полученное субъектом (третьим лицом) от несубъекта (раба), т. е. невозможность требовать обратно уже исполненное. Давая этому объяснение, Россхирт пишет, что согласно воззрениям римских юристов «исполнение рассматривается как совершенное действительно» (Rosshirt C. F. A. a.O. S. 129), т. е. в римском праве исполнение свидетельствовало о том, что имелось действительное, правомерное основание для передачи имущества. В другой своей работе Россхирт поясняет: «…traditio сама по себе есть conventio, она, собственно, есть договор, который непосредственно порождает владение» (см.: Rosshirt C. F. Gibt es Vertrage, welche nicht Obligationen, sondern andere Rechtsfolgen erzeugen, so dap man zwischen den obliga-torischen und nicht obligatorischen Vertragen, wie einige Neueren sich ausdrucken, unterscheiden kann? // Zeitschrift fur Civil — und Criminalrecht in gleichmapiger Rucksicht auf Geschichte und Anwendung des Rechts, auf Wissenschaft und Gesetzgebung. 1831. Heft I. S. 210.). По сути Россхирт говорит о том, что в римском праве исполнение (передача имущества) порождало презумпцию того, что имущество было передано по правомерному основанию, по юридически действительному обязательству. Именно так в римском праве и сформировалась та формальная конструкция натурального обязательства, которая применяется и сегодня: неделиктное отношение, несмотря на возможные «пороки субъекта», признается юридически существующим (влекущим юридические последствия), иск не предоставляется, но после исполнения исполненное истребовать обратно невозможно. <50> Rossihirt C. F. Gemeines deutsches Civilrecht. T. II. Heidelberg, 1840. S. 239, 249. <51> Rossihirt C. F. Einige Nachtrage zu fruheren Arbeiten in dieser Zeitschrift // Zeitschrift fur Civil — und Criminalrecht in gleichmafiiger Rucksicht auf Geschichte und Anwendung des Rechts, auf Wissenschaftund Gesetzgebung. 1843. Bd. V. Heft 1. S. 135 — 136.

К. Христиансен отрицал обязательственный характер натурального обязательства, полагая, что оно отличается от «юридического обязательства», поскольку речь всегда идет о прекратившемся, уже исполненном, исчерпавшем себя отношении как в случае добровольного исполнения, так и в случае использования защиты в виде возражения (эксцепции), поскольку для обязательства характерно наличие требования исполнения, при этом само исполнение не входит в содержание обязательства, поэтому участники натурального обязательства — это «бывшие» кредитор и должник, а само натуральное обязательство не имеет ничего общего с обязательством как таковым. По мнению этого автора, поскольку «полностью исполненное обязательство не является обязательством», натуральное обязательство «приходит в область права не как obligatio, т. е. не как подлежащее исполнению, а только как уже по определению исполненное» <52>. ——————————— <52> Christiansen C. Zur Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebiti. Kiel: Schwers’sche Buchhandlung, 1844. S. 14, 18, 20, 21, 23, 25, 27.

Голландский исследователь А. К. Хольтиус, отмечая, что современное ему и древнеримское понимание натуральных обязательств различаются, что в римском праве имеются случаи, когда натуральным называется обязательство, которое в действительности является цивильным, полагал, что натуральное обязательство «не влечет за собой правового принуждения» и имеет место там, где имеются «голые фактические» действия или состояние. Этот автор считал, что следует устранить «псевдонатуральные обязательства», вследствие чего натуральными обязательствами могут быть признаны только следующие случаи: обязательства раба по отношению к своему господину и другим лицам; обязательства между подвластным лицом и домовладыкой, а также между подвластными; обязательства несовершеннолетних без разрешения опекуна; случаи, нарушающие требования, установленные сенатусконсультами <53> Macedonianum, Vellejanum и Trebellianum <54>. ——————————— <53> Holtius A. C. Ueber die Lehre der naturalis obligation im romischen Rechte // Holtius A. C. Abhandlungen civilistischen und handelsrechtlichen Inhalts. Utrecht: Kemink en zoon, 1852. S. 3, 5, 17. <54> Senatusconsultum Macedonianum предусматривал, что иск из займа подвластного лица не предоставляется. Считается, что был введен после того, как некий подвластный сын, именуемый Macedo, решился на убийство отца, с тем чтобы за счет наследства расплатиться с кредиторами по займам. Senatusconsultum Vellejanum отказывал в предоставлении иска из поручительства подвластной жены по чужим долгам. Senatusconsultum Trebellianum отказывал указанному завещателем фидеикоммиссарию в предоставлении иска к наследнику, если этот иск превышал долю наследника в наследстве. Также в качестве натуральных обязательств рядом авторов рассматривалось данное легатарию (фидеикомиссарию) обещание наследника о предоставлении, уменьшающем обязательную долю наследника (quarta Falcidia), которую установил Senatusconsultum Pegasianum.

Е. И. Беккер, различая натуральные обязательства, которые возникли как таковые, и обязательства, которые стали натуральными, утратив иск (например, при ограничении правоспособности должника или пропуске исковой давности), указывал на то, что некоторые натуральные обязательства в римском праве были таковыми только в связи с тем, что формальный процесс с установленным перечнем исков не успевал за развитием отношений, когда возникали «новые притязания», иск для которых в праве устанавливался не сразу, с опозданием. Юридический характер натурального обязательства он видел прежде всего в том, что «притязание одного лица на предоставление со стороны другого лица признается правом» <55>. ——————————— <55> Bekker E. I. Ueber die Naturalobligationen // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. 1860. Bd. 4. S. 389, 395, 405.

Натуральные обязательства в римском праве были весьма разнообразны. Вебер и Савиньи указывали следующие случаи <56>, при которых в римском праве возникали натуральные обязательства: обязательства, не запрещаемые, но и не признаваемые jus civile; недостаточная (имеющая пороки) форма при возникновении обязательства; действия лиц, не наделенных достаточной правоспособностью или дееспособностью (подвластных детей, жены, рабов, лиц, подвергнутых minima capitis deminutio); свободное обещание действительного должника, правомерное, но сделанное под заблуждением; пропуск исковой давности <57>. Исследуя вопрос об отличительных характеристиках obligatio naturalis, Савиньи писал о невозможности описать их исчерпывающе и без исключений <58>. Однако уже учеными — современниками Савиньи был, как представляется, найден тот «внутренний критерий», который позволяет определить, чем натуральные обязательства в римском праве отличались от иных обязательств. Так, К. Христиансен обратил внимание на то, что натуральные обязательства имеют место при действиях, совершенных ошибочно, в состоянии заблуждения <59>, говоря более широко — из действий, совершенных с пороками воли. ——————————— <56> Weber A. D. A. a.O. S. 163 ff.; Savigny F. C. v. A. a.O. S. 52 — 122. <57> Необходимо отметить, что имеющееся в романистике мнение о том, что натуральные (лишенные иска) обязательства возникали из пактов, было подвергнуто весьма обоснованному сомнению (см., например: Holtius A. C. Op. cit. S. 8 — 11; Bekker E. I. A. a.O. S. 396; Hellmann. Naturalis obligatio expacto? // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. Bd. 12. 1892. S. 325 ff.). Среди пактов, которые были снабжены иском, Хельман называет pacta adjecta, pactumdonationis et dotis, constitutum, пакт о процентах с займа. <58> Savigny F. C. v. A. a.O. S. 51. <59> Christiansen C. A. a.O. S. 32, 38, 39 ff.

Замеченная К. Христиансеном особенность натуральных обязательств как основанных на действиях, связанных с пороками воли, применима прежде всего к тем обязательствам, которые возникают как натуральные. Пороки воли очевидны при действиях неуправомоченных или не полностью дееспособных лиц (включая подвластных совершеннолетних детей, супругов, рабов, лиц, ограниченных в дееспособности), так как юридически значимые действия совершались вне воли «полноценного» субъекта права. Особый случай представляли собой отношения между домовладыкой и подвластными: хотя говорить о том, что эти отношения имеют место «вне воли» субъекта права, невозможно, однако порок воли в этом случае также имеется и состоит в том, что с юридической точки зрения субъект права заключал сделку или вступал в правоотношение «сам с собой». Даже в таких случаях натуральных обязательств, как вступление в не урегулированные правом (не поименованные, но и не запрещаемые) обязательства, несоблюдение установленной формы сделки и пропуск исковой давности, пороки воли отсутствуют только на первый взгляд. Если не ограничиваться констатацией того, что формальным основанием возникновения натурального обязательства является пропуск срока исковой давности, неурегулированность правом или несоблюдение формы договора, а рассматривать эти правоотношения во всем их объеме, полноте и связи с системой действующего права, то нельзя отрицать, что совершение сделки, при котором стороной или сторонами, хотя они желали достижения «юридического результата», были «упущены» необходимые атрибуты сделки, является очевидным пороком воли (в широком смысле слова). Также нельзя не видеть, что пропуск исковой давности юридически можно квалифицировать как случай, при котором бездействие лица порождает последствия, подобные дарению или прощению долга (т. е. прекращению существовавшего обязательства), на что лицо (кредитор) своей воли прямо не изъявляло. Применительно к натуральным обязательствам точнее говорить даже не о наличии порока воли, а о том, что для определенных случаев право устанавливает презумпцию того, что пороки воли имеются. Причем в случае натуральных обязательств, в отличие, например, от недействительных сделок, речь идет о презумпции пороков воли, которые устранимы <60>. Устранение таких пороков воли возможно признанием (одобрением) сделки, приданием сделке надлежащей формы и т. д. ——————————— <60> По сути речь идет о «промежуточном» состоянии гражданского правоотношения — таком, в каком, например, в современном гражданском праве пребывает сделка в период от ее заключения неуправомоченным или не полностью дееспособным лицом до одобрения ее надлежащим лицом. Собственно говоря, такие сделки (наряду с иными) в римском праве и порождали натуральное обязательство.

III

Оценивая те или иные взгляды немецких юристов XIX в. на натуральные обязательства в римском праве, следует понимать, что их исследования выходили за рамки исключительно романистики, поскольку имели своей главной целью (которая не всегда формально провозглашалась, но неизменно присутствовала) не просто историческое изучение римского права, а создание на его базе «нового римского права», т. е. современного гражданского права в его пандектной модели. В этом смысле очень важен тот переход от римского к современному гражданскому праву, который был сделан в то время, в том числе и применительно к теории натурального обязательства и к соотношению обязательства и иска. Для древнеримского права было характерно неразрывное единство и даже смешение понятий обязательства (obligatio) и иска (actio). Наиболее кратко, ярко и определенно такое состояние римского права было описано Й. Христиансеном, который указывал, что «в старом праве… обязательство есть иск, кредитор есть истец, должник есть ответчик» <61>. Е. И. Беккер отмечал, что у Павла и его современников не вызывало никакого сомнения, что обязаться в любом случае можно только посредством actio, из которой и вытекало новое обязательство <62>. Попросту говоря, для римского юриста не иск вытекал из обязательства, а обязательство вытекало из иска <63>. Идея о том, что юридическая связь (правоотношение) может возникнуть не из закона (вернее, из действий субъектов права, жестко подпадающих под установленную правом формулу) или не из судебного решения, а из действий (волеизъявления) субъектов права, в правосознании римских юристов отсутствовала. Поэтому какое-либо отношение рассматривалось ими как юридическое, либо если оно напрямую описывалось законом, либо если оно конституировалось или подтверждалось судебным решением и, соответственно, из него вытекало <64>. Все иные отношения полагались делом частным, не снабженным силой государства и потому неюридическим. ——————————— <61> Christiansen J. Institutionen des Romischen Rechts oder erste Einleitung in das Studium des Romischen Privatrechts. Altona, 1843. S. 288. <62> Bekker E. I. Ueber das Verhaltnis von Actio zu Obligatio // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1870. Bd. 9. S. 393. <63> Б. Виндшейд, разъясняя это, писал, что субъекты римского права «имели право потому, что имели actio, а вовсе не потому имели actio, что имели право» (см.: Виндшейд. Учебник пандектного права. Т. I. Общая часть. СПб.: Издание А. Гиероглифова и И. Никифорова, 1874. С. 96 — 97.) <64> «Разрыв» иска и обязательства был осуществлен только в XIX в. Б. Виндшейдом, который, исходя из различия римской actio и современного гражданского иска, вычленил из actio требование кредитора и, тем самым, отказался от римской модели иска-обязательства, показав, что в гражданском праве иск и требование (и, соответственно, обязательство) представляют собой различные, самостоятельные правовые явления. Это было рождением того раздельного понимания иска и обязательства, которое сегодня любому юристу представляется само собой разумеющимся (см.: Windscheid B. Die Actio des romischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts. Dusseldorf: Verlagshandlung von Julius Buddeus, 1856. S. 39 ff.).

Ю. С. Гамбаров писал: «…средства защиты права составляют его санкцию, без которой право не может обойтись, но которую все-таки не следует смешивать с самим правом. Это часто допускаемое смешение ведет свое начало от римского права, которое не представляло себе права иначе, как в форме его судебного осуществления и принимало поэтому иск за самое право в его деятельном состоянии. Но современное представление о праве считает иск не основанием, а последствием права и в большинстве случаев придатком к нему. Право существует и до того, чем оно воплощается в иск, и существует в силу абстрактной нормы, а не только своей судебной защиты в данном конкретном случае» <65>. ——————————— <65> Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 390.

Это замечание Ю. С. Гамбарова объясняет очень многое в характере натурального обязательства. Едва ли будет преувеличением сказать, что в римском праве любое не описанное источником права и совершаемое по воле сторон действие имущественного характера первоначально (при возникновении и исполнении) было «натуральным обязательством» (вернее, фактическим отношением неюридического характера), и если жизнь этого обязательства заканчивалась добровольным исполнением, то оно существовало только как натуральное. Если же обязательство не исполнялось и возникала необходимость предъявления иска, то после судебного решения это фактическое натуральное обязательство превращалось либо в обычное цивильное обязательство, либо в недействительное (нелегальное) отношение, либо в натуральное обязательство в юридическом смысле. Очень часто выявление сути и характера натурального обязательства в римском праве (а «по инерции» — и в гражданском праве) осложняется путаницей, связанной с непониманием или игнорированием того, что в римском праве существовали натуральные обязательства «до иска» (т. е. почти все и любые имущественные отношения неабсолютного характера) и натуральные обязательства «после иска», натуральные обязательства, так сказать, «в чистом виде» (в том виде, в котором они и перекочевали в современное право). В первом случае, до иска, имелось фактическое (с точки зрения римского, а не современного права <66>) натуральное обязательство, а во втором — натуральное обязательство в юридическом (собственном) смысле. ——————————— <66> В этом смысле те современные авторы, которые полагают, что не наделенное иском натуральное обязательство не может быть признано обязательством, являются скорее романистами, чем цивилистами.

Говоря современным юридическим языком, в римском праве любое «обязательственное» отношение считалось отношением фактическим, а не правоотношением, и только после обращения в суд это отношение становилось либо защищаемым иском легальным правоотношением <67>, либо не признаваемым правом недействительным отношением, в защите которого право (суд) отказывало. Однако между этими крайними состояниями легального, пригодного для принудительного исполнения правоотношения и нелегального правоотношения (правонарушения) имелась «промежуточная территория», где отношение признавалось легальным правоотношением, не признавалось правонарушением, однако не могло быть исполнено принудительно посредством иска. Это и есть случай натуральных обязательств. ——————————— <67> Савиньи писал об употреблении в римском праве термина obligatio naturalis: «…во многих местах naturalis obligatio употреблялось также, чтобы обозначить возникновение обязательства из jus gentium, даже там, где это обязательство в действительности порождало иск, и таким образом в ином смысле должно быть названо цивильным» (civilis) (см.: Savigny F. C. v. A. a.O. S. 38).

Именно таким положением дел и объясняется приведенное выше странное на первый взгляд высказывание Савиньи о том, что цивильные обязательства в римском праве являли собой «меньшую часть», а основную массу составляли обязательства натуральные. Более того, и мнение о «незащищенности» натурального обязательства в сравнении с обязательством цивильным не является очевидным и разделялось далеко не всеми исследователями. Так, например, К. К. Дабелов писал, что «там, где действует obligatio civilis, обладателю права значительно хуже, чем при obligatio naturalis», поскольку жесткие требования jus civile к obligatio и к actio таковы, что отсутствие actio, делает obligatio «бесплодным» <68>. Иначе говоря, Дабелов обращал внимание на то, что отсутствие иска делало цивильные обязательства, подпадавшие под jus civile, но не соответствовавшие строгим требованиям предоставления иска, юридически неисполнимыми («бесплодными»), в то время как отсутствие иска у натуральных обязательств никак не сказывалось на их исполнимости. ——————————— <68> Dabelow C. C. v. Handbuch des Pandecten-Rechts in einer kritischen Revision seiner Hauptlehren. Halle, 1816. S. 370.

Римское право рассматривало как юридические только те отношения, к которым было причастно государство. Имущественные отношения сторон, так или иначе не санкционированные государством, как юридические не рассматривались. Норма современного гражданского права о том, что гражданское правоотношение может порождаться волей сторон даже в том случае, если такое отношение прямо в законе не предусмотрено, римскими юристами едва ли была бы понята и принята. В этом и состоит наиболее очевидное различие в этом вопросе права римского и права гражданского: для современного цивилиста любое незапрещенное волевое отношение сторон, направленное на возникновение гражданских прав и обязанностей, есть правоотношение, а для римского юриста это являлось бы неким фактическим составом, из которого правоотношение может возникнуть, если действия сторон прямо подпадают под описанную законом модель либо если решение о том, что этому отношению придается юридический характер, принято в ходе судебного процесса (в порядке установления litis contestatio). В. М. Хвостов писал по поводу соотношения обязательства и иска в римском праве: «Правильнее относить возникновение… обязательства… к моменту litis contestatio… отличие состоит в том, что оно является условным: оно получает эффект лишь в случае постановки осудительного решения», «…благодаря litis contestatio уничтожается… старая obligatio; на место нее становится новое обязательство, вытекающее из litis contestatio» <69>. ——————————— <69> Хвостов В. М. Указ. соч. С. 385, 384.

С точки зрения современной теории гражданского права мнения романистов о том, что гражданское обязательство порождалось нормой jus civile, а натуральное вытекало из jus gentium, означает прежде всего то, что гражданские обязательства в римском праве возникали двумя основными способами. Первый — это случай, когда отношения сторон полностью соответствовали модели, установленной нормой закона, и обязательство напрямую вытекало из закона как «юридическое обязательство». Второй способ состоял в том, что отношения сторон, которые не совпадали полностью с установленной и описанной законом моделью, но и не были запрещены, признавались обязательством в ходе судебного процесса. При этом такое признание юридического характера отношения могло влечь за собой как предоставление, так и непредоставление иска <70>. Именно в последнем случае мы и имеем натуральные обязательства, так сказать, в чистом виде. Таким образом, «правовое пространство» римского права, помимо обязательств, жестко основанных на законе и потому изначально признаваемых юридическими, было заполнено массой дву — и многосторонних отношений, которые не были построены по жесткой модели, установленной законом, и до обращения в суд существовали как незапрещенные фактические отношения («фактические натуральные обязательства»), а при обращении в суд признавались или не признавались юридическими отношениями (обязательствами) и в случае признания могли получить иск (и тем самым стать цивильными отношениями) или не получить иск и остаться натуральными обязательствами. ——————————— <70> Не отказ в иске, а именно его непредоставление.

Рассматривая то, каким образом римское право посредством jus civile и jus gentium (вернее, преторского права — jus honorarium) регулировало цивильные и натуральные обязательства, мы видим перед собой исторический «прототип» той модели, по которой современное гражданское право регулирует гражданские правоотношения путем установления императивных и диспозитивных норм. С той существенной оговоркой, что «диспозитивные» натуральные обязательства возникали в римском праве не в результате согласованных волевых действий субъектов права <71>, а порождались путем признания их в качестве обязательств (правоотношений) судом, который мог, установив юридический характер таких отношений, как предоставить (цивильное обязательство), так и не предоставить (натуральное обязательство) иск для принудительного осуществления притязания кредитора. ——————————— <71> Поскольку основная идея-принцип гражданско-правового регулирования (которую в самом общем виде можно сформулировать как «материализация воли посредством права») была порождена в недрах пандектистики много веков позже.

IV

Римское право пережило Римскую империю. Несмотря на исчезновение институтов рабства, римской familia, формулярного процесса, права, регулирующего поименованные контракты, и других институтов, породивших натуральные обязательства, этот институт «выжил», обнаружив тем самым, что его корни лежат значительно глубже, чем это представляется внешне, что наличие этого института не связано с произволом законодателя или формальными особенностями обязательственного права, а обусловливается какими-то неизбежно и постоянно существующими характеристиками гражданского права. Сложившаяся в Средние века в Европе практика признания института натурального обязательства <72> была воспринята в 1794 г. Прусским всеобщим земельным правом (§ 86 Einleitung), в 1804 г. — Кодексом Наполеона (ст. 1235), в 1811 г. — Гражданским кодексом Австрии (§ 1432), а затем натуральные обязательства были признаны и гражданскими кодексами других европейских стран. Как правило, гражданские кодексы не содержат особых норм о натуральных обязательствах или даже вовсе не упоминают о них, и придание тем или иным обязательствам наименования натурального происходит доктринальным путем. Исключение составляют Гражданские кодексы Португалии <73> и Нидерландов <74>, которые содержат специальные нормы о натуральных обязательствах. ——————————— <72> См., например: Spiegel J. Lexicon iuris civilis / Per Iac. Spiegelium postremo auctum et recogn. Basileae: Ioan. Hervagius, 1549. P. Nante A, O ante B; Pantia Ch. Commentaria ad tit. inst. de obligation. et qvib. mod. recontrahitur oblig. Alexandriae: Apud Herculem Quinctianum, 1588. P. 9 — 10; Kahl J. Lexicon Iuridicum Iuris Caesarei. Coloniae Allobrogum: Excudebat Matthaeus Berjon, Sumptibus Caldorianae Societatis, 1612. P. 1899. <73> Гражданский кодекс Португалии (ст. 402 — 404) определяет, что натуральными являются обязательства, основанные на моральном или социальном долге, который нельзя осуществить юридическим способом, но по справедливости составляет долг; на натуральные обязательства в полном объеме распространяются нормы о гражданских обязательствах, за исключением возможности принудительного исполнения и иных случаев, установленных законом. Определение натурального обязательства как основанного на моральном или социальном долге вообще является характерным для права, относящегося к «романской ветви» (Италия, Франция, Португалия). <74> Характер натурального обязательства по голландскому праву определяется ст. 4 книги 6 ГК Нидерландов, согласно которой к натуральным обязательствам применяются положения об обязательствах, если законом не оговорено иное. Пункт 1 ст. 5 той же книги 6 устанавливает, что натуральное обязательство по соглашению сторон может быть преобразовано в юридически обязывающее.

Однако состоявшаяся на рубеже XVIII — XIX вв. рецепция института натуральных обязательств произошла совершенно в иных правовых реалиях, когда не только ушли в прошлое такие формально породившие натуральные обязательства явления, как деление права на jus civile и jus gentium, рабство и римская familia, но и юридическая практика, и соответствующее ей профессиональное правосознание были уже таковы, что не связывали возникновение гражданского правоотношения исключительно с законом и иском, а рассматривали волю сторон как «источник права», порождающий юридически признаваемое правоотношение, в том числе до и независимо от иска, в том числе для случаев, не описанных в законе. В новом праве в сравнении с правом римским иск и обязательство «поменялись местами», и уже не обязательство вытекало из иска, как полагали римские юристы, а обязательство порождало иск, существуя как полноценное гражданское правоотношение уже до иска, а иногда и независимо от него. Воспринятие гражданским правом института натуральных обязательств происходило в условиях, когда обязательство стало пониматься отлично от того, как его толковали римские юристы, не только в связи с утратой обязательством своей материально-процессуальной формы иска-обязательства, но и потому, что институт обязательства стал развиваться в сторону, так сказать, «деперсонификации». Римскими юристами обязательство мыслилось как личная связь между кредитором и должником, личность которых не только взаимно признавалась, но и, как это молчаливо презюмировалось, влияла на характер обязательства. Н. Г. Вавин писал: «…римляне смотрели на обязательственное отношение как на строго личную связь между его участниками, при которой всякое изменение его индивидуального состава представлялось нарушением его существа и вело к его прекращению» <75>. ——————————— <75> Вавин Н. Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах // Юридический вестник. 1916. Книга XIII(I) (отдельный оттиск). С. 1.

Развитие гражданского оборота неизбежно повлекло увеличение «оборотоспособности» обязательств и, как следствие этого, привело к такому состоянию, когда в некоторых случаях личность одной или нескольких сторон в обязательстве стала в гражданском праве почти или полностью безразлична <76>. Деперсонификация некоторых обязательств достигла такой степени, что появилась концепция, согласно которой ответственность наступает не столько в отношении субъекта права, сколько в отношении определенного имущества, при котором субъект играет лишь роль атрибута, который позволяет идентифицировать это имущество в целях наложения на него взыскания <77>. ——————————— <76> Как лавочнику в Средние века, так и супермаркету сегодня безразлично, кто его покупатель, личность которого в подавляющем числе случаев остается попросту неизвестна. Еще более деперсонифицированы и обезличены обязательства участников биржевых торгов, где, продавая и покупая товар через брокера, ни покупатель, ни продавец не имеют ни малейшего представления о личности друг друга. <77> Подробнее об этом будет сказано далее.

Такая утрата обязательством его «личностной составляющей» помимо иных последствий привела к тому, что натуральное обязательство стало восприниматься как не имеющее надлежащей защиты, «ущербное», поскольку при прочих равных условиях вероятность добровольного исполнения натурального обязательства между не имеющими личной связи должником и кредитором (как это имеет место в гражданском праве) очевидно мала по сравнению с вероятностью такого же исполнения, существовавшей в римском праве, где натуральное обязательство не только было личной связью кредитора и должника, но и во многих случаях существовало между членами одной римской familia. Хотя многие юристы неоднократно высказывали мнение о «ненужности» натуральных обязательств, этот институт продолжает существовать и сегодня. В 1843 г. Россхирт писал, что различие между obligatio naturalis и civilis в наши дни «почти не имеет значения» и относится лишь к истории римского права; поскольку это различие было основано на формализме римского права, в котором все обязательства снабжались определенной формой иска, французы восприняли натуральные обязательства, но «не знают, что делать» с различием натуральных и цивильных обязательств <78>. Г. Ф. Шершеневич полагал, что российскому законодательству чужда идея о натуральном обязательстве <79>. Д. И. Мейер утверждал, что в нашем юридическом быту obligationes naturales нет <80>. В 1898 г. Л. А. Кассо писал о том, что «в современном западном праве не исчезли еще последние следы учения об натуральных обязательствах» <81>. Не исчезли эти «следы» и в XXI в. ——————————— <78> Roshirt C. F. A. a.O. S. 135 — 136. <79> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 112. <80> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2003. С. 323. <81> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 261.

Эволюция института натуральных обязательств от римского права до нашего времени происходила путем придания правоотношениям, ранее относившимся к натуральным обязательствам, статуса обычного («полноценного») гражданского правоотношения. Происходило это различным образом: от обретения участниками правоотношений (рабами, подвластными женами и детьми) статуса полноправного субъекта гражданского права до придания «натуральным» отношениям значения юридического факта, порождающего гражданские права и обязанности в связи с одобрением их лицами, для которых (или для подопечных которых) возникают гражданские права и обязанности (сделки несовершеннолетних, подопечных и лиц, действующих без надлежащего полномочия). Однако два вида обязательств в законодательстве, вероятно, всех стран континентального права сохранили режим натурального обязательства. Это обязательства, по которым кредитором пропущена исковая давность, и обязательства из игры и пари. Мы не можем подробно останавливаться на обязательствах из игр и пари, поскольку эта тема требует специального объемного исследования <82>. Что же касается характера обязательства после истечения исковой давности, то необходимо высказаться касательно ведущегося в цивилистике не одно столетие <83> спора о том, прекращается ли с истечением срока исковой давности обязательство (и входящее в его содержание требование или субъективное право) или оно продолжает существовать и превращается в натуральное обязательство. ——————————— <82> О юридическом характере обязательств из игр и пари см., например: Брагинский М. И. Договоры об играх и пари: понятие, виды, правовое регулирование. М.: Статут, 2004. <83> См., например: Dahn F. Ueber die Wirkung der Klagverjahrung bei Obligationen. Inaugural-Dissertation. Munchen: Cristian Kaiser, 1855. S. 8; Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. М.: Типография «Соврем. изв.», 1874. С. 255 — 258.

Поскольку практически каждый видный цивилист или учебник гражданского права высказывался в пользу одной или другой точки зрения по этому вопросу, сколь-нибудь «репрезентативное» изложение этих мнений является технически невозможным. Поэтому прежде всего следует отметить, что в целом позиция цивилистов, отрицающих существование обязательства (требования, субъективного права) после истечения срока исковой давности, содержит в себе очевидное внутреннее противоречие, связанное с тем, что исполненное по задавненному требованию признается правом надлежащим исполнением. Если полагать, что с истечением исковой давности обязательство прекращается, то необходимо найти то новое правовое основание, по которому исполнение задавненного обязательства признается правом надлежащим исполнением <84>, в том числе основанием возникновения (приобретения) права собственности. Однако такое «самопорождающееся» основание в действительности отсутствует. ——————————— <84> В частности, на этом содержательно была основана справедливая критика В. П. Грибановым (см.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 187 — 188) взглядов О. С. Иоффе, который, отрицая существование обязательства (в том числе натурального) по истечении срока исковой давности, строил свою позицию на фикции возникновения (восстановления) субъективного права в результате добровольного исполнения задавненного обязательства, когда писал: «…истечение давности погашает само субъективное гражданское право. Однако добровольное исполнение погашает факт истечения давности. В связи с этим и субъективное право считается никогда не погашавшимся давностью, а следовательно, оно продолжает рассматриваться в качестве существующего права» (см.: Иоффе О. С. Советское гражданское право // Иоффе О. С. Избранные труды. Т. II. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. С. 369).

Кроме того, позиция, отрицающая существование обязательства после истечения исковой давности, игнорирует следующие особенности развития такого правоотношения. Проблема состоит в том, что в случае задавненных обязательств мы, как правило, имеем дело с двусторонними, взаимными обязательствами. Если полагать, что истечением исковой давности права (требования) на стороне пропустившего срок кредитора прекращаются, то мы искусственно «разрываем» это обязательство, поскольку права должника (который при этом одновременно будет кредитором по предоставлению, как предполагается, уже полученному от пропустившего срок исковой давности лица) будут оставаться наличными, действительными, признаваемыми правом как основание приобретения. Такой насильственный разрыв обязательства вел бы к тому, что оно искусственно превращалось бы по сути в «дарение помимо воли», со всеми вытекающими отсюда последствиями, включая, например, законодательный запрет дарения между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ), что в конечном итоге превращает конструкцию, основанную на прекращении обязательства истечением исковой давности, в некоторого рода юридический абсурд. Поэтому нам представляется верным самым решительным образом присоединиться к тем авторам, которые признают существование обязательства после истечения срока исковой давности в виде утратившего иск натурального обязательства.

V

Исчезновение тех отношений, которые внешне породили натуральные обязательства в римском праве, не привело к исчезновению натуральных обязательств. Как оказалось, натуральные обязательства возникают в гражданском праве неизбежно, и прежде всего в ситуации правовой неопределенности, когда имеют место правоотношения, которые занимают промежуточное положение между признаваемыми правом (действительными) отношениями и отношениями, не признаваемыми правом в качестве действительных или правомерных. Сложность и многообразие гражданских правоотношений и гражданского оборота в целом таковы, что они неизбежно порождают ситуации, когда в каком-то периоде времени невозможно определить, признается или нет это отношение правом. Таково, например, состояние сделок, заключенных не полностью правоспособными до одобрения или неодобрения этих сделок надлежащим лицом <85>, состояние субъективных прав по истечении срока исковой давности и т. д. Ю. С. Гамбаров писал: «Между полной недействительностью и полной силой сделки стоят смягченные формы недействительности и ослабленной силы действительности сделки: таковы, напр., сделки, по которым не дается иска, но оставляется возможность осуществления другими способами юридической защиты (натуральные обязательства)» <86>. ——————————— <85> В римском праве эти отношения признавались натуральным обязательством, в современном гражданском праве эти отношения никак не именуются, оставаясь фигурой умолчания, когда невозможно однозначно установить, возникло ли правоотношение и в какой момент времени. С момента одобрения они становятся признаваемыми правом действительными сделками. Неодобрение сделки означает, что она не совершена. Однако в период времени с момента заключения сделки до ее одобрения или неодобрения данное отношение пребывает в состоянии неопределенности, когда невозможно определить, возникло гражданское правоотношение или нет. <86> Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Том I. Часть общая. СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1911. С. 712.

Воспринятие института натурального обязательства гражданским правом породило необходимость уже в новом, современном состоянии права дать ответ на вопрос о том, какие правовые последствия влечет натуральное обязательство. Количество мнений, высказанных по этому поводу, столь велико, что не поддается сколь-нибудь приемлемому по объему цитированию. Бесспорным <87> является то, что натуральное обязательство является действительным, исполнение погашает наличный долг и не является дарением, исполненное не может быть истребовано обратно как неосновательное обогащение. В остальном мнения ученых крайне разнообразны и противоречивы, в особенности в том, что касается акцессорных обязательств и возможности зачета встречных требований, которые могут или не могут возникать из натурального обязательства. ——————————— <87> Конечно, это бесспорно лишь для тех авторов, которые не считают натуральное обязательство неюридическим отношением.

Жестко ограничительного взгляда на возможные юридические последствия натурального обязательства придерживался, например, М. Пляниоль, который писал: «Естественные обязательства отличаются от гражданских тем, что кредитору не предоставлено ни одно из средств принуждения против своего должника; если он получает платеж, то только по доброй воле должника; способы принудительного исполнения ни прямые, ни косвенные <88> для него безусловно не существуют» <89>. ——————————— <88> Здесь мы видим заочный завуалированный спор Пляниоля с Савиньи, которому и принадлежала идея о том, что в натуральном обязательстве принуждение действует «случайно», непрямым путем (см.: Савиньи Ф. К. Указ. соч. С. 25). <89> Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Петроков: Типография С. Панского, 1911. С. 78.

Одним из тех, кто наиболее широко допускал «дополнительные» (помимо всеми признаваемых) правовые последствия натурального обязательства, был Ф. Х. Феринг, который писал, что на основании натурального обязательства могут возникать зачет встречных требований, удержание (или отказ от встречного предоставления в случае непредоставления), поручительство, залог, признание долга, новация, легат <90>. ——————————— <90> Vering F. H. Geschichte und Pandekten des romischen und heutigen gemeinen Privatrechts. Mainz: Verlagvon Franz Kirchheim, 1887. S. 470.

Исторически наиболее спорным среди ученых являлся вопрос о допустимости цессии для натурального обязательства. Спектр мнений по этому вопросу <91> даже не ограничивался признанием или непризнанием цессии натурального обязательства и содержал в себе различного рода «промежуточные» точки зрения. Так, например, Л. К. Арндтс фон Арнесберг писал: «Хотя натуральное обязательство и может быть цедировано, но цедированное натуральное обязательство, как правило, не может быть использовано для зачета требований» <92>. Такой разброс взглядов на цессию натурального обязательства был связан прежде всего с тем, что в анализе этой проблемы продолжала существовать «инерция римского права». Й. Христиансен писал, что для римлян «требование и долг являлись неотчуждаемыми свойствами лица» <93>. В классический период римского права цессия представляла собой лишь особую судебную процедуру, соглашение цедента с цессионарием о процессуальном представительстве. Как указывает Н. Г. Вавин, в результате рецепции римского права «в своем воззрении на обязательственное отношение глоссаторы пошли по следам римского классического права, возведя в степень принципа идею о неотчуждаемости прав по обязательствам», по этому же пути пошли и многие из пандектистов, и отказ от этих «крайне романистических идей» происходил постепенно <94>. ——————————— <91> Обзор мнений различных авторов о допустимости цессии натурального обязательства см.: Hanausek G. Die Lehre vom uneigentlichen Niessbrauch nach gemeinem Recht. Erlangen: Verlag von Andreas Deichert, 1879. S. 123 — 127. <92> Arndts von Arnesberg L. Cession einer naturalis obligatio // Arndts von Arnesberg L. Gesammelte Civilistische Schriften. Bd. I. Stuttgart: Verlag der Cotta’schen Buchhandlung, 1873. S. 415. <93> Christiansen J. A. a.O. S. 496. <94> См.: Вавин Н. Г. Указ. соч. С. 1 — 2.

Таким образом, «отказ» натуральным обязательствам в цессии изначально был вызван не столько свойствами этих обязательств, сколько историей эволюции самого института цессии, который в современном его состоянии был обоснован только в известной работе Б. Дельбрюка 1853 г., где этот автор окончательно <95> отказался от древнеримской конструкции цессии, основанной на неотчуждаемости обязательства, существовавшего неразрывно с иском, и создал новую концепцию современной цессии, где требование и долг стали отчуждаемы так же, как вещь, и независимы от иска, поскольку иск существует только после нарушения права, а обязательство существует и до этого момента и само обязательство не сводится к иску или требованию, а лишь производит их, при этом обязательственное право отличается от «права требований и долгов» <96>. ——————————— <95> Так как идеи об отчуждаемости обязательств и требований высказывались еще до Дельбрюка (см., например: Koch C. F. Die Lehre von dem ubergange der Forderungsrechte durch Universal — undSingularsuccession, oder von der Vererbung der Forderungen, von der Cession, Assignation und Novation (Delegation und Expromission). Breslau: Georg Philipp Aderholz, 1837. S. 31 ff.). <96> Delbruck B. Die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischem Rechte. Berlin: Ferd. Dummler’s Buchhandlung, 1853. S. 13 — 15 ff.

Этот процесс видоизменения института цессии привел к развитию теории обязательства вообще, к новому взгляду на этот институт, и в частности к тому, что была признана возможность цессии натурального обязательства. Так, например, Н. Г. Вавин решительно высказывался в пользу цедирования натурального обязательства <97>. ——————————— <97> Вавин Н. Г. Указ. соч. С. 23.

Л. К. Пфордтеном было сформулировано общее положение о том, что «натуральное обязательство имеет все прочие последствия обязательства, за исключением иска» <98>. А. Бринц, желая уточнить это положение, выдвинул свою известную, широко цитируемую формулу: «Натуральное обязательство пригодно к платежу, не пригодно к иску» <99> («Zahlbar, merit klagbar»). В целом следует признать, что вопрос о том, какие гражданско-правовые отношения (залог <100>, цессия <101>, зачет встречных требований <102>, новация <103> и т. д.) могут быть основаны на натуральном обязательстве, является до настоящего времени спорным. ——————————— <98> Pfordten L. K. von der. Abhandlungen aus dem Pandektenrechte. Erlangen: Palm und Enke, 1840. S. 7. Цит. по: Brinz A. A. a.O. S. 50. <99> Brinz A. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen romischen Rechts. Von Friedrich Carl von Savigny. Erster Band. Berlin bei Veit und Comp. // Kritische Blatter civilistischen Inhalts. 1853. N 3. S. 48. <100> Так, например, несмотря на то, что залог традиционно признавался допустимой мерой обеспечения натурального обязательства (см., например: Gluck C. F. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld. T. XVIII. Abt. I. Erlangen: Palmischen Verlagshandlung, 1816. S. 167; Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава: Тип. С. Ольгебранда, 1872. С. 48), Х. Вебер полагает, что залогом могут быть обеспечены требования с пропущенным сроком исковой давности, но не могут натуральные обязательства из игр и пари, «поскольку здесь у должника не возникает полноценного (совершенного) обязательства и получающего судебную защиту (nicht gerechtlich durchsetzbare) требования… не существует» (см.: Вебер Х. Обеспечение обязательств. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 187). <101> Мнения о недопустимости цессии в отношении натуральных обязательств основаны, как правило, на весьма спорном утверждении о том, что право на судебную защиту входит в содержание охраняемого субъективного права (см., например: Новоселова Л. А. Права и обязанности цедента и цессионария // Гражданин и право. 2003. N 3. С. 66 — 85). <102> О проблеме зачета требований из натуральных обязательств см., например: Бевзенко Р. С., Фахретдинов Т. Р. Условия осуществления зачета обязательств // Законодательство. 2005. N 10. С. 48 — 55. <103> О возможности новации натуральных обязательств см., например: Павлов А. А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС РФ. М., 2006. N 8. С. 4.

На наш взгляд, в современном гражданском праве натуральное обязательство может быть прекращено и обеспечено теми же способами, которые признаются правом в отношении любого гражданского обязательства, если иное не вытекает из существа натурального обязательства <104> или если закон не содержит в этом отношении прямого запрета <105>, как это, например, установлено ч. 2 ст. 411 ГК РФ, которая запрещает зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. Данную норму, конечно же, можно толковать двумя способами. Расширительное толкование может вести к тому, чтобы в порядке аналогии закона распространить эту норму на любые натуральные отношения, а не только на те, о которых прямо говорит норма. Второй способ толкования отрицает такое расширительное понимание нормы и признает ее действие исключительно в отношении задавненных требований <106>. Нам представляется верным второе толкование, уже хотя бы потому, что речь идет о юридическом запрете, а согласно общепринятым принципам толкования (в том числе признаваемым на конституционном уровне) запрещающая норма не должна толковаться расширительно. ——————————— <104> В частности, природа натуральных обязательств не позволяет говорить о том, что в отношении их допустимы такие способы защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; присуждение к исполнению обязанности в натуре. <105> По сути такая модель натурального обязательства использована, например, в ГК Нидерландов. <106> Нужно отметить, что данная норма в том виде, как она сформулирована в ч. 2 ст. 411 ГК РФ, не разрешает всех проблем, связанных с зачетом задавненных требований. Например, остается без ответа вопрос, подлежит ли применению эта норма в том случае, если при зачете встречных требований задавненными являются оба требования: и то, которое засчитывается, и то, которое предъявляется к зачету. О недостатках формулировок ст. 411 ГК РФ см., например: Мусарский С. В. О действии статьи 411 ГК РФ в отношении обязательств с истекшей исковой давностью // Законодательство. 2008. N 2. С. 8 — 13.

Таким образом, натуральное обязательство может быть прекращено, изменено или обеспечено любым не противоречащим его существу способом, не только основанным на взаимной воле участников такого обязательства, но и представляющим собой односторонние действия кредитора, если только закон специально не запрещает такие действия в отношении конкретного натурального обязательства.

VI

В научной литературе высказано множество различных мнений о характере натуральных обязательств и их месте в общей системе обязательств, причем порой это делается при исследовании проблем, на первый взгляд не имеющих какого-либо отношения к институту натурального обязательства. Так, например, Л. А. Кассо <107> и И. А. Базанов <108>, исследуя, вроде бы, далекую от натуральных обязательств проблематику залога, независимо друг от друга и, казалось бы, без какой-то видимой связи вдруг упоминают obligatio naturalis, высказавшись в том смысле, что натуральное обязательство есть нечто прямо противоположное («неуместное», «неискомое») по отношению к залоговому обязательству. Что имели в виду эти видные цивилисты? Попробуем разобраться, о чем идет речь и почему и Л. А. Кассо, и И. А. Базанов рассматривали натуральное обязательство и залоговое обязательство как две противоположные стороны одного и того же правового явления. ——————————— <107> Кассо Л. А. Указ. соч. С. 261 — 262. <108> Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М.: Статут, 2004. С. 494.

Замечание о натуральных обязательствах было сделано Л. А. Кассо и И. А. Базановым при рассмотрении юридической конструкции так называемого реального обязательства, разработанной в немецком праве применительно к институту залога. Автором концепции реального обязательства (Realobligation, Realschuld, Grundschuld) является В. Майбом <109>. Суть этой концепции состоит в том, что правоотношения, складывающиеся при залоге, весьма далеки от стандартного понимания обязательства как правовой связи, содержанием которой является требование кредитора к конкретному должнику («личное» требование, как это вытекает из традиции римского понимания obligatio). При залоге основное содержание правоотношения состоит не столько в требовании кредитора к должнику, сколько в обращении взыскания на предмет залога; при этом право залога «прикреплено к вещи», следует за ней, а фигура должника вообще является «переменным значением», поскольку должником становится любой собственник предмета залога. В этой связи В. Майбом писал, что в залоговом обязательстве, очевидно, присутствует вещный элемент, оно существует как «обязательство (долг) вещи», а не должника, поскольку (особенно при смене собственника предмета залога) отвечает не то лицо, которое обязалось перед кредитором, а то, которое является или стало собственником предмета залога, и только в пределах этого предмета залога. При этом автор поясняет, что понятие «обязательство вещи» не означает, что речь идет «об очеловечивании вещей посредством перенесения человеческих характеристик и состояния» или «о выпячивании вещного субстрата юридического лица»: это понятие основывается на признании той правовой реальности, что кредитор обращается только к вещи <110> (поскольку кредитору безразлично, кто собственник этой вещи и, соответственно, залоговый должник) <111>. ——————————— <109> Meibom V. v. Ueber Realschulden und Reallasten // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. 1860. Bd. IV. S. 442 — 510. <110> Meibom V. A. a.O. S. 455. <111> Внешняя идеалистичность и механистичность концепции «обязательства вещи», «отвечающего имущества» без субъекта (вернее — независимо от субъекта) имеет свои корни в позитивном праве: такое обременение, как залог, следует за имуществом, независимо от того, какие субъекты и на каком основании становятся его собственником (п. 1 ст. 353 ГК РФ). Если в ситуации, когда должник по основному договору и залогодатель не совпадают, некоторую крайне слабую и опосредованную (поскольку, например, залог был оговорен в договоре, из которого возникло основное обязательство) обязательственную связь между кредитором по основному договору и залогодателем еще можно усмотреть, то в случае отчуждения предмета залога обязательственная связь между кредитором и новым собственником заложенного имущества почти эфемерна (так как эти субъекты ничем не связаны, кроме нормы закона, согласно которой право залога «кочует» вместе с предметом залога). В этом случае обязательственные атрибуты залога ничтожны по сравнению с его очевидно вещным характером. Поэтому совершенно справедлива позиция Е. А. Суханова, который характеризует право залога как вещное право (см., например: Суханов Е. А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12. С. 42 — 50).

Хотя концепция реального обязательства некоторыми авторами была подвергнута критике <112>, бесспорная заслуга В. Майбома состоит в том, что он на примере залога очень наглядно показал, что обязательство является правоотношением, которое значительно более сложно и вариативно, нежели традиционное представление о нем как о личной связи между кредитором и должником, содержание которой состоит в требовании кредитора к должнику совершить какие-либо действия, каковым требованием содержание обязательства и исчерпывается. В залоговом обязательстве право требования почти исчезает, так как в ряде случаев (особенно при закладе) залоговый кредитор для исполнения (прекращения) обязательства не нуждается ни в каких действиях залогового должника и, соответственно, ни в каких требованиях к нему. В немецкой цивилистике многими авторами признается, что в ряде случаев в залоговых отношениях требование отсутствует <113>. ——————————— <112> См., например: Gerber C. F. v. Reallast oder Realschuld? // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigenromischen und deutschen Privatrechts. 1863. Bd. VI. S. 266 — 285. Однако, несмотря на критику его концепции, уже через 11 лет после опубликования своей работы, обосновывающей теорию реальных обязательств, Майбом отвечал своим оппонентам не просто в порядке научной полемики, а путем таких цитат из действующего мекленбургского законодательства об ипотеке, как «реальное обязательство вещи» (Realschulden des Gutes) и «коренящееся в вещи требование» (in dem Gut radizirte Forderung) (см.: Meibom V. v. Das mecklenburgische Hypothekenrecht. Leipzig, 1871. S. 39), а еще через 18 лет как знак особых заслуг Майбома в разработке правовой теории залога был опубликован дополнительный том к одной из его основных работ, составленный судьей земельного суда(см.: Kuhlewein P. v. Das Mecklenburgische Hypothekenrecht von Dr. V. von Meibom. Erganzungsband: Das Mecklenburgische Hypothekenrecht seit dem Jahre 1871. Leipzig, 1889). <113> См.: Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. I. Sachen, Besitz und Rechte an Beweglichen Sachen. Springer, 1990. S. 679 — 680.

В этом, в частности, и состоит схожесть реального и натурального обязательств. В этих обязательствах «отсутствует» требование, т. е. необходимость (при залоге) или возможность (при натуральных обязательствах) понуждать другое лицо к совершению каких-либо действий в пользу кредитора (что в общем случае и составляет содержание обязательства). При этом исполнение реального обязательства (в случае возможности обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке) и исполнение натурального обязательства (в любом случае) не связаны с иском. И в том и в другом случае мы имеем дело с неисковым обязательством, поскольку между кредитором и должником нет принудительной связи в виде осуществляемого посредством иска правопритязания понудить должника совершить действие, входящее в содержание обязательства. И в этом смысле неважно, что при залоге требование не нужно, а при натуральном обязательстве юридически невозможно (в смысле понуждения). Возникают схематически схожие конструкции, не вписывающиеся в классическую схему обязательства как правоотношения, содержание которого составляет принудительное требование кредитора к должнику совершить какие-либо действия. Видимо, именно в этом смысле Л. А. Кассо и И. А. Базанов при исследовании залога и упоминали натуральные обязательства как сходные с реальными обязательствами. Сравнение залога и натуральных обязательств крайне интересно в смысле роли иска в этих правоотношениях. Натуральным обязательствам иск не предоставлен. При залоге иск в целом ряде случаев не нужен, но «навязывается», так как по общему правилу обращение взыскания на предмет залога происходит через суд. При обращении взыскания на предмет залога кредитор заявляет иск не потому, что ему в осуществлении его субъективного права препятствует должник, а потому, что ему в этом препятствует закон. В ряде случаев (например, при закладе) иск для залогодержателя является не средством принудительной защиты права, а дополнительным препятствием в осуществлении права, установленным государством для защиты прав не кредитора, а должника. Таким образом, в залоговых отношениях мы имеем ситуацию, при которой для кредитора в некоторых случаях иск не только не нужен, но и является дополнительным препятствием в осуществлении и защите его прав и кредитор вынужден предъявлять иск <114>, поскольку вне обращения в суд он не может реализовать свое субъективное право <115>. ——————————— <114> В российском праве такое понуждение кредитора к исковой реализации права несколько смягчено возможностью нотариального соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ). <115> За исключением залога в ломбарде, где залог в чистом виде обнаруживает ненужность для кредитора иска в такого рода обязательствах (п. 5 ст. 358 ГК РФ, ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ «О ломбардах»).

Рассмотрение натуральных и реальных обязательств как «крайних форм» обязательства обнаруживает тот факт, что иск не является непременным атрибутом обязательства и что имеются различные виды обязательств (не перестающие быть таковыми), в одних из которых иск не предоставлен, а в других не нужен <116>, однако навязывается публичным порядком и при этом является средством защиты не прав кредитора, а гипотетических (и, возможно, даже не существующих) прав должника. Возможность существования гражданских правоотношений и в виде натуральных обязательств, и в виде реальных обязательств позволяет утверждать, что наличие или отсутствие иска не только не определяет наличие или отсутствие юридического характера отношения, но даже и не свидетельствует о том, имеется ли в данном правоотношении возможность принудительного (помимо воли исполняющего субъекта) исполнения своего субъективного права или нет, поскольку, строго говоря, иск нужен только в том случае, если субъект не имеет возможности осуществить свое субъективное право исключительно собственными действиями (что возможно не только в абсолютных, но и в некоторых обязательственных правоотношениях, в том числе и нарушенных должником). ——————————— <116> Поскольку права кредитора, вытекающие из обязательства, даже в случае их нарушения могут быть защищены и без иска, не будь он для кредитора обязателен.

Ответ на вопрос, является ли натуральное обязательство обязательством, зависит от того, что понимать под последним. Если понимать под обязательством относительное правоотношение, которое может быть исполнено только действиями должника, то натуральное обязательство, безусловно, является обязательством. Если считать обязательством правоотношение, в котором одно лицо имеет право требовать от другого определенных действий, то также нет оснований не признавать натуральное обязательство обязательством. Если считать, что требование кредитора непременно должно быть облачено в исковую форму (что совершенно неверно, поскольку подавляющее число обязательств, исполняется вне исковой формы), то натуральное обязательство можно не считать обязательством (что едва ли верно) <117>. ——————————— <117> Не говоря уже о том, что с такой точки зрения, например, залог в ломбарде также не являлся бы обязательством (так как для ломбарда иск не просто не нужен, но и невозможен, поскольку обращение ломбарда в суд с иском должно иметь своим последствием прекращение производства по делу в связи с тем, что истец обращается в суд за защитой ненарушенного права, которое он имеет возможность осуществить во внесудебном порядке).

Структурное сходство залога и натурального обязательства обнаруживает тот факт, что натуральное обязательство как своеобразное правоотношение, отклоняющееся от общей модели обязательства, не является таким экзотическим исключением, как это обычно представляется. Это, в свою очередь, позволяет говорить о том, что и в натуральном обязательстве, и в залоговом правоотношении как в исключениях, подтверждающих правило, проявляются характерные для гражданского права общие особенности регулирования. Кроме того, рассмотрение реальных обязательств и натуральных обязательств как отношений, сходных в смысле отсутствия в них требования и иска, но продолжающих оставаться при этом гражданскими правоотношениями (и даже обязательствами), позволяет для более глубокого понимания такого явления, как натуральные обязательства, использовать тот научный инструментарий и те идеи, которые были выработаны при исследовании реальных обязательств. В. Майбом, разрабатывая концепцию реального обязательства, указывал, что историческим предшественником реального обязательства в римском праве являлся ноксальный иск (ноксальное обязательство), при котором господин отвечал выдачей имущества (раба), причинившего вред <118>. Понимание того, что исторически в генезисе и натуральных, и реальных обязательств присутствовали отношения с участием рабов, т. е. несубъектов, приводит к пониманию реальных и натуральных обязательств как двусторонних (неабсолютных) отношений, где на одной стороне «отсутствует» <119> субъект, однако гражданское правоотношение существует. При этом различие между натуральными и реальными обязательствами состоит в том, что в натуральных обязательствах слабый субъект — кредитор, который не может ничего сделать помимо воли должника, а в реальных обязательствах слабый субъект — должник, который «уже все сделал», но обязательство этим не закончилось и продолжает существовать, пока кредитор не прекратит его существование своими действиями. ——————————— <118> Meibom V. v. Ueber Realschulden und Reallasten // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. 1860. Bd. IV. S. 457. <119> Мы ставим слово «отсутствует» в кавычки, поскольку в действительности этот субъект есть, но его правовой режим в рамках этого отношения совершенно пассивный, существующий как претерпевание фактических и юридических последствий осуществления своего субъективного права другим субъектом этого отношения. В таком правоотношении пассивный субъект находится в состоянии, так сказать, юридического заложника: он участник правоотношения, но от него ничего или почти ничего не зависит, так как «сильный субъект» может осуществить свое субъективное право исключительно своими собственными действиями, без всякого участия слабого («отсутствующего») субъекта. Такое правоотношение, сохраняя форму обязательства (относительного правоотношения), в смысле порядка и характера осуществления своего субъективного права схоже с отношениями абсолютными, субъект которых имеет возможность осуществлять свои субъективные права (правомочия) исключительно собственными действиями.

VII

Если представить «массив» гражданско-правовых обязательств в виде условного спектра, выстроенного по критериям легальности (признания законодателем юридического характера прав и обязанностей) и наличия исковой защиты, то выглядеть он будет следующим образом: «полноценные» обязательства, имеющие исковую защиту натуральные обязательства, юридический характер и легальность которых признаются, но исковая защита не предоставляется — отношения, существование юридических прав и обязанностей внутри которых законодателем не признается, а исполненное по ним подлежит возврату как безосновательно полученные деликты, против которых предоставляется исковая защита. Если рассматривать натуральные обязательства внутри такого условного спектра, то трудно не заметить, что невозможность исковой защиты требований, вытекающих из натуральных обязательств, составляют лишь одну сторону юридической специфики таких обязательств. Другой же их атрибут состоит в невозможности искового истребования исполненного по натуральным обязательствам. Иначе говоря, натуральным обязательствам отказано в иске дважды: законодателем установлена как невозможность понуждать посредством иска к исполнению натуральных обязательств, так и невозможность понуждать посредством иска к возврату исполненного по натуральному обязательству. Такой взгляд позволяет понять правовой механизм, посредством которого натуральным обязательствам предоставлен юридический режим и правовая защита, имеющая неисковую форму, когда законодатель для натуральных обязательств устанавливает режим правового регулирования в виде «мертвой зоны», где предъявление иска невозможно. Это свидетельствует о том, что режим натурального обязательства не сводится к «ущемлению» прав кредитора и «усечению» обязательства. Напротив, вспоминая приведенное выше высказывание К. К. Дабелова, следует задаться вопросом: имеет ли исполненное натуральное обязательство, которое невозможно оспорить в суде (в связи с невозможностью истребовать обратно исполненное), меньший уровень юридической защиты, чем ненатуральное обязательство, которое можно оспорить в суде, в том числе и в случае уже исполненного обязательства? Думается, что натуральный режим предоставляет большую, а не меньшую степень юридической защиты исполненного обязательства в сравнении с защитой исковой. В этом и состоит особенность натурального обязательства: одновременный запрет как на судебное понуждение к исполнению, так и на судебное понуждение к возврату исполненного создает совершенно особенный режим защиты такого правоотношения <120>. Таким образом, институт натурального обязательства является не столько «неполноценным» обязательством или даже неюридическим отношением, сколько особым способом защиты прав, вытекающих из такого обязательства. ——————————— <120> Видимо, именно таким образом римское право и обеспечивало стабильность гражданского оборота: поскольку большинство обязательств было натуральными, оспорить их после исполнения было невозможно, исполнение создавало презумпцию правомерности и влекло бесспорность отношения, невозможность его судебного оспаривания.

Как показывает развитие гражданского права, натуральные обязательства возникают неизбежно, без них гражданское право не обходится. Однако натуральное обязательство имеет свой, отличный от иных обязательств правовой механизм. Натуральное обязательство представляет собой «гибрид» реальной сделки и бесспорного обязательства. Исследователей натуральных обязательств, отрицающих правовой характер этих отношений, как правило, смущает невозможность принуждения со стороны кредитора в период времени между возникновением натурального обязательства, когда оно существует как «голое право», и исполнением натурального обязательства, которое превращает это голое право не только в признаваемое правом действительное правоотношение, но и в правоотношение, не просто имеющее юридическую защиту, но и бесспорное. Но таков правовой механизм этого правоотношения, ведь не смущает же ни одного юриста механизм реальной сделки, когда признаваемые правом и правомерные действия влекут юридические последствия только с передачей вещи, хотя и до этого стороны могут совершать признаваемые правом и юридически существенные действия (например, согласование условий договора займа), приобретающие значение только после передачи вещи. Такой «отложенный правовой эффект» усматривается не только в реальных сделках, но и в натуральных обязательствах. Правовой механизм натурального обязательства запускается исполнением, каковое создает презумпцию правомерного, действительного правоотношения, которое не может быть оспорено. Когда гражданское правоотношение находится в состоянии, промежуточном между правомерным и неправомерным, либо в ином состоянии правовой неопределенности, как, например, в случае истечения исковой давности, право возвращается к древней форме своего существования, для которой характерно, что признание действительности правоотношения и его исполнение совпадают по времени и вместе с тем это исполненное правоотношение не может быть оспорено в суде. По сути институт натурального обязательства являет собой правовой режим, при котором правоотношение исполняется, юридически признается и защищается одномоментно. Исполнение в натуральном обязательстве имеет особое значение, поскольку оно не только запускает его правовой механизм, но и выполняет сразу несколько юридических функций, свойственных именно этому правоотношению. Исполнение создает презумпцию наличности, правомерности и действительности обязательства, а также создает презумпцию признания этого обязательства исполняющей стороной, чем, в частности, объясняется и то, почему в натуральном обязательстве надлежащим исполнением признается даже исполнение, произведенное под влиянием заблуждения о юридическом характере обязательства <121>. При этом, поскольку исполненное не может быть истребовано обратно и, соответственно, судебная ревизия данного правоотношения невозможна, указанные презумпции по сути приобретают характер неопровержимых. ——————————— <121> Наше гражданское законодательство, на наш взгляд, вообще неверно оценивает (вернее, игнорирует) значение исполнения для действительности сделок. Как представляется, юридическое значение исполненной (пусть и оспоримой) сделки не может быть тождественно юридическому значению сделки неисполненной. Разрешение законодательством этого несоответствия в пользу большей юридической силы исполненной сделки, видимо, могло бы уменьшить захлестнувшую суды волну исков о признании сделок недействительными, имеющих целью ревизию уже исполненных сделок.

Те авторы, которые рассматривают натуральные обязательства в качестве «неполноценных», «ущербных», вовсе лишенных юридической защиты отношений, либо игнорируют, либо не замечают тот существенный факт, что в гражданском праве защита субъективного права требуется не только до (и для) его осуществления, но и после осуществления (реализации) субъективного права. Поскольку в гражданском праве существуют институты недействительности сделок, приведения к первоначальному положению, виндикации и т. д., постольку даже исполненное гражданское правоотношение является обратимым, может быть оспорено в суде, что может привести к «повороту исполнения» и прекращению даже уже осуществленного субъективного права. Понимание этого обнаруживает, что если до исполнения натуральное обязательство существует как «голое право» <122>, защита и способность к понудительному исполнению которого в большинстве случаев почти отсутствуют, то после исполнения натуральное обязательство юридическую защиту обретает, причем настолько сильную, что не может быть оспорено. До исполнения натурального обязательства субъективное право, являющееся содержанием этого правоотношения, имеет меньшую правовую защиту, чем иные обязательства, однако после исполнения натуральное обязательство по сравнению с другими обязательствами имеет большую юридическую защиту, так как исполненное не может быть истребовано обратно и тем самым исполненное правоотношение становится необратимым, не подлежащим оспариванию в суде. ——————————— <122> Как это справедливо отмечает Е. А. Суханов (см.: Гражданское право. Т. I. Общая часть / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 636) (автор § 2 гл. 17 — Е. А. Суханов).

VIII

Оценивая споры о том, является ли натуральное обязательство обязательством или нет либо это «усеченное» обязательство, думается, нужно учитывать следующие особенности этого правоотношения, которые, как правило, остаются без внимания. Если и можно говорить о том, что натуральное обязательство не является обязательством, то совершенно не в том смысле, который обычно вкладывается в такую точку зрения ее сторонниками. Натуральное обязательство не является обязательством в том смысле, что оно не только обязательство. Дело в том, что натуральное обязательство не «меньше», а «больше», чем обычное обязательство. Правоотношение, имеющее режим натурального обязательства, объемнее и вариативнее, чем правоотношение, составляющее содержание «стандартного» обязательства. Поясним, о чем идет речь. Для того чтобы понять, каковы основные сущностные характеристики натурального обязательства, каков его правовой механизм, следует задаться вопросом: кого охраняет право в натуральном обязательстве? Лежащий на поверхности ответ на этот вопрос банален: до исполнения охраняется должник (его права), а после исполнения — кредитор (его права). Такой ответ является не только поверхностным, но и мало что дает для понимания натурального обязательства. Однако, если скорректировать вопрос и попытаться ответить, кого в обоих случаях, т. е. всегда, охраняет режим натурального обязательства, мы получим совершено другой, причем имеющий далеко идущие последствия ответ: в обоих случаях, т. е. принципиально всегда, режим натурального обязательства охраняет субъекта, который является фактическим владельцем (держателем) имущества, являющегося предметом рассматриваемого правоотношения <123>. И если такая охрана фактического владельца в случае исполнения натурального обязательства легко объяснима, поскольку речь идет об охране права лица, получившего имущество в свое фактическое владение по действительному правовому основанию, то применительно к состоянию натурального обязательства до (или без) его исполнения такое объяснение неприемлемо и требует дополнительного анализа этого правоотношения. ——————————— <123> Для упрощения изложения мы не будем отдельно рассматривать обладателей иных, кроме имущества, объектов гражданских прав, поскольку механизм действия натурального обязательства с участием таких лиц почти такой же, как при фактическом держании вещи.

Рассматривая натуральное обязательство до его исполнения, мы обнаруживаем ситуацию, в которой и должник, и кредитор имеют в отношении имущества, являющегося предметом требования по натуральному обязательству, взаимоисключающие (конкурирующие) субъективные права: например, в случае натурального обязательства, ставшего таковым в результате пропуска исковой давности, кредитор имеет право требовать это имущество неисковым образом, и одновременно должник имеет право удерживать у себя это имущество на основании пропуска кредитором исковой давности. Создается правовая ситуация, когда при наличии конкурирующих и при этом действительных, т. е. одновременно признаваемых правом, взаимоисключающих субъективных прав различных субъектов на одно и то же имущество право предоставляет приоритет (охрану большей юридической силы) субъективному праву того субъекта, в чьем фактическом владении (держании) находится это имущество. Попытка дать юридическую квалификацию этой правовой ситуации, найти в гражданском праве «аналог», в котором правоотношение строится по той же юридической модели, неизбежно приводит нас к институту преимущественного права. Для гражданского права характерной чертой, если угодно, принципом, является такая охрана гражданских прав, которая связана с максимально возможным предоставлением субъектам гражданского права субъективных прав на объекты гражданских прав. В этом смысле гражданскому праву свойственна некоторая «избыточность» <124> юридического инструментария, которая неизбежно приводит к тому, что в некоторых случаях в отношении одного и того же имущества или иного объекта гражданских прав одновременно возникают субъективные права различных лиц. Это ведет к возникновению прав со множественностью субъектов. В большинстве случаев эта проблема разрешается посредством реального раздела имущества либо путем «деления субъективного права», как, например, в случае долевой собственности или в случае прав участников хозяйственного товарищества или общества. ——————————— <124> Которая в действительности является лишь «средством достижения достаточности», поскольку для гражданского права неприемлем «юридический вакуум».

Однако могут возникать случаи, когда «деление права» невозможно (например, в случае права заключения (продления) договора аренды (ст. 621 ГК РФ)) или приводило бы к фактической невозможности осуществления правомочий, вытекающих из такой доли в праве (сложно, например, представить, как совместно не проживающие наследники пользовались бы на праве долевой собственности унаследованной табуреткой). Тем самым возникает внутренний конфликт права, обратим внимание, конфликт именно самого права как внутренне взаимосогласованной системы, а не просто конфликт (конкуренция) субъективных прав различных субъектов в отношении одного и того же объекта прав. Для того чтобы не оказаться «разорванным изнутри» и разрешить эту проблему, гражданское право устанавливает предохранительный механизм: когда внутренний конфликт гражданского права не может быть разрешен путем реального (физического) раздела объекта субъективных прав или путем разделения субъективного права на «долевое право» нескольких субъектов, гражданское право разрешает этот конфликт путем предоставления преимущественного права одному из субъектов. В действительности право старается всячески предотвратить само возникновение подобного рода конфликта субъективных прав, поэтому в целом ряде случаев законодатель превентивно устанавливает «защитный механизм», основанный на признании преимущественного права, и тогда, когда неразрешимого конфликта нет или еще нет, но действует «презумпция нежелательности» множественности субъектов субъективного права, презумпция нежелательности разделенного субъективного права. То, что это именно так, и гражданское право имеет здесь совершенно определенные, четко выстроенные приоритеты и градации, в том числе в смысле большей или меньшей юридической охраны тех или иных субъективным прав, свидетельствует, в частности, ст. 1182 ГК РФ, которая устанавливает, что при множественности наследников земельного участка должен быть произведен его раздел, при невозможности такого раздела участок отходит к наследнику, имеющему преимущественное право его наследования, и только при невозможности этого возникает долевая собственность наследников на земельный участок. При этом критерий, определяющий выбор правом субъекта, которому предоставляется преимущественно право, — это по общему правилу фактическое владение имуществом, на которое существуют конкурирующие субъективные права. Что это именно так, обнаруживает даже самый поверхностный анализ законодательства <125>. ——————————— <125> Закон устанавливает следующие основные случаи преимущественных прав: залог (ст. 334 ГК РФ) как право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами должника; преимущественное право участников долевой собственности на покупку доли в праве собственности (ст. 250 ГК РФ); преимущественное право участников хозяйственных товариществ и обществ на покупку доли в складочном, уставном капитале, акций, пая в кооперативе (подп. 4 п. 2 ст. 85, абз. 2 п. 2 ст. 93, абз. 2 п. 2 ст. 97, п. 3 ст. 100, абз. 2 п. 3 ст. 111 ГК РФ); преимущественное право участников отношений арендного типа на заключение договора на новый срок (абз. 1 п. 1 ст. 621, ч. 1 ст. 684 ГК РФ); преимущественное право лица, объявившего публичный конкурс, на заключение с победителем конкурса договора об использовании произведения (ст. 1060 ГК РФ); преимущественное право наследования имущества, которое наследник имел в собственности совместно с наследодателем либо которым наследник пользовался (и, соответственно, является «физическим держателем» этого имущества) (ст. 1168, 1169 ГК РФ). В несколько «адаптированном» виде принцип физического держания действует в праве на результаты интеллектуальной деятельности. Поскольку физическое держание в данном случае невозможно в силу самой специфики объекта права, здесь действует принадлежащее авторам и иным первоначальным субъектам интеллектуальной собственности преимущественное право на приобретение результата интеллектуальной деятельности, прав на него, прав на его использование (п. 2 ст. 1284, п. 2 ст. 1319, п. 3 ст. 1547 ГК РФ).

В чистом виде принцип определения субъекта преимущественного права на имущество на основании фактического владения имуществом действует при закладе <126>, в долевой собственности, в наследственном праве, в отношениях аренды и публичного конкурса. Также в чистом виде указанный принцип проявляется, например, в случаях, предусмотренных п. 8 ст. 22 ЗК РФ, согласно которому арендатор имеет право преимущественной покупки продаваемого земельного участка, находящегося в муниципальной или государственной собственности, а также п. 3 ст. 35 ЗК РФ, согласно которому право преимущественной аренды или покупки земельного участка принадлежит собственнику здания, находящегося на этом участке. В несколько модифицированном виде этот принцип проявляется в преимущественных правах участников хозяйственных товариществ и обществ, а также в сфере интеллектуальной собственности <127>. ——————————— <126> Право залога является классическим преимущественным правом и выражает в чистом виде основной принцип преимущественного права: из нескольких субъектов преимущественное право на имущество (удовлетворение за счет имущества) имеет тот, в чьем физическом (фактическом) владении (держании) это имущество находится. Существующая в праве возможность не передавать предмет залога залогодержателю мало что изменяет, поскольку в случае залога движимого имущества непередача его залогодержателю по сути ведет к полной утрате смысла залога, а для залога недвижимого имущества физическое обладание (которое для недвижимости попросту невозможно) заменено юридическим актом — государственной регистрацией залога. <127> Принцип определения субъекта преимущественного права на имущество на основании фактического владения знает различные исключения. К таким исключениям, в частности, относятся: преимущественное перед полными товарищами право вкладчиков товарищества на вере получать вклады из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований его кредиторов (абз. 1 п. 2 ст. 86 ГК РФ); случаи продажи доли в праве в общей собственности с публичных торгов (абз. 1 п. 1 ст. 250 ГК РФ); отказ арендатору в преимущественном праве на возобновление договора проката (п. 2 ст. 627 ГК РФ), договора аренды транспортного средства (ч. 2 ст. 632, ч. 2 ст. 642 ГК РФ), договора поднайма жилого помещения (п. 6 ст. 685 ГК РФ); установление преимущественного права наследования предприятия для наследников, являющихся индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией (ч. 1 ст. 1178 ГК РФ). Однако указанные исключения показывают, что право отходит от принципа преимущественного права на основании фактического владения только в тех случаях, когда в силу особого характера имущества (например, транспортные средства или имущество в прокате) требуются дополнительные меры для его сохранности или для его наилучшего хозяйственного состояния (в случае наследования предприятия), либо в случаях, когда речь идет о производных правах (поднайм). В случае товарищества на вере преимущественное право полного товарища не возникает только в связи с повышенной ответственностью полного товарища за деятельность товарищества, но не в порядке полного отказа от принципа фактического владения, так как в данном случае вкладчики тоже являются держателями имущества. Таким образом, наличие этого принципа и его общий для гражданского права характер едва ли может вызывать сомнение.

Взгляд на натуральное обязательство до исполнения как на преимущественное право должника, являющегося фактическим обладателем имущества, которое представляет собой предмет действительных и взаимоисключающих субъективных прав кредитора и должника, показывает, в чем состоит большая «объемность» и вариативность натурального обязательства по сравнению с обязательством обычным. В случае исполнения натурального обязательства оно не отличается от так же добровольно исполненного обычного обязательства <128>, за исключением того, что исполнению натурального обязательства, в отличие от обязательства обычного, предшествовало состояние преимущественного права должника, от которого он отказался посредством добровольного исполнения натурального обязательства. В случае неисполнения натурального обязательства оно продолжает существовать в состоянии преимущественного права фактического владельца (должника). ——————————— <128> Так как состояние «принудительности» в виде угрозы иска, оставшееся нереализованным в случае добровольного исполнения обязательства, делает исполненное гражданское обязательство в этом смысле ничем не отличающимся от исполненного натурального обязательства.

Понимание натурального обязательства как правоотношения, имеющего либо одну (при неисполнении), либо две (при исполнении) стадии своего юридического существования, а также понимание того, что от обычного обязательства натуральное обязательство отличается прежде всего тем, что исполнение натурального обязательства является одновременно отказом должника от своего преимущественного права, обнаруживает ту функцию, которую натуральное обязательство выполняет в системе гражданского права. Это предохранительная функция, состоящая в недопущении одновременной реализации или одновременной нереализации взаимоисключающих субъективных прав. Образно говоря, натуральное обязательство является той «резиновой деталью», которая обеспечивает работоспособность системы гражданского права, не позволяя при этом ломать друг друга (а заодно и весь механизм гражданского права) «жестким деталям» — юридически действительным и взаимоисключающим субъективным правам разных субъектов в отношении одного и того же имущества или иного объекта гражданских прав. Наиболее наглядно это видно в случае задавненных обязательств. Поскольку гражданское право не может существовать без срока исковой давности, но истечение этого срока не прекращает субъективное право просрочившего кредитора, постольку требуется такой эластичный механизм, который действовал бы в обоих случаях: и когда это субъективное право останется нереализованным, и когда должник своими действиями осуществит это право кредитора.

IX

Существовавшая первоначально как проблема обязательства, лишенного иска <129>, проблема натуральных обязательств с развитием теории гражданского права была сформулирована уже в более общем виде — как проблема обязательства без ответственности, проблема соотношения и различия обязательства и гражданско-правовой ответственности. Начало теоретическим исследованиям, посвященным обязательствам и ответственности, положили работы А. Бринца, который, высказав несогласие с общепризнанным на тот момент определением Савиньи, описывавшим обязательство как господство кредитора над должником, выдвинул положение о том, что обязательство есть не требование или долг, а ответственность, связанность (Gebundenheit, Haftung). При этом эта связанность состоит не в господстве кредитора над должником и не в обладании кредитора средствами принуждения, а вызывается принадлежностью кредитору права <130>. Рассматривая в качестве объекта (предмета) обязательства не действия должника и не его самого, а его имущество <131>, Бринц нивелировал значение, ранее придававшееся в теории требованию, к которому в основном и сводилось содержание обязательства <132>. Хотя первоначально эта концепция не получила поддержки, впоследствии она стала тем теоретическим плацдармом, от которого отталкивались различные модели, описывавшие обязательство через его соотношение с ответственностью <133> (а не с иском). ——————————— <129> Оценивая основанные на отсутствии иска взгляды на натуральное обязательство как на неюридическое отношение, нельзя не привести весьма точный и емкий аргумент Ю. С. Гамбарова против такой точки зрения, который был высказан им в порядке критики правовых воззрений Тона. Ю. С. Гамбаров писал: «…он (Тон. — А. Ф.) характеризует гражданское право таким моментом, который выступает наружу только при нарушении этого права. Он говорит, что гражданское право есть право, защищаемое после его нарушения гражданским иском, т. е. таким средством защиты, которое предоставлено усмотрению заинтересованного лица. Значит — характеристика права берется здесь прямо из последствий его нарушения. Между тем, несомненно, что как гражданское, так и публичное право существует и в состоянии ненарушимости» (см.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. М.: Типолитография Ф. Л. Шмидекке, 1896. С. 47). <130> Brinz A. A. a.O. S. 9 ff. Именно потому, что в натуральном обязательстве у кредитора есть право (субъективное право), Бринц и признавал натуральное обязательство обязательством, несмотря на отсутствие в таком обязательстве господства кредитора над должником и принуждения. <131> Brinz A. v. Lehrbuch der Pandekten. Bd. II. Abtheilung 1. Erlangen: Verlag von Andreas Deichert, 1879. S. 1, 4, 5. <132> Неслучайно в ранних работах по цивилистике обязательственное право нередко излагалось в разделах, именовавшихся «право требований». <133> Подробнее см.: Diestelkamp B. Die Lehre von Schuld und Haftung // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Bd. VI. Frankfurt a. M.: Vittorio Klostermann, 1982. S. 27 ff.

Е. И. Беккер, в чем-то присоединяясь к Бринцу, а в чем-то не соглашаясь с ним, писал, что «невозможно вместить ядро римского обязательства в долженствование деяния, действия, предоставления (Tun-, Handeln-, Leistensollen), но возможно в способность понудить (Gezwungenwerdenkonnen)»; принуждение возможно не только в отношении действия, но и в отношении вещи, обязательство представляет собой «связанность, возможность понуждения, в техническом смысле (выделено мной. — А. Ф.) <134> — посредством иска», однако «могут иметься иски без притязаний и притязания без исков» <135>. ——————————— <134> Здесь мы видим, как в теории постепенно происходил отказ от иска как непременного атрибута обязательства, что было свойственно римскому праву, но было отвергнуто гражданским правом. И хотя отказ от этого атрибута произошел первоначально в пользу ответственности (как средства защиты, которое необязательно должно иметь исковую форму), аналитическое расчленение обязательства на составляющие, среди которых имелась и ответственность, в дальнейшем привело к тому, что обязательство и ответственность стали рассматриваться не только как самостоятельные категории, но и как правовые явления, которые могут существовать независимо друг от друга, что сказалось и на понимании натурального обязательства в качестве «юридического обязательства». <135> Bekker E. I. A. a.O. S. 403, 405, 406.

В начале XX в. немецкие цивилисты опубликовали значительное количество работ, посвященных обязательствам и ответственности <136>, в результате чего произошел «разрыв» обязательства и ответственности и теория стала рассматривать ответственность как «отдельный от обязательства феномен», не входящий в обязательство, находящийся вне его, и, соответственно, пришла к заключениям о возможности существования обязательства без ответственности (случай, где натуральные обязательства, по выражению Б. Дистелькампа, стали «парадным примером» <137>). В цивилистике возникли концепции, полагающие, что обязательство не только не содержит ответственность «внутри себя» (в том числе и в виде права на иск или в виде такой составляющей требования кредитора, как правомочие на судебное принуждение), но и находится в таком соотношении с ответственностью, что может существовать как обязательство без ответственности, так и ответственность без обязательства <138> (в качестве примеров обычно приводятся случаи залога и поручительства) <139>. ——————————— <136> См., например: Dumchen E. Schuld und Haftung, insbesondere bei den Grundpfandrechten. DieReallasten // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. Folge 2. 1909. Bd. 18. S. 355 — 468; Gierke O. Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht, insbesondere die Form Schuld-und Haftungsgaschafte. Breslau: M. & H. Marcus, 1910; Schreiber O. Schuld und Haftung als Begriffe derprivatrechtlichen Dogmatik. Bd. I. Leipzig: Veit & Comp., 1911; Schwerin C. F. v. Schuld und Haftung im gel-tenden Rechte. Munchen; Berlin: Schweitzer Verlag; Schwind E. F. v. Schuld und Haftung im geltenden Rechte // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. Folge 2. 1919. Bd. 32. S. 1 — 204; Siber H. Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik desburgerlichen Rechts. Folge 2. 1906. Bd. 14. S. 55 — 276. <137> Diestelkamp B. A. a.O. S. 27. <138> См., например: Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis: Begrundung und Anderung Pflichten und Strukturen Drittwirkungen. Mohr Siebeck, 1989. S. 87 — 88. <139> Логика этих утверждений такова. Залог представляет собой акцессорное (т. е. «зависимое») обязательство, однако, особенно в случае, когда должник по основному обязательству и залогодатель являются различными лицами, основное обязательство и обеспечительное обязательство не совпадают, в том числе по субъектам. При этом, хотя залогодержатель (кредитор по основному обязательству) и залогодатель (должник по обеспечительному обязательству) не связаны между собой договором, между ними возникает правоотношение. Одновременно кредитор по основному обязательству не имеет по отношению к залогодателю никакого требования, поскольку по основному обязательству это другое требование к другому лицу (каковое требование не может быть «удвоено»). Кроме того, в рамках обеспечительного обязательства залогодержатель может исключительно своими действиями, не выдвигая никакого «требования», получить удовлетворение за счет предмета залога. Возникает ситуация, когда в рамках залогового правоотношения у кредитора нет требования, а у собственника предмета залога нет обязательства (долга в общепринятом понимании) перед кредитором. Тем самым у собственника предмета залога имеет место «ответственность без обязательства», которая внешне выглядит как «ответственность вещи», а не лица. Та же логика в несколько модифицированном виде действует и применительно к поручительству.

Одним из основных ученых, участвовавших в разработке концепции, основанной на различии обязательства (долга) и ответственности (Schuld und Haftung), был О. Гирке. Он, противопоставляя «новый германский» (а по сути — цивилистический) взгляд «старому» римскому пониманию обязательства как института, в котором одновременно и неразрывно существовали и обязательство, и иск, и требование, и ответственность, писал, что «содержание обязательственного отношения состоит в двустороннем <140> состоянии долженствования (Sollen)», а ответственность представляет собой совершенно другое отношение, содержанием которого является принуждение должника кредитором уже в случае неисполнения обязательства. Такие взгляды Гирке были основаны на тезисах о том, что ответственность в гражданском праве, в отличие от римского, перестала быть личной, доходящей до долгового рабства, а стала «ответственностью имущества»: лицо в гражданском праве отвечает не своей личностью, а своим имуществом; личность не является объектом («предметом») ответственности, поэтому возможен разрыв принятого лицом на себя обязательства и ответственности по нему, которая привязана к имуществу или даже конкретной вещи, и потому (как, например, в случае, когда должник не является залогодателем) обязательство и ответственность существуют раздельно друг от друга, поскольку неисполнивший должник не несет ответственности перед кредитором, а ответственность наступает для лица, у которого нет обязательства (долга). Примером обязательства без ответственности выступают не только натуральные обязательства, но и обязательства, по которым установлена ограниченная ответственность <141>. ——————————— <140> Двустороннем — поскольку должник обладает «притязанием на освобождение от бремени», т. е. правом перестать быть должником. <141> См.: Gierke O. v. Deutsches Privatrecht. Bd. III. Schuldrecht. Munchen; Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1917. S. 8 — 52.

И сегодня в немецкой цивилистике натуральные обязательства традиционно характеризуются как обязательства без ответственности (Schuld ohne Haftung) <142>. Однако развитие теоретических концепций, основанных на соотношении обязательства и ответственности, на этом не остановилось, и учеными исследуются различные случаи и состояния, при которых обязательство не порождает ответственность, в том числе в связи с тем, что обязательство имеет свою «протяженность» как во времени, так и в смысле исполнения (неисполнения) как некоторого динамического состояния обязательства. Например, И. Гернхубер пишет о том, что безысковыми могут быть не только натуральные обязательства, но и иные обязательства в определенной «фазе» <143> своего развития <144>. ——————————— <142> См., например: Dullinger S. Burgerliches Recht II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Springer, 2007. S. 12. <143> См.: Gernhuber J. Handbuch des Schuldrechts. Bd. 8. Mohr Siebeck, 1989. S. 78. <144> В качестве примера Гернхубер приводит ситуацию, когда законный владелец может предъявить иск собственнику только в той «фазе» их отношений, когда собственник изъял имущество или препятствует владельцу в пользовании им, но не при других нарушениях со стороны собственника. Вероятно, примерами этого могут быть не только те случаи, когда нарушение субъективного права кредитора еще не состоялось, но и те, когда должнику предоставлено право «удержания встречного исполнения», иначе говоря, имеет место право должника на неисполнение требования кредитора (например, п. 2 ст. 328 ГК РФ). Следует заметить, что в указанном случае требование кредитора никуда не исчезает, однако иском не защищается — не в том смысле, что кредитор не может предъявить иск (такое право есть у любого субъекта гражданского права), а в том, что вне установленных правом оснований иск является бесплодным.

Такие взгляды на соотношение обязательства и ответственности позволяют понять, что особенность натурального обязательства состоит не в том, что обязательство лишено иска (поскольку процессуальное право иска имеется и кредитор может обратиться в суд), а в том, что закон в данном случае еще до вынесения судебного акта предрешает, что в иске должно быть отказано — и не в связи с тем, что у истца отсутствует нарушенное (неисполненное) субъективное право, а потому, что закон для защиты такого права не предоставляет принудительную силу государства <145>. Это обнаруживает, что специфика натуральных обязательств заключается не в том, что они лишены иска (так как формально иск может быть заявлен, а принудительное исполнение возможно и во внеисковом порядке, например на основании исполнительной надписи нотариуса), а в том, что на основании этого обязательства невозможна защита требования кредитора с использованием государственного принуждения. ——————————— <145> Собственно, сам суд не есть инструмент государственного принуждения — он лишь решает, что такое принуждение должно быть применено, а непосредственно принуждение осуществляется уже органами, ведающими принудительным исполнением судебных актов.

Неизбежно возникающий в связи с этим вопрос о юридическом характере натуральных обязательств и их незащищенности напрямую связан с одним из самых кардинальных и не разрешенных до настоящего времени вопросов гражданского права — о том, как вообще должна пониматься гражданско-правовая ответственность. Не останавливаясь специально на различных определениях и концепциях гражданско-правовой ответственности, следует отметить, что развитие теории обязательств, теоретическое «вычленение» из обязательства института ответственности, определение структуры обязательства и его элементов привели к возникновению понимания, что принуждение в виде ответственности (в том числе и в форме иска) имеет своим объектом не обязательство в целом и даже не такой его элемент, как право требования (притязание), поскольку в обязательстве в некоторых случаях само требование по сути отсутствует, так как данное притязание существует в виде самодостаточного субъективного права кредитора, который может осуществить его своими собственными действиями, без всяких действий должника и без классически понимаемого принуждения, как собственного, так и обеспеченного государством в порядке иска. Поэтому применительно к таким случаям становятся бессмысленными рассуждения о неправовом характере или юридической незащищенности, например, задавненного (т. е. натурального) обязательства, возникающего при залоге в ломбард, поскольку «требование» из такого обязательства по сути представляет собой абсолютно самодостаточное субъективное право кредитора, на юридический характер и правовую защищенность которого не могут повлиять никакие суждения о его «натуральности» или невозможности «защитить» его мерами ответственности или иском. Рассмотрение ответственности в контексте обязательств (и натуральных обязательств в том числе) прежде всего приводит к пониманию того, что гражданская ответственность защищает не столько гражданское правоотношение в целом, сколько существующие в рамках этого правоотношения субъективные права. Точнее, гражданское право с помощью мер ответственности защищает гражданское правоотношение путем защиты субъективных прав, входящих в содержание правоотношения, поскольку иные составляющие правоотношения, как правило, такой защиты не требуют. Причем с помощью ответственности защищаются только такие субъективные права, которые не являются самодостаточными, т. е. способными к осуществлению исключительно собственными действиями правообладателя и потому не требующими для своей защиты ни ответственности, ни иска как ее процессуальной формы. Такой взгляд на гражданскую ответственность обнаруживает, что она может быть средством защиты только тех субъективных прав, которые к этому «пригодны», поскольку осуществляются (реализуются) действиями иных, кроме правообладателя, лиц, понуждение которых имеет целью восстановление права, его защиту или получение возмещения за его нарушение за счет нарушителя. Изучение проблематики натурального обязательства как «исторически первоначального» обязательства, как «обязательства без ответственности» <146> приводит нас к такому пониманию ответственности, которое может быть сформулировано следующим образом: гражданско-правовая ответственность заключается в том, что лицо, чье гражданское субъективное право нарушено <147>, имеет право по своей воле прекратить принадлежащее правонарушителю гражданское субъективное право <148>. Логика гражданско-правовой ответственности проста и даже в некотором смысле архаична: если ты нарушаешь субъективное право другого, то у него возникает право уничтожить твое субъективное право в свою пользу <149>. ——————————— <146> Которое в действительности представляет собой правоотношение, не снабженное иском, но тем не менее не лишенное средств принуждения в неисковой форме, которые могут по сути представлять собой ответственность, возлагаемую на правонарушителя исключительно силами самого обладателя нарушенного права (например, уже приводившийся случай задавненного требования по закладу в ломбард либо случай банковской гарантии, которая допустима по любому натуральному обязательству, поскольку не зависит от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ)). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <147> Идея о том, что основанием гражданско-правовой ответственности является не состав гражданского правонарушения, а нарушение субъективного гражданского права, уже высказывалась В. В. Витрянским (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М. 1998. С. 569). Ранее тезис о том, что при правонарушении «правонарушитель как бы «деформирует» своими действиями субъективное право», был сформулирован О. А. Красавчиковым (см.: Красавчиков О. А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Сборник ученых трудов. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 14). Еще ранее В. Ф. Яковлевым противоправность в гражданском праве была определена через нарушение чужого субъективного права (см.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 120). <148> Идея о том, что ответственность есть санкция, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав (а также возложения дополнительных обязанностей), была высказана О. С. Иоффе (см.: Иоффе О. С. Общее учение об обязательствах // Иоффе О. С. Избранные труды. Т. III. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. С. 141). <149> Если воспользоваться в технических целях терминологией той доктрины, которая видит в отчуждении не передачу вещи, а переход прав на нее, то можно говорить о том, что лицо, чье субъективное право нарушено невосстановимым образом, имеет право «перевести на себя» субъективное право правонарушителя.

Такое основанное на субъективном праве понимание ответственности, как представляется, вызывается к жизни самим развитием гражданского права, предмет которого сегодня является столь обширным и разнообразным, что традиционная концепция ответственности как основанных на составе гражданского правонарушения имущественных санкций, влекущих неблагоприятные последствия для правонарушителя, оказывается не вполне пригодной для того, чтобы «покрыть» весь предмет гражданского права, включая, например, правоотношения, возникающие в области авторского права или корпоративных отношений <150>. ——————————— <150> В этой связи стоит задуматься, например, о том, как должна трактоваться ответственность в рамках акционерного соглашения, предусмотренного ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с послед. изм.).

X

Рассмотрение института натуральных обязательств выявляет целый ряд свойств гражданского права, которые, как правило, остаются в тени при исследовании иных институтов. Натуральное обязательство как гражданское правоотношение обнаруживает, что обязательство существует и без иска, что иск и ответственность представляют собой различные правовые явления, что принуждение не исчерпывается исключительно ответственностью, что содержание принуждения составляют правомочия кредитора, а не внешнее насилие государства, что участие государства в принуждении посредством иска есть лишь способ осуществления кредитором принуждения в отношении должника. Такие свойства натурального обязательства и обязательств в целом есть проявление диспозитивности гражданского права <151>. Если в начальной стадии своего развития (в римский период) диспозитивность существовала как придание судом юридического характера фактическим отношениям, напрямую не описанным источником права, то в современном гражданском праве диспозитивность проявляется прежде всего в норме, устанавливающей, что гражданские права и обязанности возникают из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (п. 1 ст. 8 ГК РФ), без всякого участия суда. И поскольку право признает юридическими все и любые не запрещенные действия субъектов гражданского права, постольку оно должно специально оговаривать случаи, когда отношения субъектов гражданского права признаются правоотношением, но иск не предоставляется. Это и происходит применительно к исковой давности (ч. 2 п. 2 ст. 199, ст. 206 ГК РФ) и играм и пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). Ответ на вопрос о том, почему иск не предоставляется задавненным требованиям, содержится в самом существе института исковой давности: без лишения таких требований иска исковая давность потеряла бы всякий смысл. Безысковость обязательств из игр и пари не столь жестко обусловлена характером этих отношений, однако лишение иска и этих отношений не связано исключительно с «произволом законодателя». ——————————— <151> О влиянии диспозитивности на гражданско-правовую ответственность см.: Яковлев В. Ф. Указ. соч. С. 112 — 139; Яковлев В. Ф. Отраслевой метод регулирования и особенности гражданско-правовой ответственности // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Сборник ученых трудов. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 19 — 23.

Натуральное обязательство представляет собой в некотором смысле гражданское правоотношение «в чистом виде», которое существует как юридическое отношение, признаваемое государством посредством права, но, впрочем, оставленное полностью во власти участников этого отношения, наделенных юридическим инструментарием, предоставляемым гражданским правом. И, как выясняется, такое состояние гражданского правоотношения не приводит к его умиранию. Более того, то «внутреннее» <152> принуждение, которое могут иметь гражданские правоотношения, порой оказывается сильнее, чем то «внешнее» принуждение, которое готово предоставить государство в порядке иска <153>. ——————————— <152> То есть основанное исключительно на признаваемых правом принудительных правомочиях правообладателя, осуществление которых происходит неисковым образом. <153> Пример с закладом, где иск не нужен, может быть дополнен неисчерпаемым перечнем других случаев «внутреннего» принуждения. Например, можно ли считать, что задавненное продавцом требование об уплате цены проданной вещи «беззащитно», если договор предусматривает, что покупатель приобретает право собственности не с момента передачи вещи, а с момента получения продавцом цены договора? Меньшей ли, чем иск, принудительной силой обладает положение договора о безакцептном списании средств со счета должника? Банковская гарантия являет собой очевидный пример того, как бенефициар может своими односторонними действиями защитить свои права намного более эффективно, чем посредством предъявления иска.

При описании натуральных обязательств как отношений, не обеспеченных принудительной силой государства, нередко приводится высказывание Р. Иеринга <154> о том, что норма, не снабженная судебной силой, есть «свет, который не светит» <155>. Трудно отказаться от соблазна воспользоваться этим оксимороном и не ответить, что сам Иеринг едва ли согласился бы с тем, что все участники гражданских правоотношений, за исключением прибегнувших к принудительной силе государства, «бродят в темноте» <156>. Гражданское право, как право частное, тем и отличается от иных отраслей, что предоставляет своим субъектам значительное количество принудительных средств, основанных не на их судебном осуществлении, а на признании их правом в качестве юридического инструмента, которым один субъект права может понудить другого субъекта права, не прибегая к силе суда <157>. ——————————— <154> Правда, сделанное Иерингом не применительно к натуральным обязательствам, а в порядке критики взглядов Пухты на юридическую силу обычаев. <155> Иеринг Р. ф. Цель в праве // Иеринг Р. ф. Избранные труды. Т. I. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2006. С. 292. <156> Думается, и сам Иеринг все же не придерживался жестко этатического понимания принуждения в частном праве, поскольку в той же работе (см.: Иеринг Р. ф. Указ. соч. С. 254) писал о принудительной силе договора прежде всего применительно к тем договорам, заключение и исполнение которых совпадают по времени (что, собственно, исторически, как мы видели выше, и составляло основную массу натуральных обязательств). <157> В частности, Л. Эннекцерус писал: «Слишком узким является стремление (которое имеет место у Иеринга в цит. соч. (имеются в виду «Дух римского права…» и «Цель в праве». — А. Ф.)) усматривать в частноправовом иске единственный признак субъективного права. Защита посредством иска несвойственна, например, натуральным обязательствам и, далее, многим другим правам…» (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. М., 1949. С. 242).

В таком неэтатическом в своей основе принуждении, существующем между субъектами частного права, когда обладатель субъективного права не имеет иска и может воспользоваться только теми средствами негосударственного (неискового) принуждения, которые признает за ним гражданское право, проявляется та особенность гражданско-правового регулирования, о которой В. Ф. Яковлев говорит как об «ослабленности принуждения» в гражданском праве <158>. ——————————— <158> Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 115.

Субъектом принуждения в гражданском праве является не государство в лице суда, а тот участник гражданского правоотношения, чье субъективное право нарушено. Принуждение в частном праве, в отличие от других отраслей, имеет своей целью не принуждение субъекта права к исполнению его обязанности, а защиту субъективного права правообладателя. Самым очевидным подтверждением этого является судебная практика, согласно которой суды отказывают истцу в иске, поскольку он обратился в суд за защитой не принадлежащего ему права или его права, которое не нарушено (в соответствии с нормами ч. 1 ст. 3 ГПК РФ и ч. 1 ст. 4 АПК РФ, определяющими, что в суд можно обращаться только за защитой своего нарушенного права). Никакое нарушение ответчиком его обязанностей при этом не имеет значения. Механизм защиты в гражданском праве основан не на принуждении к исполнению обязанности, а на принуждении к восстановлению нарушенного субъективного права. В основе любого гражданского правоотношения лежит субъективное право, которое в одних случаях является самодостаточным, не может быть реализовано путем требования к другим лицам, и потому иск для такого права является излишним, а в других случаях реализуется через действия иных лиц и потому может получать инструмент принуждения в виде иска. В этом проявляется особенность гражданского права как отрасли, основным способом (методом) регулирования которой является именно способ наделения субъективным правом (которое имеется всегда и в любом случае), а не установление обязанностей, поскольку установление обязанностей и, соответственно, понуждение к их исполнению не являются необходимыми атрибутами каждого гражданского правоотношения и в целом ряде гражданских правоотношений отсутствуют <159>, что не превращает эти отношения в неюридические. ——————————— <159> Если, конечно, не говорить о том, что в каждом правоотношении имеется «обязанность» не нарушать субъективные права другого участника правоотношения.

Рассмотрение гражданских субъективных прав обнаруживает, что по их способности быть пригодными для защиты посредством принуждения (тем более в форме иска) они совершенно не однородны. Имеются субъективные права, которые вовсе не нуждаются в каком-либо принуждении для своего осуществления (например, право выдачи доверенности или право составления завещания). Имеются субъективные права, которые могут осуществляться принудительно односторонними действиями правообладателя, но принуждение посредством иска для таких субъективных прав является излишним и даже «вредным» (право залога, право безакцептного списания денежных средств должника и т. д.). Есть субъективные права, которые могут осуществляться посредством принуждения со стороны правообладателя как в форме его односторонних действий, так и в исковой форме (подавляющее большинство гражданских правоотношений). Однако трудно отыскать такие субъективные права, которые могут защищаться только и исключительно посредством иска (не в порядке навязывания «ненужного» иска, как при залоге, а исходя из существа правоотношения, в рамках которого защита субъективного права была бы невозможна вне иска даже при наличии направленной на защиту воли сторон или одной из сторон). Основная задача гражданского права состоит в создании правового режима, при котором бы признавались, осуществлялись и защищались субъективные права субъектов гражданского права. И в этом смысле необходимо различать, ведет ли предоставляемое правом принуждение к осуществлению и защите субъективного права или это принуждение в том состоянии правоотношения, когда нарушенное субъективное право уже невозможно восстановить, и потому, когда речь идет о его защите, то защита ограничивается только превенцией, которая уже не состоялась, а действительное принуждение применяется уже не как инструмент осуществления данного (нарушенного) субъективного права, а фактически направлено на предоставление и реализацию нового субъективного права взамен нарушенного и не способного к восстановлению (как, например, в случае возмещения убытков, вызванных неисполнением договора). В связи с этим становится понятен тот исторический генезис иска и ответственности, который проявился еще в римском праве. Как правило (не учитывая, например, виндикацию), при иске речь шла о взыскании денежной суммы, т. е. об ответственности, которая не столько восстанавливала нарушенное субъективное право, сколько предоставляла возместительный эрзац утраченного субъективного права — денежную сумму. Именно возможность или невозможность восстановить нарушенное субъективное право и является критерием, который позволяет вычленить гражданско-правовую ответственность из всей массы способов защиты гражданских прав. Ответственность не является тем способом защиты гражданских прав, который позволяет восстановить нарушенное субъективное право. Ответственность применяется только тогда, когда восстановление нарушенного субъективного права невозможно либо когда ответственность носит штрафной характер и применяется «сверх» восстановления нарушенного права. В любом случае ответственность не имеет функции восстановления нарушенного права (поскольку восстановить его не может) <160>: она применяется либо как возместительный денежный эрзац нарушенного права (как, например, при взыскании убытков), либо как мера, дополнительная к тому средству защиты нарушенного права, которое способно его восстановить, и потому выходящая за рамки восстановления нарушенного права (например, неустойка, соединенная с обязанием исполнения договора). ——————————— <160> Мы имеем в виду именно возможность восстановления конкретного субъективного права, а не возможность восстановления «имущественного состояния» потерпевшего правообладателя, что, конечно, возможно.

Таким образом, как мы видим, функционально гражданская ответственность носит, условно говоря, субсидиарный характер, поскольку по общему правилу <161> наступает при нарушении субъективных прав, которые уже невозможно восстановить. Такое состояние гражданских правоотношений «статистически» очевидно мало по сравнению с правоотношениями, полностью исполненными без нарушений субъективных прав или с такими нарушениями, которые позволяют восстановить нарушенное право с помощью различных способов защиты гражданских прав. Возникновение случаев ответственности для гражданского права является некоторым эксцессом, поскольку, как правило, означает, что гражданское правоотношение в дозволенном правом и избранном сторонами виде не состоялось, и потому требуется его «замена», которая предоставила бы правообладателю, лишившемуся своего субъективного права вследствие его нарушения, другое субъективное право, возникающее в порядке гражданско-правовой ответственности нарушителя. ——————————— <161> Исключая случаи, когда ответственность применяется в дополнение к средствам защиты гражданских прав, восстанавливающих нарушенное субъективное право.

Тем самым мы приходим к выводу, что гражданскую ответственность порождают не любые, как принято выражаться, гражданские правонарушения, а лишь такие нарушения субъективных гражданских прав, которые не позволяют восстановить эти нарушенные права, и потому их «защита» осуществляется путем предоставления пострадавшему правообладателю нового субъективного права за счет правонарушителя. Именно поэтому гражданская ответственность не может быть сформулирована как реакция на нарушение всякого и любого установления закона или соглашения сторон.

XI

Изучение натуральных обязательств позволяет глубже понять различные «уровни» гражданского права. Лишение натуральных обязательств иска или, по мнению некоторых авторов, вообще статуса обязательства тем не менее не делает натуральные обязательства гражданским правонарушением (в широком смысле) или отношениями неюридического характера, но ярко обнаруживает их правовую природу как гражданского правоотношения, которое, оказавшись за пределами «стандартной модели» обязательства, показывает, как действует гражданское право на более глубинном уровне, уровне субъективных прав. В этом смысле институт натуральных обязательств является одним из ответов на вопрос, исчерпывается ли гражданское право, гражданско-правовые отношения институтами лиц, сделок, обязательственного и вещного права. И ответ этот очевиден: нет, не исчерпывается, гражданско-правовые отношения есть и там, где вещных или обязательственных отношений еще или уже нет, исчезает или не появляется один из субъектов правоотношения, а гражданское право, гражданское правоотношение существует, проявляясь в различных субъективных правах. Предмет гражданского права не терпит «разрывов», и поскольку в этот предмет входят отношения, которые возникают неизбежно и занимают промежуточное место между дозволенными и недозволенными либо иным образом создают правовую неопределенность в связи с одновременным существованием субъективных прав различных субъектов на один и тот же объект гражданских прав, возникают правоотношения, признаваемые правом, но не влекущие предоставление иска. Такая особенность гражданских правоотношений является характеристикой не только его предмета, но и его метода, который, будучи основан на дозволениях, понимаемых как отсутствие запрета, не может быть сведен к жесткой реакции гражданского права на правоотношение или правонарушение, что создает многовариантность и даже некоторую аморфность того, как гражданское право может регулировать гражданское правоотношение. И здесь есть место не только жесткой схеме «отклонение от нормы — санкция», присущей в том числе и охранительным отраслям, но и иным более гибким моделям регулирования, среди которых оказывается юридическое признание правоотношения без предоставления иска, поскольку гражданское право предоставляет своим субъектам такие возможности, которые позволяют обеспечить стабильность правоотношения (и, соответственно, гражданского оборота в целом) без использования иска. При этом отсутствие иска не означает отсутствие ответственности, а те случаи отсутствия ответственности, которые имеют место в натуральных обязательствах, свидетельствуют не о том, что гражданское право неспособно защитить эти отношения, а о том, что участники этих отношений пренебрегли принципом диспозитивности и не воспользовались полностью тем юридическим инструментарием, который предоставляется им гражданским правом, с тем чтобы сконструировать свои отношения таким образом, чтобы они были юридически защищены (в том числе с помощью мер гражданско-правовой ответственности) и без необходимости обращения в суд в порядке иска <162>. ——————————— <162> Следует отметить, что развитие частноправовых отношений в России в последнее время привело к тому, что практика применения гражданского права иногда является столь эффективной и даже изощренной, что получили жизнь очень сложные по своему содержанию смешанные договоры, среди которых присутствуют и такие, в которых неисполнение одной из сторон своих обязательств сформулировано как юридический факт, влекущий возникновение права собственности или иных прав другой стороны на объекты гражданских прав (акции, доли в уставном капитале, иное имущество). При этом какие-либо иные действия (включая предъявление иска) для защиты своего права субъекту, чье право нарушено, не требуются. Такой подход является своеобразным гибридом юридической практики, свойственной английскому праву с его максимально детализированными договорами, и классической модели залога (удержания), в которой гражданское правоотношение строится на принципе «самодостаточности», когда судебное понуждение к исполнению обязательства является излишним или невозможным, а правообладатель может осуществить или защитить свои права без всякого вмешательства суда (без иска) и без какого бы то ни было участия другой стороны, которая вынуждена претерпевать негативные для себя последствия нарушения ею субъективного права правообладателя.

Диспозитивный метод регулирования гражданского права, при котором конкретное правоотношение возникает и строится не столько на основании нормы закона, сколько в соответствии с той индивидуальной правовой моделью, которую выработали и установили для себя участники правоотношения в качестве средства индивидуального правового регулирования, неизбежно порождает ситуации, связанные с правовой неопределенностью, когда невозможно или невозможно в каком-то периоде времени однозначно установить правомерность или неправомерность действий участников правоотношения. Такое состояние гражданского правоотношения возникает и в том случае, когда право признает конкурирующие субъективные права участников правоотношения (как, например, право пропустившего срок исковой давности кредитора требовать предоставления неисковым образом и право его должника не осуществлять предоставление со ссылкой на пропуск исковой давности или такие же права при обязательствах из игр и пари, но уже со ссылкой на безысковость, установленную законом). Ответ на вопрос, почему в других сходных состояниях гражданского правоотношения, когда также существует состояние правовой неопределенности, не возникает режим натурального обязательства, видимо, состоит в следующем. В случае натуральных обязательств состояние правовой неопределенности таково, что это конфликт уже не только участников правоотношения, но и конфликт самого права, его внутреннее противоречие, которое не может быть разрешено <163>. И поскольку такие конфликтующие (конкурирующие) субъективные права существуют и не прекращаются, право как бы говорит участникам такого правоотношения: вы сами своими действиями создали такую правовую неопределенность, когда невозможно определить, на чьей стороне должно быть право, поэтому право не даст инструмент судебного принуждения никому, и вы сами будете нести юридические последствия этого, поскольку «идеальный суд» в данной объективно неразрешимой ситуации не сможет вынести никакого решения, что уничтожает саму идею судебного разбирательства и принцип правосудия. Поэтому рассматривая споры из натуральных обязательств, суд принимает совершенно особые решения: отказывая в иске, суд не разрешает спор по существу, а оставляет «все, как есть», так как спор таков, что у истца имеется субъективное право требовать предоставление, а у ответчика имеется субъективное право не осуществлять предоставление. ——————————— <163> Хотя гражданское право, если рассматривать его по соотношению «сложность системы — количество ошибок», несомненно, представляет собой совершенно исключительное явление, оно все же не является идеальной системой, которая работает абсолютно без ошибок, проявляющихся в противоречиях самого права (а не просто в противоречиях между его субъектами).

Таким образом, при натуральных обязательствах право не столько «не хочет», сколько «не может» предоставить иск. Однако, отказывая в иске, гражданское право не отказывает в защите вообще и предоставляет участникам гражданского правоотношения тот внесудебный юридический инструментарий, который они сочтут нужным и возможным использовать, чтобы реализовать свои субъективные права. Право здесь действует по принципу: «Я не присужу тебе победу, но дам возможность играть дальше». Присущий гражданскому праву способ регулирования вызывает возникновение натуральных обязательств неизбежно. Поскольку в частном праве в качестве основного способа регулирования действует способ наделения субъективными правами, поскольку весь массив возможных относительных гражданских правоотношений не может быть исчерпывающе описан нормами закона, поскольку такие отношения регулируются основанными на воле сторон соглашениями, поскольку соглашения не могут описать все возможные последствия их частичного или несвоевременного исполнения или неисполнения, поскольку со времен появления консенсуальных договоров вещь (объект гражданского права) и субъективное право на нее могут существовать раздельно и фактическое держание вещи и субъективное право на нее не совпадают, постольку неизбежно возникают ситуации правовой неопределенности, когда в отношении одного и того же объекта гражданских прав одновременно существуют субъективные права различных субъектов. И в тех случаях, когда такая правовая неопределенность не может быть правом разрешена таким образом, чтобы были прекращены все конкурирующие субъективные права, кроме одного, гражданское право регулирует такое правоотношение с помощью установления в отношении его режима натурального обязательства. Изучение натуральных обязательств ценно не столько само по себе, как возможность определить особенности этого института (являющегося в современном гражданском праве «незначительным» исключением), сколько потому, что позволяет обнаружить неявные, но сущностные характеристики гражданского права в целом. Рассмотрение натуральных обязательств позволяет увидеть различные уровни и «срезы» гражданского права, которые при изучении иных институтов в большинстве случаев не проявляются. Нахождение натуральных обязательств на стыке различных юридических конструкций, составляющих гражданское право, делает натуральные обязательства в некотором роде «окошком», которое дает возможность лучше рассмотреть механизм гражданского права и то, как он работает. И такое рассмотрение порождает несколько отличный от традиционного взгляд на систему гражданского права, которая не сводится к структуре, формально описанной гражданским кодексом, а включает в себя и иные правовые образования, условно говоря, «надынституты» (такие, как преимущественные права, фактическое держание (владение), гражданско-правовая ответственность, понимаемая как право правообладателя уничтожить субъективное право правонарушителя, и др.), которые пронизывают все или многие институты и подотрасли и служат трансформируемыми несущими конструкциями всей системы гражданского права, делающими эту систему единым целым.

——————————————————————