——————————— <1> При подготовке настоящей статьи использовались СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант».
Асосков А. В., доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, профессор РШЧП.
В статье А. В. Асоскова рассматриваются основные подходы к определению права, применимого к вопросам, возникающим при снятии корпоративных покровов. На основе сравнительного анализа материально-правового регулирования в разных странах автор делает вывод о невозможности формулирования единого коллизионного решения для всех случаев вовлечения участника юридического лица в правоотношения, стороной которых является само юридическое лицо. Адекватное коллизионное регулирование должно быть построено на выделении различных видов снятия корпоративных покровов, классификация которых проводится в настоящей статье. На базе сделанных выводов автор оценивает поправки, внесенные в ст. 1202 ГК РФ.
Ключевые слова: снятие корпоративных покровов, международное частное право, личный закон юридического лица, коллизионная норма.
In his article A. V. Asoskov examines the main approaches to the law applicable to the issues related to the piercing of the corporate veil. On the basis of the comparative analysis of the substantive-law regulation, the author makes a conclusion about impossibility of finding a unitary conflict-of-law approach towards all situations of involvement of shareholders in the relationships of the legal entity. Adequate conflict-of-law regime shall be built on the basis of differentiation between different types of veil-piercing; such a classification is made in this article. On the basis of these conclusions, the author evaluates the amendments to the Art. 1202 of the Russian Civil Code.
Key words: piercing the corporate veil, international private law, lex societatis, conflict-of-law rule.
1. Введение
Феномен снятия корпоративных покровов <1> привлекает сегодня повышенное внимание российской судебной практики и доктрины. В появившихся в последнее время обширных исследованиях подробно описываются подходы материального права различных стран мира к данной концепции, обосновывающей исключения из правила ограниченной ответственности участников юридического лица по его долгам <2>. Неизбежно возникает вопрос о том, существует ли какая-то специфика этих отношений с точки зрения международного частного права: каким образом следует определять применимое право в ситуации, когда снятие корпоративных покровов происходит в трансграничных отношениях? Должны ли все возникающие вопросы решаться на основании личного закона юридического лица как той правовой системы, которая призвана регулировать ключевые вопросы правового статуса юридического лица? ——————————— <1> Термин «снятие корпоративных покровов» («срывание корпоративной вуали») является буквальным переводом английских выражений «piercing the corporate veil», «lifting the corporate veil». Подобного рода специальные термины свойственны юридической терминологии многих стран мира (например, в германоязычных странах используются термины «Haftungsdurchgriff», «Durchgriffshaftung»). <2> Среди русскоязычных работ последнего времени следует отметить: Суханов Е. А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти проф. С. М. Корнеева / Отв. ред. Е. А. Суханов, М. В. Телюкина. М., 2013. С. 103 — 116 (приводится по: Суханов Е. А. Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008 — 2012 гг. М., 2013. С. 256 — 268); Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 6 — 33; Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 80 — 125.
Детальный анализ поставленных вопросов свидетельствует о том, что ответы являются не столь очевидными, как это кажется на первый взгляд. Отсутствие единообразия в подходах к регулированию феномена снятия корпоративных покровов в материальном (гражданском) праве различных стран неизбежно осложняет правильную квалификацию отношений с точки зрения международного частного права. Поэтому определение подходов к коллизионному регулированию необходимо начать со сравнительного анализа материально-правового регулирования в развитых правопорядках. Этот сравнительный анализ будет ограничен рамками, необходимыми для понимания правильной квалификации отношений с точки зрения международного частного права.
2. Многообразие материально-правовых подходов к снятию корпоративных покровов
Обращение к любому развитому правопорядку, в котором достаточно активно обсуждается и применяется концепция снятия корпоративных покровов, показывает, что данный феномен не имеет какого-то единого обоснования. В действительности концепция снятия корпоративных покровов — это не более чем условное собирательное обозначение для массы самых различных правовых категорий и институтов, которые объединяет один функциональный признак — возможность вовлечения участников юридического лица в правоотношения, сложившиеся между компанией и третьими лицами. Данный тезис можно легко проиллюстрировать на примере тех правопорядков, в которых концепция снятия корпоративных покровов привлекает наибольшее внимание. Так, в английском праве концепция снятия корпоративных покровов возникает в контексте применения не только права компаний, но также норм о представительстве (agency), трастах, законодательства о банкротстве. В этой связи, характеризуя положение дел в английском праве, Ч. Тэм отмечает, что «правовые нормы, относящиеся к снятию корпоративных покровов, не следует характеризовать в качестве единой конструкции (single unitary construct)» <1>. Аналогичные выводы можно сделать в отношении подходов, преобладающих в праве различных штатов в США <2>. ——————————— <1> Tham Ch. Piercing the Corporate Veil: Searching for Appropriate Choice of Law Rules // Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 2007. P. 41. <2> О материально-правовом регулировании концепции снятия корпоративных покровов в американском праве см. на русском языке: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 263 — 266; Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Указ. соч. С. 89 — 97.
С догматической точки зрения вопрос о классификации различных проявлений концепции снятия корпоративных покровов наилучшим образом проработан в германской доктрине <1>. Наибольшее распространение получили две основные классификации. ——————————— <1> О конкуренции в германской доктрине двух основных теорий, объясняющих правовую природу снятия корпоративных покровов (subjektive Missbrauchslehre и Normzweckslehre) см.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 259 — 260; Schmidt Cl. Der Haftungsdurchgriff und seine Umkehrung im internationalen Privatrecht: Eine systematische Untersuchung des direkten und des umgekehrten Haftungsdurchgriffs im internationalen Privatrecht Deutschlands, der Schweiz und Osterreichs. Tubingen, 1993. S. 7 — 9; Aukhatov A. Durchgriffs — und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach — und Kollisionsrecht. Tubingen, 2009. S. 24 — 28.
В соответствии с первой классификацией следует различать «настоящее» («подлинное») снятие корпоративных покровов, или снятие корпоративных покровов в узком смысле слова (echte Durchgriffshaftung, Durchgriff im engeren Sinne), и «ненастоящее» снятие корпоративных покровов, или снятие корпоративных покровов в широком смысле слова (unechte Durchgriffshaftung, Durchgriff im weiteren Sinne) <1>. ——————————— <1> См. о данной классификации: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 258; Aukhatov A. Op. cit. S. 11 — 12.
К подлинному снятию корпоративных покровов предлагается относить ситуации, когда участник юридического лица несет ответственность перед кредитором юридического лица при отсутствии какого-либо дополнительного обязательства (Haftung ohne Verpnichtungsgrund), в то время как ненастоящее снятие корпоративных покровов предполагает возникновение каких-то дополнительных обязательств на стороне участника юридического лица. Так, А. Аухатов дает следующее определение подлинного снятия корпоративных покровов: «К подлинному снятию корпоративных покровов следует относить только такие случаи, когда участник несет перед кредиторами юридического лица непосредственную персональную ответственность по обязательствам юридического лица, причем у данного участника не возникает самостоятельного обязательства, основанного на договоре или законе» <1>. ——————————— <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 12. Здесь и далее, если не указано иное, перевод с немецкого и английского языков выполнен автором настоящей статьи.
Среди составов подлинного снятия корпоративных покровов в Германии обычно выделяют следующие <1>: ——————————— <1> Подробнее см.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 260 — 262; Aukhatov A. Op. cit. S. 29 — 43.
— квалифицированная (материальная) недокапитализация (qualifizierte materielle Unterkapitalisierung), когда для любого разумного лица ясно, что компания не обеспечена имуществом, которое позволяло бы ей вести деятельность, для которой она создана, а потому налицо существенный риск банкротства. Квалифицированная недокапитализация может иметь место как в момент учреждения юридического лица, когда оно изначально не было обеспечено достаточным уставным капиталом или иными источниками финансирования, так и в последующем, в случае расширения сферы деятельности юридического лица <1>; ——————————— <1> П. Киндлер анализирует характерное дело, которое рассматривалось Земельным судом г. Гамбурга (LG Hamburg, 14.05.2003 — 331 O 286/02, NJW 2003, 2835). Одно и то же физическое лицо вело в Гамбурге бизнес по производству напольных покрытий через две компании: формально зарегистрированную в Англии компанию с ограниченной ответственностью (Ltd) и созданное в Германии общество с ограниченной ответственностью (GmbH). Ведение бизнеса было организовано таким образом, что GmbH выступало поставщиком по договорам с покупателями и получало все доходы от реализации товара, а Ltd являлось стороной договоров закупки исходных материалов, а также работодателем в отношении большинства занятых на производстве работников. В рамках процедуры банкротства Ltd (осуществлявшейся немецким судом, посчитавшим, что центр основных интересов должника для целей норм о трансграничном банкротстве находится именно в Гамбурге) немецкий суд пришел к выводу о том, что бизнес-концепция изначально была выстроена участником недобросовестно, поскольку при незначительном оплаченном уставном капитале и отсутствии регулярных доходов от продажи товара Ltd очевидным образом было не способно удовлетворять требования своих кредиторов (см.: Kindler P. Die «Aschenputtel»-Limited und andere Falle der Mehrfachqualifikation im Schnittfeld des internationalen Gesellschafts-, Delikts — und Insolvenzrechts // Festschrift fur Erik Jayme. Bd. I. Munchen, 2004. P. 413 — 414).
— смешение имущества (Vermogensvermischung) юридического лица и его участников, когда сами участники не обеспечивают соблюдение принципа разделения имущества юридического лица и его участников (Trennungsprinzip) и в результате ненадлежащего ведения бухгалтерского учета или иных действий имущество юридического лица невозможно четко отличить от имущества его участников; — смешение сфер (Spharenvermischung) ведения бизнеса, когда участники занимаются той же предпринимательской деятельностью, что и юридическое лицо, причем при совершении сделок может использоваться одно фирменное наименование, одни и те же помещения и работники. К случаям ненастоящего снятия корпоративных покровов предлагается относить ситуации, когда ответственность участников основана на <1>: ——————————— <1> Подробнее см.: Aukhatov A. Op. cit. S. 12; Schmidt Cl. Op. cit. S. 12 — 15.
— возникновении на стороне участника юридического лица договорного обязательства (поручительство, независимая гарантия, перевод долга <1> и т. п.); ——————————— <1> В германском гражданском праве выделяется не только перевод долга, предполагающий замену должника в обязательстве (Schulduberweisung), но и принятие на себя третьим лицом обязанности наравне с первоначальным должником (Schuldbeitritt). В отличие от поручительства в последнем случае между третьим лицом и кредитором не возникает нового обязательства.
— деликтном обязательстве, в котором участник юридического лица рассматривается в качестве причинителя вреда (см. ниже о деликтном обязательстве, возникающем при «разрушительном вмешательстве» («existenzvernichtender Eingriff») участника в дела юридического лица); — правилах о представительстве, а именно на создании видимости персональной ответственности участника юридического лица по долгам компании (Rechtsschein personlicher Haftung), когда сам участник демонстрирует намерение считаться стороной соответствующего обязательства. В германском праве нормы, устанавливающие основания ответственности основных (материнских) обществ по долгам дочерних компаний, выделены в отдельный институт «права концернов» («Konzernrecht»). Поскольку в данном случае законодателем формулируются самостоятельные (законные или договорные) основания для ответственности основных обществ по долгам дочерних, с догматической точки зрения эти случаи также находятся ближе к ненастоящему снятию корпоративных покровов. В качестве типичного примера ненастоящего снятия корпоративных покровов можно привести ситуацию, когда юридическим лицом принято на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами контрагента или самому не конкурировать с контрагентом, а затем участник юридического лица или подконтрольная ему другая компания начинает вести деятельность в нарушение данного обязательства <1>. В национальном праве различных стран могут использоваться разные правовые институты для обоснования ответственности участника юридического лица за нарушение обязательства, изначально взятого на себя самим юридическим лицом. ——————————— <1> В российском праве подобного рода «негативные» обязательства могут возникнуть, например, в рамках агентского договора (см. п. 1 и 2 ст. 1007 ГК РФ об обязательствах принципала или агента не заключать аналогичных агентских договоров на той же территории).
Наряду с ненастоящим снятием корпоративных покровов отдельные авторы выделяют также «приписываемое проникновение» («Zurechnungsdurchgriff»), когда какие-то свойства, знания или поведение (Eigenschaften, Kenntnisse oder Verhaltensweisen) юридического лица приписываются («вменяются») его участникам и наоборот. К примеру, компания — покупатель имущества может не быть квалифицирована в качестве добросовестного приобретателя, если ее основной участник был осведомлен о пороках титула на стороне отчуждателя <1>. ——————————— <1> В российской судебной практике данная идея отражена в п. 8 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126): «Разрешая вопрос о добросовестности приобретателя и определяя круг обстоятельств, о которых он должен был знать, суд учитывает родственные и иные связи между лицами, участвовавшими в заключении сделок, направленных на передачу права собственности. Кроме того, суд учитывает совмещение одним лицом должностей в организациях, совершавших такие сделки, а также участие одних и тех же лиц в уставном капитале этих организаций, родственные и иные связи между ними».
Для иллюстрации случаев «приписываемого проникновения» можно привести также характерный пример из бельгийской судебной практики <1>. В соответствии с бельгийским Законом от 27 июля 1961 г. местные дистрибьюторы и агенты подлежат дополнительной правовой защите от недобросовестных действий контрагентов (принципалов). В частности, при немотивированном расторжении договора, заключенного на неопределенный срок, принципал обязан выплатить дистрибьютору или агенту соразмерную компенсацию. В бельгийской судебной практике договор считается заключенным на неопределенный срок, в том числе если его срок продлевался более двух раз. При этом не имеет значения, что каждый раз принципалом формально выступало новое юридическое лицо, если все они входят в одну группу компаний и находятся под единым контролем. Очевидно, что подобного рода ситуации существенно отличаются от подлинного снятия корпоративных покровов <2>. ——————————— <1> См.: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Deventer; Boston, 2007. P. 674. <2> Данная точка зрения поддерживается не только в германоязычной, но и в англоязычной литературе. Так, Ч. Тэм отмечает отсутствие в подобного рода случаях признаков снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова: по образному выражению автора, речь идет не о «прокалывании» корпоративной вуали, а о «подглядывании» за нее или ее обходе (Tham Ch. Op. cit. P. 23 — 24).
Интересно, что в российской судебной практике последнего времени термин «снятие корпоративных покровов» («срывание корпоративной вуали») используется преимущественно именно для таких случаев «приписываемого проникновения». В частности, данный термин был использован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184 (дело «Парекс Банка») для обоснования того, что латвийский «Парекс Банк» может считаться имеющим на территории России обособленное подразделение в значении норм процессуального права, если он фактически осуществляет в России свою деятельность через постоянное представительство аффилированного лица в обход российских правил о регулировании банковской деятельности <1>. В данном случае невозможно говорить о подлинном снятии корпоративных покровов, поскольку речь вообще не шла о привлечении к ответственности каких-либо третьих лиц, за исключением самого «Парекс Банка» <2>. ——————————— <1> Подробнее о данном деле см.: Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Указ. соч. С. 113 — 118. <2> Правовая позиция, сформулированная Президиумом ВАС в данном деле, нашла логическое развитие в п. 9 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158): «Постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность иностранного лица на территории Российской Федерации, может для целей пункта 2 части 1 статьи 247 АПК РФ признаваться филиалом или представительством такого лица независимо от факта его формальной регистрации в установленном законом порядке». Характерно, что в Обзоре для обоснования указанного вывода уже не используются ссылки на концепцию снятия корпоративных покровов.
Аналогичным образом в Постановлении от 26 марта 2013 г. N 14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444 (дело ТСЖ «Скаковая, 5») Президиум ВАС РФ подошел близко к концепции снятия корпоративных покровов, сделав вывод о том, что определенные действия участников имущественного оборота могут представлять собой «использование юридического лица для целей злоупотребления правом, то есть находиться в противоречии с действительным назначением конструкции юридического лица». Хотя сам термин «срывание корпоративной вуали» ВАС РФ в данном деле использован не был, комментаторы оценивают выраженные в нем правовые позиции именно в контексте данной концепции <1>. В этом деле речь шла о том, что при наличии подозрений в искусственном отчуждении объекта недвижимого имущества в пользу офшорной компании, бенефициар которой неизвестен (однако существуют косвенные доказательства аффилированности с первоначальным владельцем объекта), на ответчика (нового владельца объекта) может быть возложено бремя доказывания «самостоятельности» офшорной компании в отношениях с третьими лицами и — в отсутствие соответствующих доказательств — распространен преюдициальный характер выводов, сделанных в предыдущем судебном разбирательстве против первоначального владельца объекта, несмотря на то что сама офшорная компания в этом предыдущем процессе не участвовала. Данное дело является типичным примером «приписываемого проникновения», в рамках которого правовое положение одного субъекта (его связанность преюдициальными выводами решения российского суда) распространяется на другого, формально самостоятельного субъекта (офшорную компанию) на основании выводов о том, что конструкция юридического лица в данном деле была использована для целей злоупотребления правом и ущемления интересов третьих лиц. Очевидно, что в данном случае также невозможно говорить о подлинном снятии корпоративных покровов, поскольку речь не идет об ответственности участника юридического лица по долгам самой компании. ——————————— <1> См., например, замечания начальника Управления частного права ВАС РФ Р. С. Бевзенко в его блоге «Дело о нераскрывшемся офшоре»: «…это игнорирование самостоятельности юридического лица и своеобразное прокалывание вуалей между связанными лицами» (http://zakon. ru/Blogs/delo_o_neraskryvshemsya_ofshore/7624).
Необходимо отметить, что само базовое деление снятия корпоративных покровов на подлинное и ненастоящее является в достаточной степени условным. Дело в том, что в одной и той же ситуации в национальном праве одной страны участник юридического лица может привлекаться к ответственности по долгам компании «напрямую», без попыток нахождения самостоятельного основания для возникновения обязательства на стороне участника (и это свойственно подлинному снятию корпоративных покровов), в то время как в национальном праве другой страны может считаться, что ответственность участника возникла из специального правового основания, установленного законом, например из особой разновидности деликта <1> (что свойственно ненастоящему снятию корпоративных покровов). ——————————— <1> Так, в национальном праве некоторых стран те ситуации, которые в германском праве характеризуются как составы подлинного снятия корпоративных покровов (квалифицированная недокапитализация, смешение имущества), расцениваются как особые виды деликтов, совершаемых участниками юридического лица и (или) членами органов управления юридического лица. Подробнее о подходах материального права различных стран см. следующее обширное сравнительно-правовое исследование: Vandekerckhove K. Op. cit.
Иногда «миграция» той или иной ситуации из одной группы в другую происходит даже в пределах одного национального правопорядка. Ярким примером является подход германской судебной практики к институту «разрушительного вмешательства» («existenzvernichtender Eingriff»), когда речь идет о случаях лишения юридического лица его активов, рабочей силы или бизнес-возможностей, в результате которых юридическое лицо попадает на грань банкротства и оказывается неспособным отвечать по требованиям своих кредиторов. Этот институт был описан Верховным судом Германии в решении от 17 сентября 2001 г. по делу Bremer Vulkan (BGH, Urteil vom 17.09.2001 — II ZR 178/99, BGHZ 149, 10) и в решении от 24 июня 2002 г. по делу KBV (BGH, Urteil vom 24.06.2002 — II ZR 300/00, BGHZ 151, 181) <1> как разновидность подлинного снятия корпоративных покровов. Ответственность участника по долгам юридического лица описывалась как результат злоупотребления участником корпоративной формой общества с ограниченной ответственностью, причем такие действия участника приходили в противоречие с целями, которые имел в виду германский законодатель при формулировании в § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbH Gesetz) принципа ограниченной ответственности участников по долгам общества с ограниченной ответственностью. В результате так называемой телеологической редукции этой законодательной нормы (толкования нормы с учетом ее основной цели) Верховный суд Германии приходил к выводу о том, что в подобных ситуациях участники юридического лица должны быть лишены предоставляемой законодателем привилегии ограниченной ответственности. ——————————— <1> См. о данных делах: Kindler P. Op. cit. S. 415.
Однако в более позднем решении от 16 июля 2007 г. по известному делу Trihotel (BGH, Urteil vom 16.07.2007 — II ZR 3/04, BGHZ 173, 246) Верховный суд Германии коренным образом изменил догматическое обоснование института existenzvernichtender Eingriff. В данном деле ответчик (физическое лицо) был собственником земельного участка в Ростоке, на котором располагался гостиничный комплекс. Части этого земельного участка с расположенными на них зданиями он сдавал в аренду нескольким обществам с ограниченной ответственностью, основным участником которых он одновременно выступал. Эти общества управляли различными частями гостиничного комплекса на основании заключаемых с ответчиком договоров об управлении. В определенный момент времени ответчик решил вывести одно из обществ из данной бизнес-схемы. В этих целях, воспользовавшись формальными нарушениями условий договоров, он расторг с данным обществом как договор аренды земельного участка, так и договор об управлении гостиницей, который приносил обществу основной доход. Кроме того, принадлежавшее обществу движимое имущество (мебель и другой инвентарь гостиницы) было продано по заниженной цене матери ответчика с предоставлением продолжительной отсрочки платежа. Общество попало в процедуру банкротства, и иск к ответчику был предъявлен конкурсным управляющим общества. Верховный суд Германии пришел к выводу о том, что банкротство общества наступило вследствие «разрушительного вмешательства» ответчика, и удовлетворил иск. При этом он кардинальным образом изменил догматическую основу института «разрушительного вмешательства», придя к выводу о том, что речь идет о разновидности деликтной ответственности участника юридического лица по его долгам в форме противоречащего добрым нравам умышленного причинения вреда (sittenwidrigen vorsatzlichen Schadigung), установленного в § 826 ГГУ. В результате германский институт existenzvernichtender Eingriff «перекочевал» из разряда подлинного снятия корпоративных покровов в разновидность ненастоящего снятия корпоративных покровов, поскольку на стороне участника юридического лица было найдено самостоятельное (деликтное) основание для наступления ответственности по долгам юридического лица <1>. ——————————— <1> Подробный анализ германского института existenzvernichtender Eingriff до и после решения по делу Trihotel см.: Aukhatov A. Op. cit. S. 47 — 66.
Судьба германского института existenzvernichtender Eingriff представляет большой интерес с точки зрения российского права, поскольку предусмотренная в абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ и развивающих эту норму положениях абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Федеральный закон «Об акционерных обществах»), абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»), а также норме п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)») субсидиарная ответственность по долгам юридического лица его участников и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, демонстрирует значительное сходство с описанным германским институтом <1>. Это подтверждает сложность квалификации отдельных правовых институтов в качестве той или иной разновидности снятия корпоративных покровов, в том числе с позиций российского гражданского права <2>. ——————————— <1> В поддержку вывода о наличии существенных сходных элементов см.: Aukhatov A. Op. cit. S. 124. <2> По мнению Е. А. Суханова, в данном случае речь идет о ненастоящем снятии корпоративных покровов, а «классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного общества на его участника (участников) с помощью «снятия корпоративных покровов» (помимо процедуры банкротства) российское право пока не знает» (Суханов Е. А. Указ. соч. С. 267).
Нельзя не сказать несколько слов и о второй классификации, активно используемой в германоязычной литературе. Речь идет о делении на «прямое» снятие корпоративных покровов (direkte Durchgriffshaftung), при котором речь идет о вовлечении участников юридических лиц в обязательства компаний, и «обратном» снятии корпоративных покровов (umgekehrte Durchgriffshaftung), при котором, наоборот, ставится вопрос о вовлечении юридического лица в обязательства его участников. Все описанные выше примеры касались первой группы — прямого снятия корпоративных покровов. В качестве примера обратного снятия корпоративных покровов можно привести английское дело DHN Food Distributors v. Tower Hamlets London Borough Council <1>. В данном деле спор возник вокруг принудительного выкупа для государственных нужд земельного участка в Лондоне, формально находившегося в собственности дочерней компании, входившей в группу DHN. Склад материнской компании DHN находился как раз на выкупаемом участке, и по договору со своей дочерней компанией (собственником участка) DHN пользовалась правом бессрочной аренды участка. Изъятие земельного участка приводило к прекращению бизнеса DHN, и та могла бы претендовать на возмещение убытков, если бы владела участком сама. Материнская компания DHN обратилась в суд с требованием снять корпоративные покровы и признать ее «реальным» собственником участка, ссылаясь на то, что она полностью контролировала свою дочернюю компанию. Английский суд согласился с доводами истца и снял корпоративные покровы, позволив DHN получить компенсацию за изъятие участка вместо дочерней компании. ——————————— <1> [1976] 3 All E. R. 462. Подробнее об обстоятельствах данного дела см.: Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Указ. соч. С. 83.
Данное дело одновременно показывает, что обратное снятие корпоративных покровов может использоваться не только против участников юридического лица, но и наоборот — к их выгоде <1>. Подобное расширение концепции снятия корпоративных покровов ведет к ее дальнейшему размыванию и показывает тщетность попыток нахождения единой правовой природы этой концепции. Неслучайно некоторые авторы протестуют против квалификации описанных ситуаций в качестве снятия корпоративных покровов: «…снятие корпоративных покровов должно действовать только для отрицания за участником такой защиты [защиты, основанной на общем принципе ограниченной ответственности по долгам компании. — А. А.], такого щита. При правильном подходе снятие корпоративных покровов не может рассматриваться в качестве доктрины, наделяющей участника правом заявлять какие-то позитивные права против третьих лиц, которые вступили в правоотношения с компанией» <2> (выделено в оригинале. — А. А.). ——————————— <1> Еще один аналогичный пример обратного снятия корпоративных покровов к выгоде участника юридического лица из американской судебной практики см.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 20. <2> Tham Ch. Op. cit. P. 29.
В российском праве обратное снятие корпоративных покровов не получило сколько-нибудь широкого распространения <1>. ——————————— <1> С большой натяжкой таким примером можно считать п. 2 ст. 1068 ГК РФ, в соответствии с которым хозяйственные товарищества и производственные кооперативы возмещают вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества или кооператива.
Таким образом, подводя промежуточный вывод на основе сравнительного анализа материально-правового регулирования снятия корпоративных покровов, мы приходим к неутешительному выводу о том, что рассматриваемая концепция в действительности представляет собой пестрый конгломерат самых различных категорий и теорий. Неудивительно, что в разных странах мира для регулирования этих ситуаций применяются различные правовые институты, представляющие почти всю палитру современного гражданского права: речь идет об использовании в различных сочетаниях норм корпоративного, договорного, деликтного, конкурсного права, норм о представительстве.
3. Потенциальные коллизионные решения для вопросов снятия корпоративных покровов
Естественной отправной точкой для коллизионного анализа вопросов снятия корпоративных покровов выступает применение личного закона юридического лица (lex societatis), регулирующего правовой статус компаний. Необходимо отметить, что вплоть до 70-х годов XX в. подавляющее большинство специалистов не подвергало сомнениям доминирование личного закона юридического лица в любых вопросах ответственности участников по долгам юридического лица. Это нашло отражение в актах и судебных решениях того времени. Например, в ст. 8 проекта Конвенции о коллизии законов, относящихся к компаниям, подготовленного в 1960 г. Международной ассоциацией юристов, предлагалось указать, что «личный закон компании регулирует ответственность органов и участников по долгам компании» <1>. Во Втором своде конфликтного права США, подготовленном в 1971 г., § 307 предусматривает следующее правило: «Право страны места государственной регистрации применяется для определения существования и пределов ответственности акционеров по отношению к корпорации в связи со вкладами и взносами, а также по отношению к кредиторам в связи с корпоративными долгами» <2>. В решении от 11 июля 1957 г. (BGH, Urteil vom 11.07.1957 — II ZR 318/55, BGHZ 25, 134) Верховный суд Германии пришел к выводу о наличии неразрывной связи между вопросами ответственности участников по долгам юридического лица и правоспособностью юридического лица: «Вопрос о том, несет ли ответчик, будучи единственным акционером истца, ответственность по его долгам, в соответствии с позицией надзорной инстанции должен решаться не по германскому, а по голландскому праву. Поскольку истец как акционерное общество имеет свое место нахождения в Нидерландах, пределы ответственности единственного акционера по его долгам зависят от определения пределов и значения определяемой по голландскому праву правоспособности» <3>. ——————————— <1> Draft Convention on Conflict of Laws relating to Companies (International Law Association) (см. подробнее: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 583 — 584). <2> Restatement (Second) of the Conflict of Laws. Свод законов не является актом обязательного применения, однако он пользуется большим авторитетом и его положениям, как правило, следуют суды большинства американских штатов. <3> Цит. по: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 617 — 618. Необходимо отметить, что сегодня подавляющая часть авторов исходит из необходимости четкого отграничения вопросов признания юридических лиц от вопросов коллизионного регулирования снятия корпоративных покровов (см.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 618 — 619, Wick M. Der Durchgriff und das auf ihn anwendbare Recht gemass IPRG. Zurich, 1996. S. 78 — 80). При отказе от признания иностранного юридического лица данное юридическое лицо не существует для соответствующего национального правопорядка как таковое, а потому логически не может возникать вопрос о снятии корпоративных покровов в конкретных ситуациях, связанных со злоупотреблением участниками корпоративной формой юридического лица. Отказ в признании иностранных юридических лиц, как правило, может иметь место в странах, придерживающихся при определении личного закона юридического лица критерия реальной оседлости, а не критерия государственной регистрации (подробнее см.: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 26 — 30). В отечественном праве пример отказа в признании иностранных юридических лиц в связи с несоблюдением регистрационных формальностей можно найти в ч. 11 ст. 13.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»: «Правоспособность филиала или представительства иностранной некоммерческой неправительственной организации на территории Российской Федерации возникает со дня внесения в реестр сведений о соответствующем структурном подразделении иностранной некоммерческой неправительственной организации» (Федеральный закон говорит о правоспособности филиала или представительства, хотя по понятным причинам о правоспособности можно говорить только применительно к самому иностранному юридическому лицу).
Однако проделанные во второй половине XX в. сравнительно-правовые исследования концепции снятия корпоративных покровов выявили описанное выше «мозаичное» регулирование в материальном праве различных стран, которое не могло не отразиться на подходах, используемых в международном частном праве. По справедливому замечанию бельгийского автора, «…международное частное право должно учитывать тот факт, что снятие корпоративных покровов в различной манере регулируется разными государствами». В связи с этим последние десятилетия XX в. ознаменовались отказом от теории единства коллизионного регулирования снятия корпоративных покровов (теории, согласно которой любые виды снятия корпоративных покровов должны оцениваться по личному закону юридического лица) в пользу введения дифференцированных коллизионных решений для разных групп снятия корпоративных покровов <1>. Бельгийский автор метко оценивает эту тенденцию как «эрозию lex societatis» <2>. ——————————— <1> См.: Schmidt Cl. Op. cit. S. 136 — 137. <2> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 712.
Зарубежными учеными проделана большая работа в направлении поиска тех критериев дифференциации различных проявлений концепции снятия корпоративных покровов, которые могут лечь в основу квалификации для целей международного частного права. Наибольшей степенью проработки отличаются теории германских авторов, среди которых стоит упомянуть следующие <1>. ——————————— <1> Теории германских авторов описываются по следующим работам: Schmidt Cl. Op. cit. S. 97 — 102; Aukhatov A. Op. cit. S. 135 — 140.
Р. Мюллер <1>, развивая в своей работе более общие идеи Е. Ребиндера <2>, предлагает выделять следующие виды снятия корпоративных покровов: ——————————— <1> Muller R. Kollisionsrechtliche Probleme der Durchgriffslehre bei Kapitalgesellschaften. Frankfurt, 1974. <2> Rehbinder E. Konzernaussenrecht und allgemeines Privatrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem und amerikanischem Recht. Berlin, 1969.
1) снятие корпоративных покровов как корпоративная защита интересов (Durchgriff als gesellschaftsrechtlicher Interessenschutz). Соответствующие нормы объединяет то, что они защищают любых кредиторов юридического лица и нацелены на обеспечение надлежащего функционирования юридического лица (квалифицированная недокапитализация, смешение имущества юридического лица и его участников). Для данной группы предлагается применять личный закон юридического лица; 2) снятие корпоративных покровов как решение коллизии норм (Durchgriff als Losung von Normenkollisionen). Соответствующие ситуации, как правило, связаны с попытками обхода правовых норм с помощью злоупотребления корпоративной формой юридического лица (прежде всего ситуации приписываемого проникновения). Авторы исходят из того, что в данных ситуациях должен преимущественно применяться не личный закон юридического лица, а то право, в орбиту которого входит норма, обход которой предпринимается участником юридического лица (lex causae, Wirkungsstatut); 3) снятие корпоративных покровов как общегражданская защита интересов (Durchgriff als burgerlichrechtlicher Interessenschutz). Соответствующие нормы касаются защиты конкретных кредиторов против нацеленных на них злоупотреблений участников юридического лица (большинство ситуаций ненастоящего снятия корпоративных покровов). Авторы предлагают достаточно сложную схему коллизионного регулирования этого вида отношений, в основе которой лежит также применение не личного закона юридического лица, а того права, которое регулирует отдельное основание ответственности участника юридического лица (т. е. договорный статут, деликтный статут, статут представительства и т. д.). Указанная дифференциация в последующем с теми или иными вариациями повторялась в более поздних работах. Так, в комментарии Беренса <1> предлагается выделять снятие корпоративных покровов в целях компенсации угроз всему классу кредиторов (Durchgriff als Ausgleich von Gefahrdungen fur die Glaubigergesamtheit), которому сопутствует применение личного закона юридического лица, и снятие корпоративных покровов в целях компенсации угроз индивидуальным отношениям кредитора с юридическим лицом (Durchgriff als Ausgleich von Gefahrdungen wegen der individuellen Beziehungen eines Glaubigers zur Gesellschaft), для которого следует применять право, регулирующее отношение между кредитором и юридическим лицом (lex causae, Wirkungsstatut). ——————————— <1> Behrens P. in: Hachenburg Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbH). Grosskommentar. 8. Aufl. Bd. 1 (§ 1 — 34). Berlin, 1992.
В. Редер <1> предлагает выделять следующие три вида снятия корпоративных покровов: ——————————— <1> Reder W. Die Eigenhaftung vertragsfremder Dritter im internationalen Privatrecht. Konstanz, 1989.
1) снятие корпоративных покровов на основе корпоративного положения должников (Durchgriff auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Haftenden), куда относятся ситуации подлинного снятия корпоративных покровов, а также ответственность материнских обществ по долгам дочерних обществ в рамках права концернов. Для данных ситуаций подлежит применению личный закон юридического лица; 2) снятие корпоративных покровов на основе поведения участников, относящегося к корпоративным отношениям (Durchgriff auf Grund eines gesellschaftsrechtlich relevanten Verhaltens des Gesellschaftlers), куда относятся случаи ненастоящего снятия корпоративных покровов, для которых, однако, также более удобным является применение личного закона юридического лица в качестве акцессорной коллизионной привязки вследствие тесной связи особых оснований ответственности участников с корпоративными отношениями; 3) снятие корпоративных покровов на основе общих предписаний о гражданско-правовой ответственности участников (Durchgriff auf Grund der allgemeinen burgerlichen Verhaltenshaftung des Gesellschafters), куда относятся ситуации возникновения у кредиторов договорных требований в отношении участников. Для данных ситуаций предлагается применять договорный статут, регулирующий соответствующее договорное обязательство. Идея о необходимости дифференциации различных составов снятия корпоративных покровов настойчиво защищается и авторами из других правовых систем. Так, Ч. Тэм, анализируя английскую практику, приходит к выводу о невозможности выделения какого-то одного коллизионного подхода к феномену снятия корпоративных покровов, который в целом не поддается нормальной квалификации. Необходимо либо существенно сузить сферу применения концепции снятия корпоративных покровов (признав, что большую часть ситуаций ненастоящего снятия корпоративных покровов и приписываемого проникновения вообще нельзя называть снятием корпоративных покровов в собственном смысле слова), либо признать тот неизбежный факт, что разрозненные части огромной мозаики, условно объединяемые не имеющей единого правового наполнения концепцией снятия корпоративных покровов, подчиняются различным коллизионным решениям <1>. В продолжение данных рассуждений бельгийский автор делает справедливый вывод о том, что «…разграничение в зависимости от правового основания или теории, лежащей в основе исковых требований, предлагает наиболее адекватный метод определения права, применимого к снятию корпоративных покровов» <2>. ——————————— <1> Tham Ch. Op. cit. P. 42 — 43. <2> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 709.
С нашей точки зрения, на основе описанных выше видов снятия корпоративных покровов в материальном праве можно попытаться предложить следующую единую классификацию для целей решения задач международного частного права: 1) подлинное снятие корпоративных покровов, к которому можно отнести институты квалифицированной недокапитализации, смешения имущества юридического лица и его учредителей, разрушительного вмешательства участников в дела юридического лица. Отличительной чертой этой группы является то, что вопрос об ответственности участников юридического лица неразрывно связан с корпоративными принципами формирования уставного капитала и иного имущества компании, выступающего гарантией удовлетворения требований кредиторов. В российском праве в данную группу попадут нормы абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»; 2) ненастоящее снятие корпоративных покровов, при котором для объяснения ответственности участников юридического лица по долгам компании мы ссылаемся на нарушение участником особой обязанности, если эта обязанность относится к области корпоративного права. Сюда попадут, в частности, нормы «права концернов», устанавливающие определенные правила поведения основных (материнских) обществ по отношению к своим дочерним обществам. В российском праве к данной группе следует отнести абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»; 3) ненастоящее снятие корпоративных покровов, при котором для объяснения ответственности участников юридического лица по долгам компании мы ссылаемся на нарушение участником особой обязанности, если эта обязанность относится к области договорного или деликтного права. К данной группе дополнительно можно отнести большинство примеров обратного снятия корпоративных покровов, в рамках которых участник юридического лица сам стремится к упразднению юридической границы между ним и юридическим лицом, чтобы извлечь какие-то выгоды из правоотношений, возникших с участием юридического лица; 4) приписываемое проникновение, при котором какие-то свойства, знания или поведение юридического лица приписываются («вменяются») его участниками наоборот. В российском праве к данной группе следует отнести описанные выше примеры из судебной практики (дела «Парекс Банк» и ТСЖ «Скаковая, 5»). Первые два вида снятия корпоративных покровов очевидным образом тяготеют к личному закону юридического лица, поскольку тесно связаны со спецификой корпоративного права и имеют в своей основе корпоративные отношения. В отличие от этого третья и четвертая группы касаются таких ситуаций снятия корпоративных покровов, которые неразрывным образом вплетены в ткань соответствующих отношений из области договорного, деликтного, вещного права, норм о добровольном представительстве и т. п. Попытка вычленения вопросов, касающихся стандарта снятия корпоративных покровов, для их подчинения личному закону юридического лица приводила бы в этих случаях к сложным проблемам расщепления применимого права и противоречила бы коллизионному интересу в обеспечении внутреннего единства <1>. Поэтому в основе коллизионного регулирования третьей и четвертой групп должно лежать применение того права, которое регулирует существо соответствующего отношения (lex causae, Wirkungsstatut), т. е. — в зависимости от ситуации — договорного статута, деликтного статута и т. п. Естественно, что и в этих группах случаев личный закон юридического лица может привлекаться для решения различного рода предварительных коллизионных вопросов (например, определения того, имеет ли юридическое лицо самостоятельную правоспособность, связана ли соответствующая организационно-правовая форма юридического лица с общим правилом об ограниченной ответственности его участников и т. п.). ——————————— <1> О различных группах факторов, подлежащих учету при определении наиболее оптимальных коллизионных решений, см.: Асосков А. В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 45 — 58, 297 — 308.
В дальнейшем мы более подробно рассмотрим подходы к коллизионному регулированию двух первых видов снятия корпоративных покровов, которые мы условно будем называть «снятие корпоративных покровов в собственном смысле слова».
4. Личный закон юридического лица как основа коллизионного регулирования снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова
В зарубежной литературе высказан целый ряд аргументов в пользу применения личного закона юридического лица для снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова <1>. Наиболее убедительными выглядят два из них: ——————————— <1> См.: Schmidt Cl. Op. cit. S. 149 — 151; Wick M. Op. cit. S. 100 — 101; Spahlinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis. Munchen, 2005. S. 89.
1) необходимость обеспечения правовой определенности и предсказуемости для участников юридического лица, которые должны иметь возможность ориентироваться на нормы одного определенного правопорядка при выстраивании своего поведения в рамках корпоративных отношений. Проще говоря, участники юридического лица должны понимать, какие действия и при каких обстоятельствах могут повлечь их ответственность по долгам юридического лица; в противном случае не поддающиеся планированию правовые риски могут становиться существенным препятствием на пути развития предпринимательских отношений; 2) поскольку соответствующие нормы о снятии корпоративных покровов направлены на защиту всего класса кредиторов юридического лица, необходимо найти такое коллизионное решение, которое обеспечило бы равенство всех кредиторов (Glaubigergleichbehandlung). Личный закон юридического лица выглядит наиболее оптимальным решением, которое в равной степени предвидимо для всех кредиторов юридического лица и не создает необоснованных преимуществ ни для кого из них. Таким образом, получается, что применение именно личного закона юридического лица в наибольшей степени отвечает как коллизионным интересам участников отношений (интересам кредиторов, юридического лица и его участников), так и коллизионным интересам третьих лиц (любых будущих кредиторов того же юридического лица). С догматической точки зрения применение именно личного закона юридического лица соответствует материально-правовой специфике отношений. Поскольку снятие корпоративных покровов в собственном смысле слова является исключением из общего принципа ограниченной ответственности участников по долгам юридического лица, то совершенно логично, когда исключение регулируется тем же правом, что и общее правило <1>. Кроме того, не следует забывать о том, что случаи подлинного снятия корпоративных покровов, которые составляют ядро группы снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова, неразрывно связаны с вопросами формирования уставного капитала, поддержания его размера, т. е. такими вопросами, которые также регулируются личным законом юридического лица. ——————————— <1> См. в поддержку данной идеи: Eckert G. Internationales Gesellschaftsrecht: Das internationale Privatrecht grenzuberschreitend tatiger Gesellschaften. Wien, 2010. S. 341 («Тот правопорядок, который решает вопрос о наделении привилегией ограниченной ответственности (Haftungsprivileg), должен также определять, в каких случаях эта привилегия может быть упразднена»).
Если участником компании является юридическое (а не физическое) лицо (что свойственно, например, отношениям между основным и дочерним обществами), то под личным законом юридического лица мы, конечно, имеем в виду личный закон дочернего общества. В литературе отдельные авторы пытались защищать точку зрения о применении личного закона основного (материнского) общества <1>, мотивируя ее тем, что такое коллизионное решение позволяет обеспечить единство применимого права внутри одной группы компаний, в то время как применение личного закона дочерней компании, напротив, ведет к тому, что внутри одной группы компаний вопросы снятия корпоративных покровов решаются разным образом для разных компаний группы, если они инкорпорированы в разных странах мира. ——————————— <1> Данной позиции придерживается, в частности, Кл. Шмидт (Schmidt Cl. Op. cit. S. 181 — 182).
Однако данный аргумент сложно признать убедительным. Группы компаний в современном мире очень сложно структурированы и во многих случаях включают несколько уровней, а подчас вообще не подвергаются четкой формализации. Предпринимавшиеся в литературе ранее попытки нахождения некоего общего центра принятия корпоративных решений для единого коллизионного регулирования групп компаний закончились провалом <1>. Поэтому даже применение личного закона основного (материнского) общества не способно обеспечить единство применимого права внутри одной группы компаний, поскольку впоследствии вполне может оказаться, что это общество невозможно квалифицировать в качестве материнского для некоторых других компаний из той же группы <2>. ——————————— <1> См.: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. С. 206 — 208; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 578 — 579 («…идея единого права, регулирующего всю группу компаний, представляется совершенно нереалистичной»). <2> Аналогичным образом сложно признать убедительным аргумент Кл. Шмидт о неудобстве применения личного закона дочерней компании в судебном разбирательстве кредитора против материнской компании. На практике иски зачастую предъявляются одновременно к дочерней и материнской компаниям по месту нахождения дочерней компании.
С учетом сказанного отсутствуют веские доводы в пользу того, чтобы решать вопросы снятия корпоративных покровов различным образом в зависимости от того, кто является участником компании (физическое лицо или другая компания). Бельгийский автор справедливо отмечает, что законодатель по месту нахождения основного (материнского) общества не имеет существенного интереса в защите иностранных дочерних обществ и их кредиторов <1>. В связи с этим применение личного закона дочернего общества соответствует публично-правовым соображениям, подлежащим учету при выборе оптимального коллизионного решения. ——————————— <1> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 631.
5. Корректировка применения личного закона юридического лица в пользу применения права по месту реального осуществления юридическим лицом своей предпринимательской деятельности
Однако справедливо ли исключительное применение личного закона юридического лица (дочерней компании) в ситуации, когда такой личный закон подлежит определению в соответствии с критерием инкорпорации (государственной регистрации юридического лица) и речь идет о дочерней компании, которая формально инкорпорирована в одной стране (например, в офшорной юрисдикции), но всю свою деятельность осуществляет на территории другой страны? Не ущемляет ли подобный подход интересы кредиторов, большинство из которых будут находиться в стране по месту реального осуществления компанией предпринимательской деятельности? Многие авторы отмечают несправедливость применения в подобных ситуациях права страны формальной инкорпорации юридического лица, которое к тому же (по счастливой случайности или вследствие хорошо продуманного выбора) может относиться к разряду юрисдикций, предоставляющих «убежище от ответственности» («liability havens») <1>. ——————————— <1> См. данный оригинальный термин в: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 660.
Разными авторами в последнее время было предложено несколько коллизионных инструментов для обоснования необходимости корректировки в пользу применения права по месту реального осуществления юридическим лицом своей предпринимательской деятельности. Некоторые исследователи предлагают использовать потенциал оговорки о публичном порядке. В соответствии с их точкой зрения в ситуации, когда суд видит, что применение иностранных норм по месту формальной инкорпорации компании ведет к освобождению участников юридического лица от ответственности при наличии явных злоупотреблений, суд может прийти к выводу о том, что подобный результат применения иностранного права вступает в явное противоречие с основными принципами права суда (lex fori), которое, как правило, будет совпадать с правом по месту реального осуществления предпринимательской деятельности <1>. Данный подход имеет очевидные недостатки, поскольку сложно согласиться с тем, что все отечественные нормы, предусматривающие снятие корпоративных покровов в собственном смысле слова, могут претендовать на статус основополагающих правовых принципов, входящих в орбиту применения оговорки о публичном порядке. ——————————— <1> См. данный вариант решения проблемы в: Aukhatov A. Op. cit. S. 155 — 156; Internationales Privatrecht / H. Honsell, N. Vogt, A. Schnyder, St. Berti (Hgs.). 2. Aufl. Basel, 2007. S. 1231.
Отдельные исследователи предлагают привлечь категорию сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) и квалифицировать правила о снятии корпоративных покровов в качестве таких сверхимперативных норм, способных получить приоритет над иностранными нормами личного закона юридического лица <1>. Здесь также возникают большие сомнения в возможности квалификации правил о снятии корпоративных покровов в качестве сверхимперативных норм, принимая во внимание, что данные нормы в качестве цели первого уровня преследуют защиту конкретных категорий субъектов частного права (кредиторов юридических лиц), а не публичных интересов <2>. ——————————— <1> См. это предложение, например, в: Aukhatov A. Op. cit. S. 167 — 169. <2> О критериях отграничения сверхимперативных норм от обычных императивных норм см.: Асосков А. В. Основы коллизионного права. С. 202 — 224.
Оригинальное предложение высказывается П. Киндлером, который пытается использовать доктрину двойной или множественной квалификации (Doppel — oder Mehrfachqualifikation). Сторонники этой доктрины, которая почти не получила распространения за рамками германского международного частного права, полагают, что некоторые правовые нормы могут получить свое применение в рамках сразу нескольких коллизионных статутов <1>. Соответственно, по мнению П. Киндлера, материально-правовые нормы о подлинном снятии корпоративных покровов могут оказаться применимыми либо как часть личного закона юридического лица, либо как часть права, подлежащего применению к процедуре банкротства юридического лица, либо как часть деликтного статута <2>. Поскольку местом причинения вреда, как правило, будет считаться право по месту реального ведения предпринимательской деятельности (право по месту нахождения большинства кредиторов), германский автор таким окольным путем обосновывает корректировку коллизионного решения проблемы снятия корпоративных покровов. Очевидно, что подобный сложный путь, в основе которого лежит чрезмерно усложненная доктрина двойной или множественной квалификации, сложно признать оптимальным решением проблемы. ——————————— <1> О доктрине двойной или множественной квалификации подробнее см.: Асосков А. В. Основы коллизионного права. С. 253 — 256. <2> Kindler P. Op. cit. S. 413 — 418.
Гораздо более перспективным выглядит путь открытого и честного формулирования коллизионных норм с множественностью привязок <1>, среди которых достойное место находят привязки как к личному закону юридического лица, так и к преимущественному месту осуществления юридическим лицом своей предпринимательской деятельности. Теоретическое обоснование таких коллизионных норм с множественностью привязок было дано различными иностранными авторами. Среди них можно выделить теории К. Ноймайера <2> и А. Людерица <3>, согласно которым подлежат альтернативному применению личный закон юридического лица или право по месту осуществления деятельности юридического лица — в зависимости от того, применение какого права является более выгодным для кредиторов (принцип favor creditoris). ——————————— <1> Подробнее о классификации коллизионных норм с множественностью привязок см.: Асосков А. В. Основы коллизионного права. С. 242 — 270. <2> Neumayer K. Betrachtungen zum internationalen Konzernrecht // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1984. Bd. 83. <3> Luderitz A. Internationales Privatrecht. Frankfurt, 1987: «Наиболее правильным… определять условия снятия корпоративных покровов по личному закону юридического лица… Однако если юридическое лицо, которое подчиняется праву со строгими условиями наступления личной ответственности [участника по долгам юридического лица. — А. А.], осуществляет свою деятельность в стране с более широкими возможностями снятия корпоративных покровов, то оно подчиняется правилам об ответственности, установленным в такой стране» (цит. по: Schmidt Cl. Op. cit. S. 95).
В международном частном праве некоторых стран данный подход получил прямое законодательное закрепление. Так, ст. 159 швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве предусматривает следующую формулировку: «Если деятельность общества, учрежденного на основании иностранного права, осуществляется в Швейцарии или из Швейцарии, ответственность действующих от его имени лиц определяется по швейцарскому праву». В комментариях к этой норме указывается на то, что под «лицами, действующими от имени общества», понимаются не только директора, формально имеющие право совершать сделки без доверенности согласно учредительным документам компании, но и иные лица (например, материнские компании или мажоритарные участники), которые фактически имеют право влиять на управление делами такой компании <1>. Кроме того, несмотря на то что буквально данная норма говорит об исключительном применении права по месту осуществления деятельности компании (швейцарского права), в швейцарской практике эта норма толкуется в качестве альтернативной коллизионной нормы, открывающей возможность выбора между этим правом и личным законом юридического лица в зависимости от того, применение какого права будет более выгодным для кредиторов (favor creditoris) <2>. ——————————— <1> Internationales Privatrecht / H. Honsell, N. Vogt, A. Schnyder, St. Berti (Hgs.). 2. Aufl. S. 1260. <2> Internationales Privatrecht / H. Honsell, N. Vogt, A. Schnyder, St. Berti (Hgs.). 2. Aufl. S. 1261; Wick M. Op. cit. S. 108.
С нашей точки зрения, подобное закрепление альтернативной коллизионной нормы, устанавливающей в интересах кредиторов корректировку применения личного закона юридического лица, является наиболее оптимальным, поскольку обеспечивает необходимую степень определенности и предсказуемости коллизионного регулирования снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова.
6. Учет права, регулирующего процедуру банкротства (lex concursus)
Требования, связанные со снятием корпоративных покровов в собственном смысле слова, зачастую предъявляются в рамках процедуры банкротства юридического лица. Как известно, в сфере правового регулирования трансграничного банкротства широкое распространение получил подход, согласно которому основное производство должно открываться по месту, где находится центр основных интересов должника (center of the debtor’s main interests) <1>. Большинство вопросов, встающих в рамках процедуры несостоятельности, также подлежат решению по этому праву (lex concursus). ——————————— <1> См., в частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о трансграничной несостоятельности. О понятии центра основных интересов должника см. на русском языке: Мохова Е. В. Центр основных интересов должника (COMI-стандарт) как критерий базовой страны должника: опыт европейской модели правового регулирования трансграничной несостоятельности. Пермь, 2007.
В зарубежной литературе не сложилось единой точки зрения о том, должна ли привязка к lex concursus вытеснять общее правило о применении личного закона юридического лица к вопросам снятия корпоративных покровов. Так, по мнению ряда германских авторов, lex concursus должна получить приоритет в целях обеспечения единства права, применимого в ходе процедуры несостоятельности <1>. Напротив, австрийский автор приводит ряд аргументов в поддержку того, что личный закон юридического лица должен сохранять свое преимущественное действие для вопросов снятия корпоративных покровов и в рамках процедуры банкротства <2>. ——————————— <1> Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. S. 96. <2> Eckert G. Op. cit. S. 219 — 231.
С нашей точки зрения, альтернативное применение личного закона юридического лица или права страны, на территории которой осуществляется реальная предпринимательская деятельность юридического лица, снимает остроту рассматриваемой проблемы, поскольку практически во всех случаях один из этих правопорядков будет совпадать с местом, где находится центр основных интересов должника. К сожалению, развитие российского правового регулирования трансграничной несостоятельности находится на самой зачаточной стадии: в России до сих пор отсутствуют полноценные нормы, регулирующие вопросы трансграничной несостоятельности. Очевидно, что в этих условиях большинство проблем, связанных с определением права, применимого в рамках таких процедур, пока просто не может найти адекватного решения.
7. Общая оценка изменений и дополнений разд. VI «Международное частное право» ГК РФ
Изложенные выше рассуждения помогают лучше понять те идеи, которые преследовались при разработке изменений и дополнений разд. VI «Международное частное право» ГК РФ <1>, в подготовке которых активное участие принимал автор настоящей статьи. ——————————— <1> Изменения и дополнения в разд. VI «Международное частное право» ГК РФ были утверждены Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ и вступают в силу с 1 ноября 2013 г.
В новой редакции раздела внесены два дополнения в ст. 1202 ГК РФ, которые имеют непосредственное отношение к рассматриваемой проблеме: 1) п. 2 ст. 1202 ГК РФ дополнен указанием на то, что в сферу действия личного закона юридического лица входят «вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам» (новый подп. 9)); 2) в п. 4 ст. 1202 ГК РФ включена следующая альтернативная коллизионная норма: «Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон юридического лица». Соответственно, с учетом сказанного в настоящей статье необходимо правильно понимать сферу применения данных норм. Было бы вряд ли верным полагать, что эти нормы касаются любых случаев снятия корпоративных покровов (тем более что сам этот термин в поправках не употребляется). Напротив, речь должна идти только о снятии корпоративных покровов в собственном смысле слова, т. е. только о первых двух группах снятия корпоративных покровов (подлинном снятии корпоративных покровов, а также ненастоящем снятии корпоративных покровов, при котором для объяснения ответственности участников юридического лица по долгам компании мы ссылаемся на нарушение особой корпоративной обязанности). Остальные виды снятия корпоративных покровов (третья и четвертая группы из описанных выше) должны находиться за рамками прямого применения обоих новых правил ст. 1202 ГК РФ. Таким образом, из действующих российских материально-правовых норм в орбиту новых правил ст. 1202 ГК РФ попадают отмеченные выше положения п. 3 ст. 56, ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Кроме того, эти коллизионные правила могут применяться и в тех случаях, когда в российском суде встает вопрос о применении иностранных норм о снятии корпоративных покровов, если эти нормы с точки зрения их функциональной квалификации могут быть отнесены к первым двум группам снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова. При формулировании новых коллизионных норм учитывался иностранный опыт, и в частности описанная выше ст. 159 швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве. Необходимость корректировки применения личного закона юридического лица вызвана тем, что в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ в российском международном частном праве традиционно используется жесткое определение личного закона по месту государственной регистрации юридического лица. В целях недопущения необоснованного ухода от ответственности участников тех компаний, которые формально инкорпорированы на территории иностранного государства, однако фактически ведут основную предпринимательскую деятельность на территории России, новый п. 4 ст. 1202 ГК РФ предлагает кредиторам эффективное средство борьбы с подобными злоупотреблениями <1>. Заложенный в этой норме критерий неизбежно носит оценочный характер («…юридическое лицо преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации…»). В данном контексте характерен опыт все той же Швейцарии. Несмотря на попытки отдельных авторов сформулировать четкие критерии применения ст. 159 швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве <2>, судебная практика отказалась от их использования, предпочитая принимать решения на основе индивидуальной оценки совокупности обстоятельств каждого конкретного спора. ——————————— <1> Новая норма п. 4 ст. 1202 ГК РФ также была призвана обеспечить применение российскими судами правил, которые предлагалось включить в часть первую ГК РФ применительно к обязанности раскрытия бенефициаров офшорных компаний и установленной за неисполнение этой обязанности солидарной ответственности по долгам компании тех лиц, которые имеют возможность влиять на управление делами компании. Подробнее о мотивах включения в проект изменений и дополнений ГК РФ специального регулирования статуса офшорных компаний см.: Асосков А. В. Определение личного закона офшорных компаний в России // Закон. 2011. N 7. Однако приведенные в настоящей статье аргументы наглядно демонстрируют, что новая норма п. 4 ст. 1202 ГК РФ имеет обширный регулятивный потенциал и в том случае, если нормы об обязательном раскрытии бенефициаров офшорных компаний так и не будут включены в часть первую ГК РФ. <2> Так, Дж. Гандчи предлагал применять ст. 159 только при том условии, что в течение продолжительного периода времени не менее 2/3 решений высшего органа управления иностранного юридического лица принимаются на территории Швейцарии (Ghandchi J. Der Geltungsbereich des Art. 159 IPRG. Zurich, 1991. S. 66 — 79 (цит. по: Wick M. Op. cit. S. 113)).
8. Вывод
Концепция снятия корпоративных покровов — это не более чем условное собирательное обозначение для разрозненной массы самых различных правовых категорий и институтов, которые объединяет один функциональный признак — возможность вовлечения участников юридического лица в правоотношения, сложившиеся между компанией и третьими лицами. Неудивительно, что в разных странах мира для регулирования этих ситуаций применяются различные правовые институты, представляющие почти всю палитру современного гражданского права: речь идет об использовании в различных сочетаниях норм корпоративного, договорного, деликтного, конкурсного права, норм о представительстве. Такое «мозаичное» регулирование на уровне материального права делает невозможным применение какой-то одной коллизионной нормы. В настоящей статье предложена классификация различных видов снятия корпоративных покровов, позволяющая отграничить область преимущественного применения личного закона юридического лица (снятие корпоративных покровов в собственном смысле слова) от сферы действия иных коллизионных правил. Применение личного закона юридического лица к случаям снятия корпоративных покровов в собственном смысле слова требует корректировки в ситуации, когда личный закон определяется по праву страны формальной инкорпорации компании, однако в действительности эта компания полностью или преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории другой страны. Наиболее оптимальным механизмом подобной корректировки выглядит формулирование альтернативной коллизионной нормы, предоставляющей кредитору право выбора между применением личного закона юридического лица и права по месту преимущественного осуществления предпринимательской деятельности. Вступающие в силу с 1 ноября 2013 г. поправки к ст. 1202 ГК РФ разд. VI «Международное частное право» предлагают изменения коллизионного режима ответственности участников юридического лица по его долгам, в основе которых лежит учет описанного в настоящей статье иностранного опыта. Эти законодательные изменения должны стать существенным шагом вперед на пути развития отечественного международного частного права.
