Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
Статья посвящена рассмотрению одного из способов обеспечения исполнения обязательств, который не предусмотрен в законе, — «вещной неустойки». Автором была проанализирована судебная практика различных лет, демонстрирующая сложившиеся подходы к пониманию данного явления: от его полного неприятия до официального признания. В работе исследуются практические аспекты использования конструкции «вещная неустойка» в современном деловом обороте: определяются правила, подлежащие применению при передаче в качестве неустойки вещей ненадлежащего качества, а также возможность обеспечения самой вещной неустойки другой неустойкой.
Practical aspects of use of construction of «penalty in rem»
A. I. Bychkov
The article is devoted to consideration of one of methods of ensuring execution of obligations which is not provided for in law — penalty in rem. The author analyses judicial practice of various years which demonstrates the current approaches to understanding of this phenomenon: from complete rejection to official admission. The article researches practice aspects of use of construction of «penalty in rem» in contemporary business turnover: determines the rules subject to application in transfer as a penalty of things of undue quality and also possibility of ensuring of penalty in rem itself by other penalty.
Key words: obligations, penalty, things, freedom of contract, Civil Code.
В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, таким образом, не является исчерпывающим. Участники гражданского оборота вправе по своему усмотрению использовать и иные способы, не предусмотренные в законе, но и не противоречащие ему (ст. 421 ГК РФ). Одним из не предусмотренных в законе способов является так называемая вещная неустойка.
Вещная неустойка, так же как и обычная неустойка, устанавливается на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, в частности в случае просрочки исполнения. Отличие от обычной неустойки заключается в том, что ее предметом являются не денежные средства, а вещи. Вещи передаются в собственность кредитора должником в качестве меры ответственности за нарушение обязательства.
В судебной практике в различные периоды можно обнаружить неодинаковые подходы по вопросу о легитимности использования рассматриваемой нами конструкции. Это можно увидеть из следующих примеров.
ФАС Уральского округа в Постановлении от 30 октября 2001 г. по делу N Ф09-2090/2001-ГК отметил, что условие договора об ответственности за просрочку исполнения обязательства в виде 0,2 тонны фуражной пшеницы за каждый день просрочки противоречит ст. 330 ГК РФ. Неустойка может быть только в денежной форме, поэтому данное условие, по мнению суда, следует считать недействительным.
ФАС Северо-Кавказского округа отклонил довод кассационной жалобы о том, что условие соглашения о ежегодном увеличении поставляемой пшеницы на 30% не соответствует ст. 330 ГК РФ. Суд отметил, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим согласно ст. 329 ГК РФ (Постановление от 22.04.2002 N Ф08-1203/2002). Аналогичным образом и ФАС Поволжского округа взыскал неустойку по договору мены в виде 30% от суммы долга в натуральном выражении (семена подсолнечника). По его мнению, стороны договора вправе согласовать ответственность за невыполнение обязательств в натуральном выражении (Постановление от 18.09.2001 по делу N 3559/01-2).
Иным образом к разрешению указанного вопроса подошел ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 17 августа 1999 г. N 1330. Окружной суд отклонил довод кассационной жалобы о включении в договор способа обеспечения исполнения обязательств иного, чем предусмотренный в законе (пени в натуральном выражении). Как указал суд, ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Однако в данном случае договором предусмотрена именно неустойка, а не иной способ обеспечения исполнения обязательств. Неустойка же должна быть выражена в денежной форме, как прямо предусмотрено ст. 330 ГК РФ.
В гражданско-правовой доктрине поддерживается позиция о том, что неденежная неустойка не является неустойкой, предусмотренной ст. 330 ГК РФ, поскольку предметом последней могут являться только денежные средства [1, 4, 7]. Действительно, в данной правовой норме под неустойкой понимается определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить в пользу кредитора в случае нарушения обязательства в соответствии с условиями соглашения о неустойке. Однако тот факт, что вещная неустойка не является разновидностью обычной неустойки, а представляет собой не предусмотренный в законе способ обеспечения исполнения обязательств, не исключает возможности применения к отношениям участников гражданского оборота, связанным с уплатой вещной неустойки, правил, относящихся к обычной неустойке. Такая возможность следует из сходства отношений, складывающихся при уплате неустоек обоих видов, что делает возможным применение аналогии закона (ст. 6 ГК РФ).
Точку в разрешения вопроса о легитимности использования вещной неустойки и возможности применения правил, относящихся к обычной неустойке, поставил ВАС РФ.
В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» на этот счет содержатся следующие разъяснения. Учитывая, что в силу положений ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону. В случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к ст. 333 ГК РФ.
Как видно из приведенных разъяснений, ВАС РФ считает возможным применение правил ст. 333 ГК РФ к отношениям, связанным с уплатой вещной неустойки, в целях обеспечения разумного баланса интересов кредитора и должника. Кредитор, права которого нарушены неисполнением обязательства, при таком подходе вправе получить от должника справедливую компенсацию для восстановления своего нарушенного права, исключая при этом неосновательное обогащение с его стороны. Отношения, лежащие в основе уплаты вещной и обычной неустоек, различаются только по предмету, и такое различие не является существенным, поскольку в остальном они сходны. В обоих случаях речь идет о передаче имущества (денег или вещей) должником в собственность кредитора в качестве меры ответственности за нарушение обязательства. Следовательно, к отношениям по уплате вещной неустойки по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) можно применить правила, относящиеся к обычной неустойке, если это не будет противоречить их существу. В частности, в соответствии со ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Соглашение об уплате вещной неустойки за нарушение обязательств является консенсуальным, поскольку для признания его заключенным достаточно достижения договоренности по поводу всех существенных условий (ст. 432 ГК РФ). Передача вещей как мера ответственности представляет собой исполнение по уже заключенному соглашению при наступлении указанного в нем условия (нарушение обязательства) и не влияет на признание его заключенным. Оно является возмездным, поскольку вещи передаются не безвозмездно должником кредитору, а в качестве меры ответственности за нарушение обязательства. Обязанность по их передаче обусловлена виновными действиями самого должника, что дает кредитору право требовать передачи ему вещей. Основанием для кредитора в получении соответствующих вещей является соглашение о вещной неустойке и факт нарушения должником обязательства, на случай которого установлена вещная неустойка. Должник, кроме того, не лишен возможности надлежащим образом исполнить свое обязательство, не допустив тем самым возникновения своей обязанности уплатить вещную неустойку.
Поскольку соглашение об установлении вещной неустойки не предусмотрено в законе, к нему не могут быть применены правила об обязательной письменной форме соглашения о неустойке и недействительности соглашения в случае ее несоблюдения в соответствии со ст. 331 ГК РФ. Однако, если такое соглашение заключено не в письменной форме, кредитору будет трудно доказать его наличие и содержание, что скорее всего исключит возможность защиты его прав посредством взимания вещной неустойки. В связи с этим заключать его следует в простой письменной форме.
Исходя из принципов автономии воли участников делового оборота и осуществления ими гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 и 9 ГК РФ), взыскание вещной неустойки является правом, но не обязанностью кредитора, который реализует его по своему усмотрению.
Специфика рассматриваемого нами способа обеспечения исполнения обязательств порождает на практике ряд вопросов, связанных с его применением. В частности, как следует поступить кредитору, получившему от должника в качестве меры ответственности за нарушение обязательства вещи ненадлежащего качества?
Включение соглашения о вещной неустойке в основной договор, надлежащее исполнение обязательств по которому оно призвано обеспечить, делает весь такой договор смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
В судебной практике в настоящее время поддерживается позиция о том, что договор, включающий акцессорное обязательство, является смешанным (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.06.2010 по делу N А56-62815/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2011 по делу N А32-15557/2010, кассационное Определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 N 33-12564/2010 по делу N 2-4024/10 и др.).
Квалификация такого договора как смешанного позволяет дать ответ на вопрос о том, что делать в случае, если вещи кредитору переданы ненадлежащего качества. Обязательство передать вещи за нарушение обязательства имеет очевидное сходство с обязательством передать вещь в договоре купли-продажи. В обоих случаях вещь отчуждается возмездно в собственность другого лица. Обязательства различаются по своей цели: если в договоре купли-продажи обязательство передать вещь в собственность направлено на ее отчуждение взамен получения платы, то в соглашении о вещной неустойке такое обязательство имеет целью компенсировать кредитору его потери, вызванные нарушением должником своих обязательств. Однако для правильной квалификации того или иного обязательства важно его существо, а не цель, которая имеет второстепенное значение. Действительно, по договору купли-продажи люди могут приобретать квартиры для самых различных целей: кто-то для проживания в ней, кто-то для сдачи внаем, кто-то для переоборудования под студию или для перевода в нежилое помещение и т. д. Во всех случаях независимо от цели приобретения имущества оно возмездно приобретается в собственность. Соответственно, обязательства передать вещь из договоров купли-продажи с разными целями идентичны.
В рассматриваемом нами случае обязательство передать вещь в качестве меры ответственности ничем не отличается от обязательства передать вещь в договоре купли-продажи. Как предусмотрено п. 3 ст. 421 ГК РФ, смешанным признается такой договор, который включает элементы различных договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами РФ. В соответствующих частях к нему подлежат применению правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Соглашение о вещной неустойке включает обязательство возмездно передать вещь в собственность кредитора, и такое обязательство является элементом договора купли-продажи. Соответственно, в этой части к договору, включающему соглашение о вещной неустойке, подлежат применению правила о договоре купли-продажи, если иное не предусмотрели сами стороны или иное не следует из существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Последствия передачи товара ненадлежащего качества регулируются ст. 475 ГК РФ. Из предоставленных покупателю правомочий в данной статье применительно к рассматриваемой нами ситуации могут быть использованы следующие: требования безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок или возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Однако кредитор в обязательстве по уплате вещной неустойки, когда переданные в его исполнение вещи оказались ненадлежащего качества, не вправе потребовать от должника соразмерного уменьшения покупной цены, поскольку это противоречит существу такого смешанного договора. Покупную цену кредитор за передаваемые вещи должнику не уплачивает, поскольку они передаются не за плату, а в виде ответственности за нарушение обязательства. Кредитор не вправе потребовать соразмерного уменьшения цены, которую он уплатил за исполнение в его пользу основного обязательства должником, если оно было исполнено, поскольку такая плата относится именно к основному обязательству. Однако стороны все же вправе предусмотреть возможность уменьшения покупной цены в такой ситуации, специально оговорив это в своем смешанном договоре.
Если вещи в качестве меры ответственности переданы с существенным нарушением требований к их качеству, то кредитор в соответствии с п. 2 ст. 475 ГК РФ вправе потребовать от должника замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, однако лишен возможности отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы. Последнее правомочие не соответствует существу смешанного договора с соглашением о вещной неустойке. Если основное обязательство, которое обеспечивает вещная неустойка, должником исполнено, то оснований для отказа от всего договора в целом у кредитора не имеется. Такой способ будет явно несоразмерным. Даже если он будет специально оговорен в договоре, суд может отказать кредитору в защите его права применительно к ст. 10 ГК РФ.
Аналогичным образом к рассматриваемым отношениям по уплате вещной неустойки можно применять правила о договоре купли-продажи, относящиеся к переходу риска случайной гибели товара (ст. 459 ГК РФ), обязанности продавца передать товар свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ), сроки обнаружения недостатков переданного товара (ст. 477 ГК РФ) и др.
Конструкция смешанного договора позволяет устранить пробелы в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствует специальная норма, прямо регулирующая те или иные отношения. Для применения правил, относящихся к смешанному договору, необходимо правильно определить правовую природу обязательства в его составе. Для этого во внимание принимается существо таких обязательств, а не цель, которая имеет второстепенное значение.
Другим вопросом, имеющим важное практическое значение, является следующий: можно ли обязательство по уплате вещной неустойки, в свою очередь, обеспечить неустойкой? Вправе ли стороны, к примеру, предусмотреть в договоре, что за нарушение обязательства по передаче вещей в качестве меры ответственности за нарушение основного обязательства должник уплачивает кредитору штраф (фиксированная сумма, процент от суммы по основному обязательству, еще одна вещная неустойка)? Для правильного ответа на данный вопрос необходимо прежде рассмотреть возможность начисления неустойки на неустойку вообще.
В судебной практике неоднократно возникал вопрос о возможности начисления неустойки не только на сумму основного долга, но и на сумму самой неустойки. Достаточно просто обстоит дело в ситуации, когда установленная соглашением сторон или предусмотренные ст. 395 ГК РФ проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами носят длящийся характер, а не разовый, и подлежат начислению на сумму основного долга вплоть до ее погашения. Начисление неустойки на такую неустойку или проценты, а также процентов на неустойку или проценты недопустимо, поскольку способом обеспечения исполнения обязательств и (или) штрафной мерой ответственности в этом случае будут именно первоначально начисляемые неустойка или проценты. Они продолжают начисляться вплоть до момента фактического исполнения обязательства и уже сами по себе служат достаточным средством обеспечения и (или) штрафной мерой ответственности. Неустойка и проценты по ст. 395 ГК РФ могут быть применимы в случаях неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения денежных обязательств, в силу которых должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие — передать или перечислить определенную денежную сумму. В денежном обязательстве уже известна сумма, которая подлежит получению кредитором. Поскольку при продолжении начисления на сумму долга неустойки или процентов их конечная сумма неизвестна, на них не могут начисляться другая неустойка или проценты.
Иным образом обстоит дело в ситуации, когда неустойка устанавливается в фиксированном размере и не носит длящегося характера. В этом случае при нарушении обязательства по погашению основного долга возникает обязательство по уплате неустойки в фиксированном размере, который предусмотрели стороны в своем соглашении. Перед нами денежное обязательство, в силу которого кредитор вправе требовать от должника осуществления определенного действия — передачи или перечисления определенной денежной суммы, а должник обязан данное обязательство исполнить в соответствии со ст. 309 и 310 ГК РФ.
Современная судебно-арбитражная практика исходит из того, что неустойка не может быть начислена на неустойку. Как отметил МКАС при ТПП РФ в решении от 9 августа 2005 г. по делу N 152/2004, в силу ст. 329 ГК РФ неустойка (штраф, пеня) является способом обеспечения исполнения основного обязательства и не может начисляться на санкции (в том числе на проценты за пользование денежными средствами). Поскольку по своей правовой природе проценты за пользование денежными средствами, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, схожи с неустойкой, то и они подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами (т. е. на сумму неустойки (пени)).
В подавляющем большинстве случаев обоснование такого подхода вовсе не приводится, суды ограничиваются только указанием общего характера об отсутствии подобной возможности, что можно увидеть из следующих примеров:
— неустойка на неустойку в соответствии с общим гражданским законодательством не может быть начислена (Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2003, 05.01.2004 N КГ-А40/10568-03);
— исходя из смысла ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются на сумму основного долга и не могут быть начислены на сумму неустойки (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.06.2000 N 6919/99);
— начисление процентов на проценты противоречит требованиям п. 1 ст. 395 ГК РФ (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.03.1998 по делу N А38-9/211-97);
— предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ проценты подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом (абз. 2 п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»);
— неустойка, как и проценты, является самостоятельной мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательств, проценты за пользование чужими денежными средствами на неустойку не должны начисляться (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.02.2011 по делу N А33-10843/2010).
Примечательно, что в дореволюционном гражданском праве вполне допускалось начисление неустойки на неустойку, такое «обеспечение обеспечения» считалось вполне возможным, «так как законом не возбранено обязываться неустойкой на случай, если должник, обязавшийся уплатить неустойку за неисполнение главного договора, не уплатит последнюю в срок» [3, 6].
В современной гражданско-правовой доктрине возможность начисления неустойки на неустойку не поддерживается. В частности, Д. А. Гришин высказывается против начисления неустойки на неустойку, указывая, что это противоречит здравому смыслу. По его мнению, установление неустойки на неустойку противоречит существу института неустойки, направленного на обеспечение основного обязательства [2].
Суды в обоснование невозможности такого подхода указывают на то, что ГК РФ не предусматривает возможность применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение. Вместе с тем в законодательстве прямого запрета на этот счет не содержится. Более того, такие разновидности неустойки, как штрафная и зачетная, допускают применение двух мер ответственности: если в первом случае убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки, то во втором в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Кроме того, начисление неустойки на неустойку не свидетельствует о применении двух мер ответственности за одно и то же нарушение, поскольку нарушений в данном случае не одно, а два: в первом случае не исполняется основное обязательство, обеспеченное неустойкой, а во втором — само обязательство по выплате неустойки, которые хотя и взаимосвязаны, но все же являются разными.
Кроме того, в действующем правовом регулировании, связанном с установлением и взиманием неустойки, произошли изменения, вызванные принятием ФЗ от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». В соответствии с пп. 1 п. 5 ст. 6 названного правового акта при невыполнении товарищем обязанности по первоначальному внесению вклада или первой части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, такой товарищ обязан уплатить проценты, начисленные на сумму задолженности, исходя из действующей ставки рефинансирования, а также неустойку в размере десяти процентов годовых с невнесенной части вклада за каждый день просрочки. Таким образом, федеральный законодатель допускает применение двух мер ответственности (неустойка и проценты) за одно и то же нарушение (невыполнение товарищем обязанности по первоначальному внесению вклада или первой части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение).
Положения ГК РФ, регулирующие отношения, связанные с установлением и взиманием неустойки, не исключают возможность начисления неустойки на неустойку, размер которой носит фиксированный характер, если стороны предусмотрели это в своем договоре (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9, ст. 421 ГК РФ), что стимулирует должников к надлежащему и своевременному исполнению своих обязательств, добровольно на себя принятых, и в конечном итоге способствует стабильности делового оборота.
Возвращаясь к рассматриваемой нами ситуации необходимо отметить следующее. Обязательство по передаче вещей в качестве меры ответственности носит единовременный характер. Неисполнение данной обязанности влечет возникновение нового нарушения со стороны должника. Поскольку закон прямо не ограничивает участников делового оборота в выборе способов обеспечения исполнения своих обязательств, они вправе обеспечить надлежащее исполнение должником и своего обязательства по уплате вещной неустойки.
При выборе вещной неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств правомочия кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств (передача вещей ненадлежащего качества, нарушение обязательства по передаче вещей и др.) следует детализировать в договоре. Все правомочия, о которых мы упомянули выше, целесообразней указать в договоре, исключив тем самым необходимость доказывания в суде возможность применения правил о купле-продаже. Следует также согласиться с мнением А. А. Новиковой о том, что на случай конфликтных ситуаций вещную неустойку лучше предусматривать как альтернативный способ обеспечения исполнения обязательств наряду с денежной неустойкой: «Если нарушитель откажется передать имущество, то в суде его контрагент может предъявить иск о взыскании денежной неустойки» [5].
При обеспечении вещной неустойки другой неустойкой следует учитывать отрицательную судебную практику на этот счет, которая пока не готова принять такое «обеспечение обеспечения», хотя оно не противоречит закону.
ЛИТЕРАТУРА
1. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004.
2. Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005.
3. Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Обязательства по договорам: Опыт практического комментария русских гражданских законов: Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. Св. Зак. Т. 2. СПб., 1914.
4. Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005.
5. Новикова А. А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 2.
