Белов Вадим Анатольевич, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
Автор разъясняет и развивает свои взгляды, высказанные в качестве экспертного комментария по теме «Аморальные сделки в российском праве» в N 7 журнала «Закон» за этот год. Общий их смысл — когда говорит право, нормы нравственности и иные социальные регуляторы либо его поддерживают, либо умолкают и не мешают ему. Руководствуясь этими соображениями и принимая их в качестве отправной точки, автор анализирует некоторые проблемы содержания и применения институтов, закрепленных ст. ст. 10 и 169 Гражданского кодекса РФ.
Ключевые слова: право, мораль, основы правопорядка и нравственности, злоупотребление правом, недействительность сделки.
Постановка проблемы
Право — это здорово. Но право — это еще не все в жизни. Существуют и другие типы социальных норм, т. е. норм, не являющихся правовыми, но точно так же, как и право, регулирующих общественные отношения. Самые известные в этом отношении, безусловно, нормы общественной нравственности. Как быть в тех случаях, когда требования нравственных норм входят в конфликт с требованиями норм права? Пример: некто случайно узнает о правонарушении, совершенном посторонним ему лицом, но, руководствуясь какими-то своими соображениями («неохота связываться», «не мое это дело», «не хочу быть стукачом», «некогда», «да ну их — еще сам потом виноватым окажешься», «страшно» и т. п.), не только не пытается пресечь нарушение закона, но и не сообщает об этом ни заинтересованным лицам, ни компетентным органам. Соответствует ли такое бездействие требованиям права? Является ли оно правомерным? По общему правилу (исключая небольшое количество ситуаций, прямо закрепленных в УК РФ ст. 316) — да, оно правомерно, ибо законно. Частные лица могут, но не обязаны бороться с правонарушениями. Но вопрос, нравственно ли оно, вряд ли получит однозначный ответ. Найдутся и те, кто скажет категорическое «да», и те, кто скажет категорическое «нет». Равно как и те, кто скажет, что решение зависит от ситуации: знать, допустим, об убийстве и не попытаться ни помешать ему, ни наказать виновного — безнравственно, а не заявить о неуплате кем-нибудь налогов — почему бы и нет? Пусть, дескать, государство само заботится о соблюдении своих интересов! Сейчас даже неважно, какой ответ правилен. Важно другое. О правомерности деяния судить в общем не сложно, причем результат суждения будет вполне однозначным. Решить же, насколько нравственно то же самое деяние, куда сложнее, и по итогам размышлений можно дать несколько равновозможных вариантов ответа. А еще из приведенного примера становится очевидно следующее. Закон, безусловно, может поощрять тех, кто совершает деяния нравственные: так, лицо, способствовавшее пресечению правонарушения и привлечению виновного к ответственности, почти наверняка сможет претендовать на известное вознаграждение от заинтересованных частных лиц, а в ряде случаев и от государства. Но должен ли закон карать за деяния безнравственные? Должна ли безнравственность деяния сама по себе служить, кроме того, показателем и его неправомерности? Составляет ли нарушение нормы нравственности также и нарушение нормы права? Если да, то какой, а если нет, то может ли (и как именно) суд принять во внимание безнравственный характер деяния при разрешении спора о праве? Иначе говоря, приведенный пример показывает, в чем, как правило, состоит конфликт норм права и нравственности: последние предъявляют к частным лицам более высокие стандарты поведения, чем первые. Обязано ли право быть нравственным, т. е. должно ли оно подтягиваться со своими требованиями под планку нравственности, или же нет?
Основные понятия. Нормы нравственности как универсальный социальный регулятор
Раскрывать термины «право» и «правовые нормы» в юридическом журнале, наверное, особого смысла нет. Тем более когда автор не претендует на построение чего-то особенного, а оперирует категориями в их общепризнанном значении. Иное дело нравственность — штука больше философская, нежели юридическая. В то же время в статье, имеющей чисто прагматическую направленность, очевидно, нет надобности делать революционные открытия — достаточно более-менее верно очертить контуры понятия в том виде, в котором оно используется на практике. Результаты же личных наблюдений позволяют констатировать следующее. Господствующие воззрения сводят вопрос о нравственности к вопросу представлений носителя свободной воли о добре и зле (свете и тьме, боге и дьяволе, о хорошем и плохом, моральном и аморальном, справедливом и несправедливом, праведном и неправедном и т. д.). Нравственным является сознательное поведение, направленное на достижение добрых (хороших, моральных, справедливых, праведных, светлых и т. п.) целей; безнравственным, соответственно, наоборот. Следовательно, основы нравственности (общественная нравственность) составляют представления о добре и зле (хорошем и плохом, моральном и аморальном, справедливом и несправедливом, правде и кривде и т. д.), преобладающие в определенный момент в конкретном обществе. Наконец, нормы нравственности — это доминирующие в обществе правила, отвечающие на вопросы о том, что есть добро и зло («что такое хорошо и что такое плохо», что морально и аморально, справедливо и несправедливо, правильно и неправильно, красиво и уродливо, что божественно, а что дьявольщина и т. п.). Если согласиться с такой характеристикой нравственности и связанных с нею понятий (основы и нормы нравственности), то станет очевидно, что последние обладают следующими свойствами: 1) их существование немыслимо в обществе, живущем «по ту сторону добра и зла», т. е. не признающем этих понятий, а также в обществе, не знающем частной автономии лиц, т. е. носителей свободной воли, действующих самостоятельно, за свой счет, на свой страх и риск, под свою ответственность (в том числе моральную); 2) они подвержены территориальной и исторической изменчивости; 3) с формальной точки зрения они не определены почти никогда, а с содержательной — минимально и лишь в общих чертах; 4) их исполнение обеспечивается, как правило, только совестью конкретного лица, а обеспеченность извне (со стороны общества) носит случайный и неорганизованный характер, т. е. никогда не связывается с государственным принуждением. Если мы ведем речь об обществе частных лиц, живущем в категориях добра и зла, то мы должны признать, что именно нормы нравственности составляют основу регулирования социальных отношений между членами такого общества и составляющими его социальными группами. Эти нормы формируются и изменяются сами по себе, постепенно, в процессе развития общественной жизни и социальной истории. Они эволюционируют сообразно движению уровня материальных и духовных потребностей большинства членов общества. Они существуют даже там, где нет иных регуляторов, в том числе регламентируют такие отношения, для упорядочения которых не созданы правовые механизмы, и в этом смысле могут быть названы (наряду с некоторыми другими нормами) общим или универсальным социальным регулятором.
Специальный характер норм права по отношению к нормам нравственности
Но вот наступает исторический момент, когда для регулирования известных общественных отношений подключаются нормы права. Здесь нужно выяснить два вопроса. Первый: почему (по какой причине) они вовлекаются в этот процесс? По всей видимости, потому что действия существующих — общих — социальных регуляторов не хватает или даже, быть может, их применение дает эффект, обратный целесообразному, желаемому или ожидаемому, словом, эффект, неблаготворный для той или иной сферы общественных отношений. Второй вопрос: что от этого меняется? Если правилен наш ответ на вопрос первый, то на второй он должен быть таким: подключенные к регламентации общественных отношений правовые нормы либо дополняют нравственное регулирование, усиливая и обеспечивая его извне, либо исключают таковое полностью или частично. В том и другом случае налицо установление специальных норм, рассчитанных на урегулирование известных общественных отношений. Нормы же специальные, как известно, имеют приоритет над общими в той части, в которой они их отменяют, — иного отношения к специальным нормам быть не может, потому что оно не позволяет понять, зачем они тогда вообще устанавливаются. Наиболее последовательное практическое воплощение должна получить норма специальная (правовая); норма же общая (нравственная) может быть применена лишь постольку, поскольку ее использование не исключено нормой специальной. Таким образом, специальный характер правовых норм с точки зрения их генезиса и назначения — первая причина их приоритета над нормами нравственности. «Если суд или администрация должны руководствоваться не законом, а своим представлением о справедливости («справедливость» здесь вполне можно заменить нормами морали и нравственности), то пусть они мне разъяснят, для какой надобности существуют законы и не проще ли было бы вменить всем органам власти руководствоваться одною только справедливостью?» — вопрошал в свое время Г. Ф. Шершеневич, взявший на себя неблагодарную задачу отстоять перед русской публикой понятия законности и чувства законности (привычки к соблюдению законов) <1>. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Моим критикам (по поводу лекции «О чувстве законности») // Казанский телеграф. 1898. N 1585. С. 3.
Второй момент. Нормы нравственности — продукт длительной исторической социальной эволюции. Нормы права тоже могут иметь солидную историю за плечами, но, вообще говоря, это необязательно. В самом крайнем — позитивистском — варианте норма права есть общеобязательное формально-определенное веление государства, каковое (в авторитарных и тоталитарных обществах) может быть сведено к небольшой группе людей или даже одному конкретному лицу (обычно монарху, президенту, премьер-министру). Даже если не придерживаться такого крайнего объяснения права, бесспорно, что нормы права способны реагировать на постоянно изменяющиеся потребности общественной жизни куда более чутко, чем господствующие в обществе представления о нравственности. Этот консерватизм позволяет нормам нравственности служить делу решения долгосрочных (многовековых), стратегических задач, стоящих перед обществом (вплоть до сохранения его территориальной, религиозной и национальной самоидентичности). Но он же является препятствием на пути достижения ближайших, тактических целей социума. Только установка правовых норм, содержательно исключающих или обессиливающих нормы нравственности, способна устранить такие преграды. Без признания безоговорочного приоритета норм права над нормами нравственности достичь этой цели невозможно. Итак, либерализм, гибкость, изменчивость, способность к более оперативному реагированию на изменение жизненных условий, служение тактическим целям и задачам — вторая причина, по которой нормы права имеют приоритет над нормами нравственности. В принципе, это тоже один из аспектов, в которых проявляет себя специальный характер норм права. Пользуясь юридическим языком, нормы нравственности можно сравнить с отпечатанным формуляром, универсальным для всех договоров известного типа, заключаемых, скажем, поставщиком, банком или страховой организацией, а нормы права — с теми «особыми условиями», которые вписываются «от руки» в формуляр, оформляющий конкретный договор данного поставщика (банка, страховщика и т. п.) с данным конкретным контрагентом (покупателем, клиентом, страхователем и т. д.).
Соотношение нравственного с правомерным и безнравственного с неправомерным
Если уж нормы нравственности признаются регулятором, недостаточным в той или иной области и оттого подлежащим замене другим регулятором (нормами права), если уж на нормы нравственности решается наступить общество в целом (крайний вариант — государство), то было бы странным настаивать на соблюдении этих норм отдельными индивидами, тем более карать их за такое несоблюдение. Ведь поступок по такой норме нравственности, требование которой несовместимо с требованием нормы права (крайний вариант — противоположно ему), войдет в несогласие с этой последней, станет неправовым или (следуя господствующему взгляду) незаконным (противоправным). Устанавливать нормы права, а затем требовать противоречащих им поступков и уж тем паче настаивать на чем-то большем, т. е. на поступках в соответствии с критериями, превышающими требования, только что установленные в нормах права, как минимум непоследовательно, если не неразумно. Значит, такие требования никак не могут считаться общим правилом; если они иногда и имеют место — то только как издержки, вызванные главным образом неспособностью к системному обзору содержания действующего права. Спору нет, сознательное действие, направленное к добру и к тому же совершенное в условиях его осуждения со стороны общества (государства, закона, суда, права), из действия просто нравственного превращается еще и в чрезвычайно смелый, самоотверженный, нередко героический поступок, свидетельствующий о высоких внутренних достоинствах соответствующего лица и обычно вызывающий восхищение в обществе. Вспомним хотя бы всем знакомые рассказы о знаменитых сыщиках — Шерлоке Холмсе («Конец Чарльза Огастеса Милвертона») и Эркюле Пуаро («Дама под вуалью»). Каждый из них во имя спасения невинных жертв и предотвращения преступлений незаконно проникает в дома шантажистов. Нравственны ли такие действия? Бесспорно, да. Но законны ли они? Бесспорно, нет. Вспомним поступок еще одного сыщика — Глеба Жеглова (из романа братьев Вайнеров «Эра милосердия»), который для успешного шантажа рецидивиста-карманника Кирпича подбросил ему в карман краденый кошелек. Законно ли? Тысячу раз нет. Нравственно? Тысячу раз да. Однако — повторю еще раз — подобные действия никак нельзя считать правомерными только потому, что они нравственны, поскольку иная квалификация (будь она установлена) вошла бы в противоречие с нормой права, осуждающей их. Соответственно, и воздержание от нравственного, но не требуемого правом поступка не может быть поводом к наказанию со стороны нормы права (по той же причине, а еще и потому, что не поступить нравственно еще не означает поступить безнравственно). Положим, ни один из наших сыщиков не стал бы действовать так, как описано в упомянутых произведениях, а предоставил бы делам возможность двигаться законным путем, — как это надлежало бы рассудить? С законностью понятно, но можно ли такое бездействие назвать безнравственным? Ни в коем случае, хотя обратное (проник в дом, похитил письма, засунул кошелек в карман) всеми безоговорочно признается вполне нравственным поступком. Ну или, во всяком случае, имеющим и объяснение, и оправдание. Таким образом, третья причина приоритета правовых норм над нравственными заключается в том, что норма права призвана служить общеобязательным примером, моделью поведения для всех и каждого, «максимой всеобщего законодательства». Решение проблемы приоритета в пользу норм нравственности лишило бы нормы права свойства общеобязательности.
Изменчивость в сочетании с неопределенностью
Территориальная и историческая изменчивость основ и норм нравственности означает, что при своем консерватизме они в содержательном отношении неодинаковы и непостоянны. То, что нравственно у одного народа (в одном месте, в одни времена), может быть безнравственным у другого народа (в другом месте, в другую эпоху), и наоборот. Вот только два самых очевидных примера. В течение пяти тысячелетий человечество смотрело на рабовладение как на абсолютно органичную часть цивилизации — и в голову никому не приходило, что тут можно говорить о чем-то безнравственном или незаконном. Вспомним отца-основателя английского коммерческого права Уильяма Мюррея, лорда Мэнсфилда, который еще в XVIII столетии — веке Просвещения, технических и социальных революций — находил вполне законным (хотя и вызывающими сожаление, т. е. безнравственным) выбрасывание капитаном торгового судна, подвергавшегося опасности затопления, за борт части перевозимого на нем груза — рабов! Судья уподобил эти действия выбрасыванию за борт лошадей (живые все-таки!), но что поделать, если это необходимо во имя спасения людей — офицеров и матросов?! Ну а следующий, XIX век? Гражданская война в США между свободным Севером и рабовладельческим Югом — война тех, кто считает рабство безнравственным и незаконным, с теми, кто придерживается прямо противоположных точек зрения по обоим вопросам. Нет нужды напоминать, насколько все описанные представления расходятся с современной действительностью. Другой пример. На протяжении как минимум тех же пяти тысячелетий считалось безнравственным не ответить на оскорбление или не отомстить за обиду — в том числе и такими действиями, которые ныне во всех человеческих сообществах рассматриваются в качестве преступления. В то время как современные взгляды на рабовладение и работорговлю (с точки зрения как нравственности, так и законности) кардинально отличаются от прежних, отношение к вопросу ответа и мести не столь сильно изменилось. С точки зрения права то и другое недопустимо, а вот с точки зрения нравственности… Молчаливо снести оскорбление, не отомстить за обиду — вот что продолжает оставаться (по крайней мере в некоторых регионах и у некоторых народов) безнравственным! Конечно, нормы права тоже изменяются, причем, как уже сказано, гораздо сильнее, чем нормы нравственности: то, что является правом сегодня, может не быть им уже завтра, а послезавтра снова стать правом. Но это соображение говорит как раз не против нашей точки зрения, а за нее: если право испытывает на себе влияние неких факторов, делающих его чрезвычайно изменчивым по своей сути и природе, то вряд ли правильно добавлять к этим факторам еще один — нормы нравственности, которые сами по себе неодинаковы и тоже изменчивы. К тому же большинство норм права отличает такая черта, как формализация (неважно, в законах ли, административных или судебных актах, сборниках обычаев, договорах и т. д.). Соответственно, их содержание весьма легко установить, а его изменения достаточно просто отследить, чего никак нельзя сказать о нормах нравственности. Итак, содержательные различия и непостоянство норм нравственности в отсутствие их формальной определенности — еще одна причина, по которой их никак нельзя ставить впереди норм права. Сказанным предопределяется, между прочим, еще и следующий вывод. Если нормы нравственности не могут похвастаться четкой определенностью ни с формальной, ни с содержательной стороны, равно как и связанной с ними уверенностью в их точном и неизбежном соблюдении, то как можно требовать соотносить и приводить в соответствие с ними нормы права — правила поведения, в подавляющем большинстве точно определенные с точки зрения содержания и формы, а также обеспеченные силой государственного принуждения? Содержательная неопределенность норм нравственности проистекает в первую очередь из высокой сложности любых общих философских понятий, таких как добро, зло и их производные; неопределенность же в осуществлении норм обусловлена чрезвычайно разнящимися представлениями людей о совести. Даже особо совестливый человек, которому не повезло попасть в окружение бессовестных негодяев, в один прекрасный день в сердцах плюнет под ноги и скажет сам себе: «Да что я, рыжий, что ли?! Народ даже самые элементарные обещания выполнить не может — и ничего, не переживает! А я, как дурак, не могу заснуть от того, что, как мне кажется, «нарушил куртуазность поведения»! Да пропади пропадом это ваше добро и зло!» Накажут ли его за такое поведение? Скорее всего — нет, но может случиться и так, что он подвергнется осуждению со стороны каких-нибудь лиц (родных, друзей), социальной группы (коллег, соратников по партии) или организации (например, церкви). Какова будет мера этого осуждения, его последствия, да и последует ли оно вообще — можно только гадать. Как при такой неопределенности приводить в действие аппарат правового принуждения? Итак, нравственные нормы — те самые, что должны выполнять функцию универсального регулятора общественных отношений — на деле оказываются необязательными для всех и каждого. Ни определенности, ни прочности социального положения (будь то собственное или чужое) они обычно не прибавляют, а если и прибавляют, то в разных случаях по-разному. Иное дело нормы права, призванные доставить именно определенность и прочность социального положения всем и каждому, да еще и в одинаковой мере. Не у всех, конечно, получается воспользоваться всеми возможностями, которые предоставляет право, но это уж особенности каждого конкретного индивида. Как не все в равной степени хорошо играют в «дурака» или шахматы, точно так же и не все в равной степени хорошо играют в те «карты» и оперируют теми «фигурами», которые сдает на руки (расставляет) право. Тем не менее возможности должны быть в равной степени предоставлены всем, т. е. «карты» должны быть «сданы» всем по одинаковым правилам, а фигуры так и вовсе предоставлены одни и те же. Почему так? Потому что это целесообразно и рационально. Частные лица и без всякого права находятся в одинаковом положении по отношению друг к другу и к государству — это положение, следовательно, разумно и целесообразно принять как должное, после чего придать ему правовую охрану. Отсюда вопрос: как можно тому, что предназначено служить делу, как минимум разумности и целесообразности, предпочитать то, что этому делу служить не только не предназначено, но и по определению не способно? Соответственно, пятый повод приписать «первичность» нормам права и «вторичность» нормам нравственности подает такое качество последних, как неопределенность содержания, формы, последствий нарушения и способов понуждения к соблюдению. Во всех этих отношениях правовые нормы выигрывают.
Смешение или разграничение?
Сказанное, разумеется, не надо воспринимать как очередную попытку оправдать размывание понятий добра и зла. Я как раз являюсь горячим противником этого процесса, увы, вот уже несколько десятилетий целенаправленно, безнаказанно и весьма успешно происходящего в России. Я сам могу привести множество примеров деяний как точно безнравственных, так и совершенно точно нравственных; об одних выше уже упоминалось, другие примеры назовем далее. Проблемы возникают не в тех случаях, что предельно ясны и составляют, так сказать, ядро понятий добра и зла, а в тех, когда однозначно сказать, добро ли перед нами или зло, увы, невозможно. И судя по всему, таких случаев куда больше. Что позволяет мне так думать? Тот факт, что, оттолкнувшись буквально от любого примера, можно в своих рассуждениях зайти в такие дебри, о которых поначалу даже и не помышляешь, — по-видимому, цепочка рассуждений может быть бесконечной. Вспомним пример, описанный в начале статьи — о нежелании вмешиваться в правонарушение и сообщать о нем компетентным органам; даже он (весьма, надо сказать, незатейливый) и тот не позволил сделать однозначного вывода о нравственности или безнравственности акта бездействия. А если взять более сложные ситуации? Зададимся, скажем, вопросом о милостыне — нравственно ли ее подавать? На первый взгляд помочь впавшему в убожество ближнему есть нравственный долг всякого и каждого. Однако очевидно, что если бы милостыню не подавал бы никто и никогда, ее никто бы никогда и не выпрашивал. Следовательно, тот, кто подает милостыню, поддерживает такое социальное явление, как нищенство, а тот, кто этого не делает, способствует его искоренению. Что здесь нравственно, а что нет? Вроде бы симпатичнее искоренение нищенства, но, с другой стороны, от одного лишь того, что «за ради Христа» станут подавать меньше и реже, впадать в убожество (по самым разным причинам) не перестанут, а значит, и нищие никуда не денутся. Возможно, какая-то их часть пойдет работать (что прекрасно), но гораздо более вероятно, что другая их часть переквалифицируется в воров, третья — в разбойников и грабителей, четвертая — в мошенников, пятая добьется социальных пособий от государства, кто-то просто умрет и т. д. Какие из всего этого многообразного круга последствий нравственны, а какие нет? И если одни из них мы признаем лежащими в области добра, а другие — зла, то как же определить их результирующую? А определить ее надо, иначе на вопрос о том, нравственно ли подавать милостыню, мы не ответим. Или взять те же десять заповедей (Исх., 20.1 — 17, Втор., 5.6 — 21). Не возникает, кажется, вопросов о нравственности шести из них. «Почитай отца твоего и мать твою», «не убий», «не прелюбодействуй», «не кради», «не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего», «не желай… ничего, что у ближнего твоего». Допустим, это заповеди, презюмируемые нравственными; кстати, именно их и только их сохранил в Новом Завете Иисус Христос (Матф., 19, 18 — 19, Марк, 10, 19, Лука, 18, 20). Но как судить о нравственности первых четырех — тех, что запрещают иметь других богов, кроме Иеговы, создавать кумиров, всуе произносить имя Господа и обязывают почитать субботу? Очевидно, что их нравственность возможно определить только по отношению к человеку иудейской веры; для всех других эти заповеди находятся «по ту сторону добра и зла». Впрочем, если истолковать их несколько иначе, скажем на место Иеговы поставить Родину (Отечество, Отчизну), то первые две заповеди совершенно точно станут нравственными, но только они. Заповеди об упоминании имени Господа всуе и соблюдении субботы на универсальность (а значит, и на нравственность) не тянут. Более того, с заповедями, в отношении которых можно сформулировать презумпцию нравственности, тоже не так уж все однозначно. Скажем, отец или мать, которые не обеспечивают своих детей, не воспитывают их, не интересуются ими или (не дай бог) употребляют родительскую власть и родительский авторитет во вред детям, а то и играют на их сыновних (дочерних) чувствах, — что же, таких горе-родителей тоже следует почитать? Кого должны почитать дети, воспитанные в приемных семьях? Кого следует почитать пасынкам и падчерицам? Как быть с биологическими родителями-донорами? На заповедь «не убий» также можно посмотреть под иным углом: разве при самообороне от посягательства на жизнь тоже убивать нельзя (безнравственно)? Почему же в таком случае сама Библия переполнена рассказами не просто об умышленных, а о самых настоящих злодейских убийствах? Господь не только не отвращает верующих в него от таких деяний, но и в ряде случаев сам способствует убийствам. При этом иудеи отнюдь не перестают быть в глазах Господа народом правоверным, больше того — избранным. Кстати, касается ли заповедь убийства одних только посторонних лиц, или и самоубийства тоже? А если касается, то наш пример многократно усложнится, ибо нет, кажется, более спорного вопроса, чем нравственность или безнравственность суицида… Заповедь, запрещающая прелюбодействовать, не вызывает сомнения в своей нравственности тогда, когда она толкуется в смысле изнасилования. А если никакого изнасилования не было? Если супружеская измена (а прелюбодеяние сплошь и рядом понимается именно так) стала следствием мимолетной искры увлечения, пылкой страсти, а то и пламенной любви? Так прелюбодействовать тоже безнравственно и недопустимо? «Не кради» — как общее правило верно, но ведь и тут можно указать случаи, которые заставят усомниться в нравственном характере столь категорического запрета: так неужели же нельзя украсть еду человеку, умирающему с голода и не имеющему в данный момент иной возможности добыть пропитание? Остаются, таким образом, только запреты лжесвидетельства и зависти — безусловно, нравственные нормы, к которым наскоком исключений, кажется, и не подобрать. Две. Из десяти. Тут как минимум есть над чем подумать. Таким образом, даже в, казалось бы, весьма понятных и однозначных случаях в действительности все обстоит совсем не так определенно, как кажется. Грани нравственного и безнравственного сами по себе весьма зыбки и нечетки, так что размывать их еще и дополнительно к этому не надо. А вследствие смешения нравственного с правовыми (в том числе путем подмены правовых понятий нравственными, путем возведения последних в ранг юридический) как раз и происходит именно такое размывание: безнравственность начинает отождествляться с незаконностью и (что еще ужаснее) нравственность с законностью.
Бывают ли исключения (может ли нравственное превалировать над правовым)?
Бывают. Как и в любом правиле. А все сказанное здесь о соотношении свойств норм права и нравственности имеет характер именно общего правила. Разумеется, оно знает и исключения. Так, например, говоря о том, что санкция за нарушение нравственной нормы не формализована и даже не определена, а принуждение к ее соблюдению не составляет властной прерогативы определенного лица (и, следовательно, по общему правилу и то, и другое смотрится куда слабее санкций и принуждения, стоящих за правовыми нормами), следует допускать вероятность и обратной ситуации, в том числе и такой, когда нормы нравственности оказываются куда более определенными и сильными, чем нормы права. Последние, как уже отмечалось ранее, уповают на форму и организованное принуждение. В этом сила права и в то же время его слабость. Да, право способно защитить потерпевшего и покарать нарушителя там, где бессильны нормы нравственности, но только при условии соблюдения определенных процессуальных требований к деятельности по осуществлению права, защите и принуждению. Вне формы (процессуальных рамок) право превращается в свою противоположность (беспредел), чего не происходит с нормами нравственности. Наоборот, только совершенно освобожденные от формы, они способны в полной мере продемонстрировать свою мощь. Другое дело, что к такому освобождению (а значит, к проявлению себя во всю свою мощь и весь свой рост) способны далеко не всякие нормы нравственности. Слишком значительным должно быть их потрясение, чтобы это произошло. Рассмотрим какой-нибудь нарочито ужасный случай — циничное обманное завладение вниманием малолетнего ребенка («Хочешь, щенков (котят и т. д.) покажу?»), его похищение (с целью получения выкупа), содержание в нечеловеческих условиях, причинение ему страданий и последующее его убийство. Возможно ли найти нравственное оправдание этим деяниям? Разумеется, нет. Правовое? Тоже. Перед нами деяние и глубоко безнравственное, и незаконное, т. е. предполагающее возможность привлечения совершивших его лиц к ответственности и юридической, и нравственной. Как же это будет происходить? Для целей привлечения к юридической ответственности будет возбуждено уголовное дело, проведены расследование и оперативные мероприятия, собраны и процессуально оформлены доказательства, разысканы и задержаны подозреваемые, после чего им будет предъявлено обвинение, избрана мера пресечения и т. д. — словом, пойдет своим нормальным ходом уголовный процесс. И не дай бог на суде вскроются допущенные при расследовании процессуальные нарушения, будут поставлены под сомнение показания свидетелей, опорочены иные доказательства — дело в лучшем случае вернется на доследование, а в худшем закончится оправданием подсудимых. Причем так произойдет даже тогда, когда внутренне и суд, и присяжные будут уверены в виновности подсудимых! Почему? Потому что для того, чтобы воспользоваться всею грозною силою права, одной только «внутренней убежденности», не подкрепленной процессуально оформленными внешними основаниями, недостаточно — необходимо еще и соблюдение внешней формы. Совсем иначе в данном случае будет строиться привлечение к ответственности нравственной. Вполне вероятно, что толпе достаточно будет просто разыскать (заполучить в свое распоряжение) лиц, которые (по ее внутреннему убеждению) являются злодеями. Если вовремя не вмешаются полиция, закон и право, в финале можно не сомневаться: виновные больше никогда не совершат никаких преступлений, а зная об их участи, весьма вероятно, поостерегутся и другие. Столь же просто, сколь и эффективно. Никакое право и рядом, извините, не стояло. Самосуд? Да, конечно, — то есть мероприятие, правом запрещенное. Но ведь недаром сказано: так произойдет именно в данном конкретном случае — уж слишком велико потрясение нравственных устоев. Выдайте толпе злостного неплательщика алиментов: женщины его наверняка попытаются растерзать, но что будут делать мужчины? Помогать женщинам они не станут. Можно попробовать выдать толпе 75-летнюю бабушку, в течение нескольких лет сдававшую внаем комнату в обход налоговых органов. Здесь исход еще более понятен и однозначен: проблемы возникнут не у бабушки, а у особо дотошного налогового инспектора. О чем все это свидетельствует? К чему мы пришли? К тому, что исключения, даже столь крайние, как только что рассмотренное, не опровергают, а только подтверждают правило: если общество утруждает себя правовой регламентацией тех или других своих внутренних взаимосвязей, то оно тем самым свидетельствует о своем желании отодвинуть нормы нравственные на второй план, поставить их в подчиненное положение по отношению к праву. При ином подходе останется непонятным, почему интересы, скажем, обманутой пенсионерки могут защищаться судом при помощи нравственного инструментария, а вот самосуд над негодяями, убившими ребенка, — нет. Тот же самый суд станет оценивать его исключительно с правовых позиций, да еще какое-нибудь морализаторское решение по этому поводу напишет — нельзя, дескать, никому присваивать функции правосудия! Но так не бывает. Нельзя следовать политике двойных стандартов. Или одно, или другое, но не то и другое вместе. Либо мы создаем правовое регулирование (но тогда там, где мы его создаем, мы его еще и применяем, отставляя нормы нравственности и прочие регуляторы на второй план), либо мы все-таки «правдой живем», т. е. поступаем и судим по законам нравственности (в том числе допускаем и защищаем акты самосуда). Но если так, то при чем тут право?
Право и нравственность — враги или партнеры?
И еще одно, последнее, уточнение к вышесказанному. Не надо представлять себе дело так, будто право и нравственность только тем и занимаются, что противоречат и мешаются друг другу, что между собой конфликтуют и воюют. Если бы дело обстояло именно так, нормы права были бы чрезвычайно неэффективными, ибо во всяком обществе, хоть сколько-нибудь продвинутом в нравственном смысле, их требования просто бы саботировались. Чтобы этого не происходило, нужно стараться формулировать содержание правовых норм таким образом, чтобы оно как минимум не вступало в противоречие с содержанием норм нравственных, а по возможности находились бы с ним в согласии. Можно, впрочем, двигаться и в обратном направлении — целенаправленно корректировать нравственные устои общества, добиваясь укоренения в нем того, например, императива, в соответствии с которым поведение законопослушное является автоматически еще и нравственным. Если такого согласия между нормами права и нравственности тем или другим способом хоть в какой-нибудь степени удается достичь — т. е. создать не просто право, а нравственное право, — то уже одно это выводит эффективность правовых норм на принципиально иной, более высокий уровень, а значит, позволяет решить массу насущных народно-хозяйственных и социальных задач. Словом, было бы очень здорово, если бы право и нравственность не мешали друг другу вообще никогда, а, напротив, жили бы в мире и согласии; чем более общество продвинуто, тем выше степень такого согласия. К сожалению, жизнь показывает, что и в самых развитых в нравственных и прочих отношениях обществах нет-нет да и вспыхивают конфликты норм права с нормами нравственности. Чем реже они возникают, чем менее острый характер носят, тем лучше (и наоборот), но в любом случае их нужно рассматривать не как общее правило, а как исключение из него. Исключение, обусловленное несовершенством человеческой природы и социальной организации людей. Соответственно, и те ситуации, которые стали поводом к написанию настоящей статьи — т. е. те, в которых праву приходится говорить, а нравственности молчать, — это тоже исключения, которые по идее обречены на вымирание. Для этого необходимо много работать в первую очередь социологам, юристам, просветителям, педагогам и воспитателям, к этому надо стремиться, на это нужно надеяться.
Право, нравственность и ст. 169 ГК РФ
О проблемах, связанных с толкованием и применением этой статьи Кодекса — о сделках, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, не писал и не рассуждал разве только ленивый. С недавних пор, а именно с 1 сентября 2013 г., после внесения очередной порции изменений в Гражданский кодекс, появились и новые поводы к таким рассуждениям: достаточно сказать, что теперь статья эта констатирует недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка или (!) нравственности. Обо всем по порядку. Самый первый и главный момент. Если все сказанное выше верно, если правильны те, в частности, утверждения, что, когда говорит право, нравственность должна помалкивать, что смешивать правовые и нравственные нормы, подменяя первые последними, не только бесцельно, но и опасно, — тогда, спрашивается, как могла ст. 169 ГК РФ (вроде бы возводящая требования нравственности в ранг закона) прожить столь долгую жизнь? Почему она не «умерла» при самом своем рождении? Может быть, все не так уж и страшно и в каких-то случаях право действительно способно покарать за несоблюдение нравственных законов? Ответ на этот вопрос сводится к двум следующим моментам. Во-первых, ст. 169 ГК РФ придала статус закона отнюдь не всяким требованиям общественной нравственности. Вспомним ее классическую диспозицию: ничтожна сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. В ранг закона, как видим, возведены только такие требования нравственности, которые согласны с требованиями правопорядка (соответствуют, не противоречат им). Для ничтожности сделки по первоначальной редакции ст. 169 ГК РФ недостаточно было обнаружить заведомое несоответствие ее цели одним только основам нравственности — необходимо было еще и ее несоответствие основам правопорядка. Ну а во-вторых… Кто сказал, что «долгая жизнь» ст. 169 ГК РФ была полноценной и безоблачной? Увы, жизненный путь ст. 169 даже в ее относительно нейтральном варианте отнюдь не был усыпан розами. Ведь в чем заключалась основная проблема применения ст. 169 ГК РФ в ее первоначальном виде? Вспомним: для чего только не пытались ее приспособить — даже для борьбы с налогонеплательщиками! Но почему? Что придавало статье подобный «универсальный» вид? Что позволяло видеть в ней этакую палочку-выручалочку? Само сидящее в ней упоминание о нравственности. Оно затмевало все остальное, кроме него никто ничего не видел и видеть не хотел! Почему? Именно потому, что понятие о нравственности чрезвычайно изменчиво и растяжимо — под него можно подвести все что угодно. Вот и старались, всеми силами «натягивали» ст. 169 ГК РФ на любые сюжеты, к которым не могли подобрать подходящей статьи закона. Справедливости ради надо отметить, что судебная практика весьма сдержанно отнеслась к подобным попыткам — сказалась советская выучка. В ГК РСФСР 1964 г. существовала аналогичная норма (ст. 49) о недействительности сделок, совершенных с целью, противной интересам государства и общества, про которую всегда учили: норма сия — редчайшее исключение, применяемое лишь в самых вопиющих случаях, когда описанная в гипотезе статьи цель (противная интересам государства и общества), что называется, режет глаз. Аналогичная норма (ст. 30) существовала и в ГК РСФСР 1922 г. (о ней скажу в заключительной части статьи), так что традиции советской школы были сильны. Они предопределили точно такое же отношение и к ст. 169 ГК РФ — для ее применения нужно установить, что по крайней мере одна из сторон совершала сделку, злоумышляя потрясти основы не только правопорядка, но и нравственности. Сказать честно, я ни разу не сталкивался с такими участниками оборота: ведь сделки нужны не для того, чтобы расшатывать основы правопорядка и нравственности (о которых частные лица в большинстве случаев вообще не задумываются), а для достижения совсем других целей. Не очень понятно мне и то, как вообще можно потрясти основы правопорядка (т. е. достичь неправомерного результата) с помощью сделок (правомерных актов). Способна ли в принципе сделка, т. е. действие, направленное на достижение юридического (правового, правомерного!) результата, потрясти основы правопорядка? Очевидно, что общий ответ на этот вопрос — никак; остается, соответственно, шанс на редчайшие исключения из этого правила. Было и еще одно обстоятельство, удерживавшее суды от широкого применения ст. 169 ГК РФ, — соединительный союз «и» между «основами правопорядка» и «основами нравственности». Иными словами, данная норма в ее первоначальном варианте была статьей об особом виде незаконных сделок, частным случаем состава, предусмотренного ст. 168 ГК РФ. Условно их можно назвать особо опасными незаконными сделками, так как они противоречат не просто какому-то требованию закона или иного правового акта — нет! — они совершены с целью, противоречащей такому законному требованию, которое входит в число основ правового порядка всего российского общества. Точно так же их можно было бы назвать циничными или даже бессовестными незаконными сделками, ведь они противоречат не только требованиям закона, но и основам нравственности. Необходимо было и то, и другое несоответствие — и основам правопорядка, и основам нравственности. Сделка, совершенная с целью нравственной, хотя и противной основам правопорядка (например, соглашение, обязывающее выполнить роль секундантов на дуэли), под ст. 169 ГК РФ в ее недавнем варианте не подходила. Точно так же и сделка, имеющая безнравственную направленность, но основ правопорядка не потрясающая (например, соглашение о сотрудничестве со следствием, направленное на привлечение к уголовной ответственности близкого родственника). Первая сделка просто незаконная (ст. 168), вторая так вовсе и законная, и действительная. Сказанное позволяет по достоинству оценить вступившую в силу «новацию» ст. 169 ГК РФ — замену соединительного союза «и» на разделительный «или». Сбылась многолетняя мечта некоторых наших правоприменительных инстанций: не можешь подобрать статью, чтобы признать ничтожной нежелательную сделку, — и не надо! Просто объяви ее совершенной с безнравственной целью. А лучше всего постараться исподволь еще и от цели отрешиться — разделить на нравственные и безнравственные не цели сделок, а сами сделки. Ведь цель определяется умонастроениями участников сделок. Попробуй докажи еще, какую цель они преследовали, в головы-то им не залезешь. Другое дело, когда безнравственной объявляется любая сделка, которая объективно могла бы служить безнравственной цели. При такой постановке вопроса современная редакция ст. 169 ГК РФ позволяет «отмотать» назад абсолютно любую сделку. Существенное обновление нашего судейского корпуса, состоявшееся в последние годы, — его наполнение судьями, уже не имеющими советской выучки — позволяет с уверенностью сказать, что именно так все и будет происходить уже в самое ближайшее время. Вот, скажем, купил я машину, а мой не в меру завистливый сосед взял и предъявил иск о признании сделки недействительной по ст. 169 ГК РФ: безответственно и безнравственно, дескать, покупать автомобили в то время, когда Москва задыхается от дорожных пробок! И если половина жителей подъезда (включая его, соседа) либо не имеет автомобиля в собственности, либо является владельцами «ведер с болтами», грозящих развалиться на первой колдобине, то безнравственно кичиться собственной состоятельностью. И вообще, может, я на этом автомобиле буду возить своих детей в школу или кататься с любовницей — а баловать детей и иметь любовницу тоже безнравственно. И так далее. Автомобиль, конечно, вряд ли вызовет такую реакцию (хотя и автомобили бывают разные), а вот приобретение 100% акций хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке какого-нибудь социально значимого товара, с разбивкой пакета на шестерых формально не связанных друг с другом субъектов (во избежание согласования с ФАС России) — запросто! Сухой остаток. Практика применения ст. 169 ГК РФ, даже в ее первоначальном виде (с союзом «и»), является замечательной иллюстрацией того, что бывает, когда нормы нравственные пытаются возводить в ранг правовых, когда с несоблюдением общественных нравов пытаются связывать юридические последствия. Само упоминание в нормах права понятия о нравственности вводит (российских, во всяком случае, чиновников и судей) в такое искушение, такой соблазн и, прошу прощения, разврат, что оборачивается собственной противоположностью: решения, так или иначе связанные с применением ст. 169 ГК РФ, нередко сами возбуждают сомнения в своей нравственности и всегда — в правомерности. Далеко ходить не надо, достаточно вспомнить дискуссию на страницах N 7 журнала «Закон» за этот год. Что будет с применением статьи в новой редакции (с союзом «или»), не возьмусь даже предположить.
Право, нравственность и ст. 10 ГК РФ
О проблемах, связанных с толкованием и применением этой статьи Кодекса — о так называемом злоупотреблении правом, — сказано и написано, пожалуй, еще больше, чем о ст. 169 ГК РФ. Связь ст. 10 ГК РФ с темой права и нравственности очевидна: сам термин «злоупотребление», т. е. употребление во зло, указывает на то, что основой института является проблематика добра и зла, т. е. соображения нравственные. Мы уже знаем, что по идее они должны отступать перед правовыми, но это только в теории. В действительности же они дерзают нормам права весьма категорически перечить; заглушить голос права им, конечно, не удается, но легко получается создать такую мешанину и какофонию, в которой мало кому получится разобраться. Ну а отдуваться за все это приходится в конечном счете юристам. Здесь показательна следующая история. Год назад автор настоящей статьи честно пытался объяснить нескольким английским барристерам существо конструкции, заложенной в ст. 10 ГК РФ. Начал «по Агаркову» (или, если быть точным, «по Планьолю»): если кто-либо осуществляет свое право, то он действует правомерно; наказывать такое лицо не за что, наоборот, суд обязан ему всячески помогать. Если же совершенное кем-либо деяние является неправомерным (т. е. правонарушением), то оно никак не могло быть совершено в рамках осуществления права. Или деяние является осуществлением права — и тогда оно правомерно, или же оно относится к категории правонарушений — и тогда не может быть осуществлением права. Третьего не дано. Сказать, что некто, осуществляя свое право, тем самым совершает правонарушение, — значит сказать нелепость. Один из слушателей в ответ заметил: «Вот! Именно так! Это то самое, о чем всегда говорили еще римские юристы! В таком случае объясните, уважаемый профессор, откуда же в российском праве взялось понятие злоупотребления правом — то самое «третье», которого, как Вы говорите, «не дано»?» Пришлось объяснять, что иногда бывает так, что даже осуществление права (правомерное действие) причиняет вред и надо решить вопрос о его последствиях. Иногда — в случаях, установленных законом — он даже подлежит возмещению, хотя по общему правилу является той «ценой», которую потерпевший от правомерного вреда «уплатил» за возможность нарушить осуществляемое право и пресечь его принудительное осуществление через суд. Тот, кто знаком с моим учебником и курсом гражданского права, знает о моем более чем скептическом отношении к конструкции злоупотребления правом. Что же касается практики ее применения, то о ней вообще очень сложно говорить печатными словами. Это просто какой-то юридический сюрреализм! Не понравилось что-то суду в поведении стороны (неважно, в рамках ли процесса или за его рамками) — ну и отправляй ее «в туман». Единственное условие — не забудь навесить на непонравившееся действие ярлычок «злоупотребление правом». В чем заключается злоупотребление и каким именно правом сторона злоупотребила, устанавливать необязательно; главное — навесить ярлык. «Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении иска о признании недействительным решения совета директоров акционерного общества, признав предъявление истцом указанного требования злоупотреблением правом на оспаривание…» — гласит первый же пункт знаменитого Обзора практики применения арбитражными судами от 25.11.2008 N 127 (ст. 10 ГК РФ). Что это за субъективное право такое — «право на оспаривание»? Это вообще субъективное право или элемент правоспособности? А если не субъективное право, то применима ли здесь вообще ст. 10 ГК РФ? Ни одного этого вопроса в Обзоре даже не поставлено. «Требование учредителя муниципального бюджетного учреждения о расторжении договора аренды и выселении учреждения из занимаемых помещений, направленное, по существу, на прекращение деятельности данного учреждения, суд квалифицировал как злоупотребление правом» — сказано в п. 3 того же Обзора. Почему? Разве для арендодателей — собственников имущества учреждений законом установлены какие-то ограничения на расторжение договора с арендатором из-за систематической неуплаты им арендных платежей? Или у собственника имущества учреждения больше нет возможности прекратить его деятельность? Читаем п. 4 Обзора: «Истец, неоднократно предъявляя требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров по одному и тому же вопросу, действовал с намерением причинить вред ответчику (акционерному обществу)» (т. е. опять злоупотреблял своим правом… на что? — допустим, правом требовать созыва собрания). И что же? Вред-то он причинил в итоге или нет? Вроде как да — акционерное общество понесло расходы на созыв общих собраний. Тогда почему оно не потребовало их возмещения от акционера, неоднократно созывавшего такие собрания? Не позволяет закон? Прекрасно — боритесь за изменение закона! Только при чем тут злоупотребление правом? И таков весь Обзор. Прошу заметить, изданный задолго до последних правок в ст. 10 ГК РФ. Не знаешь, что сказать — ссылайся на эту норму. Казалось бы, ее на фоне подобной практики следовало бы как минимум ограничить, какие-то уточняющие моменты в нее внести, а то и вовсе убрать из Кодекса. Отнюдь. Ничего этого не случилось. Наоборот, к и без того не особенно ясной формуле об осуществлении права исключительно с намерением причинить вред прибавлены еще более туманные «действия в обход закона с противоправной целью» (п. п. 1, 3 ст. 10 ГК РФ). Да, когда-то существовала норма (ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.) о недействительности сделки, совершенной с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделки, направленной к явному ущербу для государства. Но, во-первых, она гласила о сделках, т. е. о действиях, совершаемых в ходе реализации правоспособности, а не осуществления прав, а во-вторых, она давно получила адекватную замену (ст. 169 ГК РФ). Или законодатель посчитал нужным подстраховаться — навалил в одну кучу (в Кодекс) все и вся: не сгодится одно — глядишь, сработает другое? Весьма сомнительно и дополнение п. п. 2 и 3 ст. 10 ГК РФ о праве суда (арбитражного суда) не только отказать злоупотребляющему лицу в защите его права, но и применить иные меры воздействия, установленные законом. Если бы их так и не было бы установлено, можно было бы надеяться, что об этом благополучно забудут, но… Но в ст. 10 ГК РФ была введена новая норма — п. 4 о праве лица, потерпевшего убытки от злоупотребления правом, требовать возмещения таковых. Выходит, теперь по нашему ГК подлежат возмещению убытки, причиненные не только противоправными (ст. ст. 393, 1064), но и правомерными (ст. 10) действиями. Чем же тогда злоупотребление правом отличается от правонарушения (деликта)? Если ничем, то не проще ли об этом прямо объявить, пересмотрев само понятие деликта и не городя огорода со злоупотреблением правом? Ну а учитывая, что суды у нас особо не заморачиваются вопросом о том, каким правом кто злоупотребил, считая почти любое действие осуществлением какого-нибудь (неважно какого) права, теперь надо быть готовым, судя по всему, к ответственности и за такие убытки, которые не возмещались никогда и нигде в мире. Положим, я продал кому-то за бесценок свой старый (!) автомобиль — покупатель считал, что машина вполне себе ничего и «еще побегает». Уточню: покупатель купил автомобиль, прекрасно зная обо всех его недостатках и невзирая на таковые (может быть, он рассчитывал, что они не проявят себя или проявят не сразу, что он будет эксплуатировать покупку в каком-нибудь особенно щадящем режиме и т. д.). Он ошибся — машина развалилась в первой же поездке. На ком убытки? Безусловно, на покупателе, ибо ошибка — это такая «роскошь», которую каждый может позволить себе только за свой счет. Так рассуждает традиционное гражданское право. А по нынешнему п. 4 ст. 10 ГК РФ ничто не помешает покупателю потребовать возмещения убытков с продавца как «злоупотребившего правом на продажу» заведомо негодного автомобиля. В соблазн, понимаешь, ввел… Неужели все так беспросветно плохо, спросит читатель. Не все. Одно обнадеживающее обстоятельство есть: из п. 1 ст. 10 ГК РФ исчезло «резиновое» злоупотребление правом «в иных формах». Его место заняла формулировка «…иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав». Хотя и тут не все так бесспорно, ибо осуществлять право недобросовестно — еще не значит осуществлять его во зло. А подобное дополнение, увы, наводит на мысль об обратном. Очень хочется надеяться, что Высший Арбитражный Суд все-таки успеет внести в Обзор от 25.11.2008 изменения, соответствующие этой новации, и, в частности, акцентирует внимание на том, что центр тяжести понятия злоупотребления правом (коль скоро оно проявляет такую живучесть и не просто сохраняется в ГК РФ, но и в определенном смысле даже развивается) распределен между объективной (является ли оно осуществлением права или совершается за рамками права) и субъективной сторонами. Мало установить факт причинения вреда при осуществлении субъективного гражданского права (а не при реализации правоспособности) — надо еще доказать, что лицо при осуществлении права злоумышляло такой вред причинить (осуществляло право во зло другому). Остается также уповать на то, что если суды встанут на путь точного исполнения этих требований закона, то они тем самым все-таки смогут вернуть практику применения ст. 10 ГК РФ в правильное русло. Главное при этом — избежать расширительного толкования понятия об осуществлении права, ну и, разумеется, в очередной раз не подменить злоупотребление недобросовестностью, а добросовестность (юридическое требование) нравственностью. А к такой подмене — вспомним, с чего мы начали рассуждение — ох как располагает даже сам термин «злоупотребление» (употребление во зло). Когда говорит право, нравственность должна помолчать. Или хотя бы не перечить.
