(Забегайло Л. А., Назарова И. А.) («Юрист», 2011, N 10)
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОХРАНЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ РАБОТОДАТЕЛЯ
Л. А. ЗАБЕГАЙЛО, И. А. НАЗАРОВА
Забегайло Лариса Алексеевна, юрист Агентства интеллектуальной собственности «Геотроника», доцент кафедры специальных правовых дисциплин факультета международных отношений и международного права Южного института менеджмента (г. Краснодар).
Назарова Ирина Алексеевна, доцент кафедры специальных правовых дисциплин факультета международных отношений и международного права Южного института менеджмента (г. Краснодар).
В статье рассматриваются актуальные вопросы установления работодателем режима коммерческой тайны и разработки соответствующих локальных нормативных актов. Автором анализируются актуальные вопросы привлечения к ответственности действующих и бывших работников, виновных в разглашении коммерческой тайны работодателя.
Urgent questions of an employer’s commercial secret protection L. A. Zabegajlo, I. A. Nazarova
The article studies some urgent questions of establishing a commercial secret regime by an employer and developing local normative acts. The article also reviews some urgent questions of calling to account present and former employees for breach of the employer’s commercial secret.
Key words: a commercial secret, know-how, an employer, an employee, employment contract.
С развитием рыночных отношений многие виды информации приобретают огромную коммерческую ценность. Утечка конфиденциальной информации может подорвать финансовую основу предприятия, причинить ущерб его деловой репутации и в конечном итоге привести предприятие к банкротству. Как показывает мировая и отечественная практика, в современных условиях наибольшую угрозу утечки информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, представляют действия персонала. Несмотря на стремительный рост числа компьютерных вирусов и хакеров, человек по-прежнему остается самым слабым звеном в системе информационной безопасности бизнеса. В интересах охраны конфиденциальной информации отечественные работодатели вводят режим коммерческой тайны, установление которого регламентировано Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» <1> (далее — Закон о коммерческой тайне). Следует обратить внимание, что с 1 января 2008 г. в указанный Закон внесены существенные изменения в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), содержащей отдельную главу 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)». ——————————— <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 32. Ст. 3283.
Кто может быть основным источником разглашения информации, составляющей коммерческую тайну работодателя? В первую очередь это инженеры и изобретатели (авторы служебных разработок), от которых во многом зависит положение фирмы в конкурентной борьбе. Данные сотрудники могут разгласить коммерческую тайну, выступая на конференциях и семинарах либо передавая свои технические решения патентным работникам. При возникновении конфликтных ситуаций с работодателями авторы служебных разработок, как правило, утверждают, что не обязаны хранить в тайне информацию о результатах собственного труда. В подобных ситуациях необходимо опираться на положение статьи 1470 ГК РФ, согласно которому исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю. В этой связи работник — автор служебного секрета производства обязан соблюдать установленные работодателем требования по обеспечению конфиденциальности соответствующих сведений. Помимо указанных лиц разгласить конфиденциальную информацию работодателя может любой рядовой сотрудник, имеющий доступ к коммерчески ценным сведениям фирмы. Грамотный сотрудник всегда сможет выбрать нужную информацию, разглашение которой выгодно для конкурентов. В интересах защиты своих прав каждый работодатель, обладающий коммерчески ценной информацией, должен ограничить доступ к этой информации путем введения режима коммерческой тайны. Прежде всего в соответствии с положениями статьи 3 Закона о коммерческой тайне следует четко определить круг сведений, относящихся к коммерческой тайне работодателя, при этом должны быть учтены положения статьи 5 Закона о коммерческой тайне, в которой указано, какие сведения не могут составлять коммерческую тайну. Действия работодателя не будут признаны правомерными, если в перечень информации, составляющей коммерческую тайну организации, включены сведения, которые по закону засекречиваться не могут. Работник, которого обязывают сохранять в тайне сведения, не имеющие статуса коммерческой тайны, вправе обжаловать действия работодателя в судебном порядке (ч. 8 ст. 11 Закона о коммерческой тайне). В соответствии со статьей 10 изучаемого Закона и сложившейся практикой основными локальными актами по обеспечению конфиденциальности информации являются: перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, и положение о коммерческой тайне организации. Исключение сделано для индивидуальных предпринимателей, не имеющих работников. В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона о коммерческой тайне такие предприниматели могут не определять перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, и не разрабатывать положение о коммерческой тайне. Это изъятие из общего правила объясняется тем, что индивидуальный предприниматель, не имеющий наемных работников, в процессе своей деятельности является единственным обладателем и пользователем информации, составляющей коммерческую тайну. Во всех остальных случаях наличие указанных локальных актов носит принципиальный характер, так как невозможно требовать от работников неразглашения абстрактной информации. Записи в трудовой книжке типа «работник обязан сохранять в тайне секреты производства, ноу-хау, деловые секреты, служебные сведения» в подобных ситуациях недопустимы. В перечне сведений, составляющих коммерческую тайну организации, необходимо как можно конкретнее обозначить все группы и виды конфиденциальной информации. Как правило, работодатели берут за основу примерный перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, с которым можно ознакомиться в литературе и справочно-правовых системах. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, должен утверждаться приказом руководителя. Согласно статье 11 изучаемого Закона сотрудники обязаны ознакомиться с перечнем под расписку. Обычно такая расписка оформляется в виде росписи работника на экземпляре изученного перечня, однако на случай возможной утраты (порчи) данного документа рекомендуется продублировать роспись работника об ознакомлении с перечнем в специальном журнале. Аналогичные требования предъявляются к процессу ознакомления работника с другим локальным актом — положением о коммерческой тайне организации. Ввиду того что статья 10 Закона о коммерческой тайне не содержит обязательного указания о принятии данного акта, не существует и обязательных требований к его форме. По сложившейся практике чаще всего разрабатывается положение о коммерческой тайне. Каждый работодатель с учетом специфики и объемов деятельности вправе применить свой формат положения либо разработать иной подобный акт, например инструкцию о коммерческой тайне. Главное, чтобы в любом из таких документов было указано, какие меры предпринял сам работодатель для защиты коммерческой тайны. В соответствии со статьей 10 Закона о коммерческой тайне и сложившейся практикой таковыми мерами являются: 1) организационные и правовые меры; 2) меры технической защиты (системы сигнализации и видеонаблюдения, надежные замки, сейфы, ограждения и т. д.); 3) меры компьютерной безопасности (меры аппаратной и программной защиты); 4) меры физической защиты (надежный охранно-пропускной режим). Именно факт принятия вышеуказанных мер превращает просто коммерчески ценную информацию в коммерческую тайну. Важно, чтобы из конкретных действий работодателя явно следовало желание оградить определенные сведения от доступа ненадлежащих лиц. Помимо перечня сведений, составляющих коммерческую тайну организации, и положения о коммерческой тайне организации большое значение придается грамотно составленному трудовому договору с каждым работником, который может получить доступ к коммерческой тайне работодателя. В нашей стране прямое включение в трудовые договоры специальной записи об обеспечении сохранности конфиденциальной информации закреплено на государственном уровне. Статья 57 действующего Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) предусматривает включение в трудовой договор условий о неразглашении коммерческой тайны. Тем самым исключены любые сомнения в легитимности данных условий трудового договора. На многих российских предприятиях действует хорошо зарекомендовавшая себя зарубежная практика, согласно которой до подписания трудового договора работник принимает на себя письменное обязательство о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя. Во избежание излишних споров в конце текста трудового договора должна быть сделана следующая запись: «Неотъемлемой частью настоящего договора является обязательство о неразглашении коммерческой тайны, принятое на себя работником». Перед подписанием обязательства кандидатам на работу целесообразно представить конкретные статьи Гражданского, Трудового и Уголовного кодексов РФ, а также положения Закона о коммерческой тайне и Закона о защите конкуренции, которые регламентируют защиту коммерческой тайны, в том числе коммерческой тайны работодателя. Подписанием обязательства будущий работник подтверждает, что понял и принял на себя все условия, изложенные в обязательстве. В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 11 Закона о коммерческой тайне работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну работодателя, и не использовать ее в личных целях. В изучаемом законе термину «разглашение информации» придается особый смысл. Согласно пункту 9 статьи 3 Закона разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, определяется как «действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому договору или гражданско-правовому договору». Согласно данному определению разглашение возможно как в активной форме (действие), так и в пассивной форме (бездействие). Бездействие признается разглашением в том случае, если работник, на котором лежит обязанность обеспечения конфиденциальности информации, не принимает надлежащих мер к ограничению доступа к ней третьих лиц. На практике особую трудность представляет подтверждение самого факта разглашения информации конкретным работником. К примеру, как доказать, что какой-то сотрудник сообщил заинтересованному лицу коммерчески ценную информацию о стратегических планах развития своей фирмы? Приведем конкретный случай из отечественной литературы <2>. Директор предприятия сделал вывод, что кто-то из его сотрудников разгласил коммерческую тайну. Основанием для такого вывода стала информация о том, что организация-конкурент объявила о выпуске продукции, по своим характеристикам полностью соответствующей новым разработкам предприятия. Данные разработки велись более шести месяцев, и доступ к информации о них имел ограниченный круг лиц. Директору необходимо было выявить не только того, кто разгласил секретную информацию, но и доказать сам факт передачи информации конкуренту. ——————————— <2> Кузнецова Т. А. Ответственность работника в случае разглашения им коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2005. N 11.
Сделать это помогли счета за телефонные переговоры начальника отдела маркетинга с представителями конкурирующей организации, находящейся в другом городе. При этом в должностные обязанности данного работника такие переговоры входить не могли. Выяснилось также, что на супругу работника была приобретена дорогостоящая квартира в черте города. Как оказалось, начальник отдела маркетинга действительно передал конкурентам секретную информацию своего предприятия, в том числе и технологические схемы. В данной ситуации работник добровольно сознался в содеянном, и на него было наложено дисциплинарное взыскание. Следует отметить, однако, что при наличии таких доказательств, как телефонные счета, руководство предприятия имело значительные шансы выиграть дело и в суде. К сожалению, такие случаи в отечественной практике пока единичны. Как и во многих зарубежных странах, российским работодателям для защиты своего права на коммерческую тайну приходится прибегать к услугам частных детективных агентств. В нашей стране данным агентствам разрешено выявлять лиц, разгласивших коммерческую тайну заявителя, и выяснять обстоятельства, при которых такое разглашение имело место (ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») <3>. ——————————— <3> Ведомости Совета народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888.
Практика показывает, что значительный ущерб наносится фирмам со стороны бывших сотрудников. С учетом зарубежного законодательства и мирового опыта по защите коммерческой тайны работодателя в первоначальной редакции российского Закона о коммерческой тайне было закреплено следующее правило: работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, и после прекращения трудового договора. Речь идет о сведениях, которые стали известны работнику в связи с выполнением его трудовых функций. Согласно пункту 3 части 3 статьи 11 изучаемого Закона срок соблюдения такой обязанности устанавливался по соглашению между работником и работодателем, заключенному в период действия трудового договора. Если работник не соглашался на предлагаемый ему срок «молчания» и соглашение не заключалось, работник обязывался соблюдать режим коммерческой тайны работодателя в течение трех лет с момента прекращения трудовых отношений. С 1 января 2008 г. в связи с принятием части четвертой ГК РФ пункт 3 части 3 статьи 11 Закона о коммерческой тайне отменен. В статье 1470 ГК РФ установлено новое правило: «Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства». Анализ статьи 1470 ГК РФ позволяет сделать следующий вывод: теперь обязанность работника сохранять в тайне полученные сведения не ограничена конкретным сроком, а носит неопределенный характер, поскольку зависит от момента наступления условия, обозначенного в данной статье (например, в случае разглашения коммерческой тайны каким-либо иным лицом). Таким образом, обязанность работника сохранять конфиденциальность полученных сведений, с одной стороны, приобретает бессрочный характер, а с другой стороны, автоматически прекращается в случае разглашения коммерческой тайны иным лицом. По какому пути пойдет судебная практика применения статьи 1470 ГК РФ, покажет время. За разглашение коммерческой тайны работник несет ответственность, предусмотренную действующим законодательством РФ. Согласно части 2 статьи 14 Закона о коммерческой тайне в случае умышленного или неосторожного разглашения информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов, работник при отсутствии в его действиях состава преступления <4> несет дисциплинарную ответственность. Так, согласно подпункту «в» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем даже в случае однократного разглашения коммерческой тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей. ——————————— <4> Вопросы привлечения лиц к уголовной ответственности за нарушение прав на коммерческую тайну регламентированы статьей 183 Уголовного кодекса РФ.
При применении данной нормы следует обратить внимание на то, что работодатель не обязан, а только вправе уволить работника, допустившего однократный случай разглашения коммерческой тайны. Это означает, что в зависимости от степени вины работника (прямой умысел или неосторожность), обстоятельств разглашения коммерческой тайны (например, под воздействием угрозы жизни или здоровью), а также в зависимости от размера причиненного вреда работодатель вправе применить и другие меры дисциплинарного взыскания, не связанные с увольнением. Согласно статье 192 ТК РФ таковыми мерами являются замечание и выговор. Работодатель должен иметь в виду, что при возникновении спора о восстановлении на работе лица, уволенного по рассматриваемому основанию, именно на работодателя возлагается бремя доказывания всех обстоятельств разглашения коммерческой тайны данным лицом. В этой связи работодатель должен тщательно взвесить все обстоятельства конкретного дела, проанализировать, имеются ли законные основания для увольнения работника, заподозренного в разглашении конфиденциальной информации, а также оценить возможные риски в случае оспаривания работником факта своего увольнения. Каким образом следует поступить работодателю в случае, если нарушение режима конфиденциальности действительно имело место и компания не желает продолжать трудовые отношения с виновным работником, но при этом не желает идти на крайнюю меру — увольнение по инициативе работодателя на основании подпункта «в» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ? Следует согласиться с теми авторами, которые с учетом сложившейся правоприменительной практики предлагают следующий подход к разрешению подобных конфликтов: в случае нарушения работником режима коммерческой тайны работодателю не следует идти навстречу просьбе работника об увольнении по собственному желанию, поскольку в данном случае остается вероятность успешного оспаривания им расторжения трудового договора в суде. В подобных ситуациях предпочтительнее расстаться с работником по соглашению сторон, предусмотренному статьей 78 ТК РФ. Одно из существенных преимуществ расторжения трудового договора по соглашению сторон заключается в том, что оспорить такое увольнение практически невозможно, поскольку стороны достигли договоренности об этом по взаимному согласию <5>. ——————————— <5> Бороздна Ю. В. За разглашение коммерческой тайны безопаснее уволить по соглашению сторон // Трудовые споры. 2010. N 8. С. 85 — 90.
На наш взгляд, в тексте соглашения следует сделать особую запись о том, что стороны пришли к договоренности без влияния друг на друга, а также без воздействия на них третьих лиц. В случае нарушения работником режима коммерческой тайны применение статьи 78 ТК РФ имеет и другие преимущества: — расторжение трудового договора по соглашению сторон не связано с соблюдением какого-либо срока, тогда как при увольнении по собственному желанию работник согласно общему правилу статьи 80 ТК РФ обязан отработать две недели начиная со следующего дня после получения работодателем заявления об увольнении; — при расторжении трудового договора по соглашению сторон работник не имеет права отозвать свою подпись под соглашением, тогда как при увольнении по собственному желанию работник вправе отозвать свое заявление в любое время до истечения срока предупреждения об увольнении (ст. 80 ТК РФ). Другим видом ответственности работников за нарушение права на коммерческую тайну является материальная ответственность. Так, согласно пункту 7 статьи 243 ТК РФ за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, действующий работник несет материальную ответственность в полном размере причиненного ущерба. Вместе с тем ответственность работника ограничивается лишь размером прямого действительного ущерба, поскольку согласно статье 238 ТК РФ неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Что касается бывших работников, то согласно ранее действовавшей части 4 статьи 11 Закона о коммерческой тайне такие лица, виновные в разглашении коммерческой тайны после прекращения трудовых отношений, обязывались возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, т. е. возместить убытки по нормам гражданского законодательства (ст. 15 ГК РФ). С 1 января 2008 г. в связи с принятием части четвертой ГК РФ вышеприведенное правило части 4 статьи 11 Закона о коммерческой тайне отменено. Утратил силу и пункт 4 части 3 статьи 11 этого Закона, согласно которому действующий работник обязывался возместить работодателю не убытки, а прямой (реальный) ущерб, причиненный разглашением коммерческой тайны. В настоящее время действует новое правило пункта 1 статьи 1472 ГК РФ со ссылкой на пункт 2 статьи 1470 ГК РФ: гражданин, нарушивший обязанность сохранять конфиденциальность секрета производства, который стал ему известен в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, должен возместить причиненные таким нарушением убытки. Правда, в данной статье уточняется, что возмещение убытков применяется лишь в том случае, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с виновным лицом. Общее правило пункта 1 статьи 1472 ГК РФ имеет прямое отношение к бывшим работникам, на которых уже не распространяются положения трудового законодательства и которые за разглашение коммерческой тайны работодателя привлекаются к возмещению убытков по нормам гражданского законодательства. Что касается последней формулировки пункта 1 статьи 1472 ГК РФ («если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с виновным лицом»), то полагаем, что в первую очередь это уточнение имеет отношение к рассмотренному ранее пункту 7 статьи 243 ТК РФ, согласно которому действующий работник, виновный в разглашении коммерческой тайны работодателя, привлекается к материальной ответственности по нормам трудового законодательства, т. е. возмещает не убытки, а прямой действительный ущерб. При применении материальной ответственности к действующему работнику, допустившему разглашение коммерческой тайны работодателя, должны соблюдаться требования статей 247 и 248 ТК РФ, определяющие условия и порядок привлечения работника к материальной ответственности. Следует обратить особое внимание на последний абзац статьи 248 ТК РФ, согласно которому возмещение ущерба производится независимо от привлечения работника к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности. За нарушение обязанностей по сохранению коммерческой тайны работодателя действующие и бывшие работники отвечают при наличии вины (ст. 233 ТК РФ и п. 1 ст. 401 ГК РФ). Если работник использовал информацию, составляющую коммерческую тайну, но при этом не знал о данном факте, а потому не имел достаточных оснований считать использование такой информации незаконным, то согласно части 4 статьи 14 Закона о коммерческой тайне он не может быть привлечен к ответственности за нарушение режима коммерческой тайны. Данное положение распространяется и на случаи, когда работник получил доступ к такой информации в результате случайности или ошибки. Однако с момента, когда работник узнал о том, что используемая им информация является коммерческой тайной, он по требованию работодателя обязан принять меры по охране ее конфиденциальности. При отказе такого лица принять указанные меры работодатель в соответствии с частью 5 статьи 14 изучаемого Закона вправе требовать защиты своих прав в судебном порядке. В заключение следует отметить, что, несмотря на внедрение и развитие систем мотивации персонала, общий уровень кадрового менеджмента в России пока можно оценить как удовлетворительный. Поэтому введение в наше законодательство положений, касающихся охраны коммерческой тайны работодателя, представляется чрезвычайно актуальным.
