(Еременко В. И.) («Законодательство и экономика», 2011, N 5)
СОДЕРЖАНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
В. И. ЕРЕМЕНКО
В статье доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко дается обоснование концепции единства позитивной (правомочие использования) и негативной (правомочие запрета) функций, составляющих содержание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности. Приведены критические замечания в связи с крайними точками зрения на содержание исключительного права, признающие либо позитивную, либо негативную функцию исключительного права.
После принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ возникла необходимость вернуться к анализу содержания отдельных институтов права интеллектуальной собственности, поскольку относящиеся к ним положения сформулированы иначе по сравнению с соответствующими положениями отмененных специальных законов в указанной сфере. Сказанное в полной мере относится к институту исключительного права — центральному в области авторского и патентного права. Если согласно ранее господствовавшей точке зрения содержание исключительного права характеризовалось как позитивной функцией (правомочие использования), так и негативной (правомочие запрета), то в настоящее время центр тяжести явно сместился (не без помощи законодателя) в сторону позитивной функции исключительного права.
I
В соответствии со статьей 1226 ГК РФ исключительное право является имущественным правом и в качестве видового понятия входит в родовое понятие «интеллектуальные права», которое впервые введено в российское законодательство и сразу же вызвало некоторые противоречия. Во-первых, термин «интеллектуальные права» не упоминается в главе 76 «Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий» ГК РФ, хотя согласно статье 1226 он в равной мере должен относиться и к средствам индивидуализации. Не упоминается этот термин и в главе 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)». Во-вторых, введение нового понятия привело к терминологической чехарде, когда интеллектуальные права объявляются авторскими (ст. 1225), либо смежными (ст. 1303), либо патентными правами (ст. 1345). Содержание исключительного права раскрыто в статье 1229 ГК РФ. Основополагающим для нашего анализа является пункт 1 данной статьи, состоящий из трех абзацев. В абзаце первом сформулирована позитивная функция исключительного права: гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Указанная норма дополнена полномочием правообладателя распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК РФ не предусмотрено иное. Право распоряжения, близко примыкающее к праву использования, в данной статье рассматриваться не будет. В абзаце втором закреплена негативная (запретительная) функция исключительного права: правообладатель (т. е. гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). В абзаце третьем сформулирован общий запрет, обращенный непосредственно к неопределенному кругу лиц, а также изложены последствия его несоблюдения: «Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом». Упомянутые выше положения абзацев второго и третьего означают, что в понятие «исключительное право» включена также его негативная функция, т. е. правомочие правообладателя запрещать другим лицам использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, что делает его сбалансированным и эффективным. Казалось бы, все ясно и однозначно: законодатель четко определил в упомянутых выше положениях две функции исключительного права — позитивную и негативную. Однако не все так однозначно в доктрине, где относительно упомянутых функций исключительного права высказаны диаметрально противоположные точки зрения. По мнению одной группы ученых (более многочисленной), существует только позитивная функция исключительного права, дополненная полномочием распоряжения. Например, И. А. Близнец и К. Б. Леонтьев утверждают, что в настоящее время статья 1229 ГК РФ, определяя понятие «исключительное право», исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода <1>. Согласно позиции О. Ф. Оноприенко в содержание исключительного права включены два основных правомочия: использование и распоряжение результатом интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1231 ГК РФ) <2>. ——————————— <1> Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Авторское право и смежные права: Учебник / Под ред. И. А. Близнеца. М.: Проспект, 2010. С. 56. <2> Оноприенко О. Ф. Интеллектуальные права на селекционные достижения в России // Патенты и лицензии. 2010. N 3. С. 12.
Общим для этих авторов является то, что они ссылаются в своей аргументации на абзац первый п. 1 ст. 1229, полностью игнорируя содержание двух последующих абзацев этой статьи, где как раз и сформулирована негативная (запретительная) функция исключительного права. В основе упомянутых выше воззрений на содержание исключительного права лежит идея В. А. Дозорцева: право использования состоит в возможности правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя <3>. ——————————— <3> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2005. С. 48.
Каких-либо обоснований или дальнейшего развития указанная идея не получила. Не был также предложен проект нормы, из которой следовало бы, что право использования включает в себя право запрета. Поэтому в части четвертой ГК РФ не была реализована идея В. А. Дозорцева о совмещении права использования и права запрета (скорее всего, о поглощении второго первым) в содержании исключительного права. Во всяком случае, проведенный анализ трех абзацев пункта 1 ст. 1229 свидетельствует об обратном: в содержании исключительного права право использования и право запрета являются самостоятельными правомочиями правообладателя. В мировой практике подобное разделение правомочий в содержании исключительного права является обычным явлением. Например, согласно § 9 Патентного закона ФРГ от 16 декабря 1980 г. действие патента заключается в том, что только патентообладатель правомочен использовать запатентованное изобретение (позитивная функция). Любому третьему лицу запрещается без согласия патентообладателя: — изготавливать, предлагать к продаже, вводить в оборот или использовать либо в указанных целях ввозить или хранить продукт, являющийся предметом патента; — применять или, если третье лицо знает либо на основании обстоятельств очевидно, что применение способа без согласия патентообладателя запрещено, предлагать к применению в сфере действия настоящего закона способ, являющийся предметом патента; — предлагать к продаже, вводить в оборот или использовать либо в указанных целях ввозить или хранить продукт, изготовленный непосредственно по способу, являющемуся предметом патента (негативная функция). Таким образом, в немецком патентном праве четко разделены позитивная и негативная функции исключительного права, вытекающего из патента, а также установлен закрытый перечень запрещенных (контрафактных) действий, что представляет особый интерес для дальнейшего анализа. По иной схеме сконструированы статьи, посвященные исключительным правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в ГК РФ. Это можно продемонстрировать на примере статьи 1358 относительно исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Согласно пункту 1 данной статьи патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, предусмотренными в пунктах 2 и 3 настоящей статьи. В пункте 2 (в отличие от § 9 Патентного закона ФРГ) установлен примерный (открытый) перечень действий по использованию патентообладателем изобретения, полезной модели или промышленного образца. Путем системного толкования, используя ссылку на статью 1229, где также сформулирован запрет на несанкционированное использование чужих результатов интеллектуальной деятельности, указанный примерный перечень может быть использован в правоприменительной практике как перечень запрещенных (контрафактных) действий. По сходному образцу сформулированы и другие статьи в указанной сфере: 1270 «Исключительное право на произведение», 1421 «Исключительное право на селекционное достижение» <4>, 1454 «Исключительное право на топологию». Из этой обоймы выпадает статья 1484 «Исключительное право на товарный знак», в пункте 3 которой дополнительно предусмотрена негативная функция исключительного права: никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. ——————————— <4> В данной статье в отличие от других статей установлен закрытый (исчерпывающий) перечень действий по использованию селекционных достижений.
II
Диаметрально противоположную позицию по вопросу о содержании исключительного права занимает М. В. Лабзин. По его мнению, взгляд на исключительное право как на позитивную возможность единоличного использования не способен объяснить множество явлений и быть основой для верного разрешения некоторых споров <5>. Этот в принципе верный вывод сочетается с преувеличенным представлением указанного автора о роли негативной функции исключительного права, который уверен, что во главу угла следует поставить юридическую обязанность третьих лиц воздерживаться от использования нематериального объекта, что именно воздержание третьих лиц составляет ценность исключительного права и что законодательство должно обеспечить именно такое воздержание, а вовсе не возможность правообладателя использовать объект самому или даже только самому <6>. В подтверждение своих выводов М. В. Лабзин приводит довольно пространный перечень случаев, когда негативная функция является главенствующей в исключительном праве, который дополнен новыми иллюстрациями данного феномена в его последующей статье <7>. ——————————— <5> Лабзин М. В. Право запрещать как юридическое содержание исключительного права // Патенты и лицензии. 2009. N 7. С. 19. <6> Там же. С. 16. <7> Лабзин М. В. Содержание исключительного права при отсутствии возможности использовать охраняемый объект // Патенты и лицензии. 2010. N 4. С. 9 — 15.
Ссылаясь на пункт 1 ст. 1229 ГК РФ, Е. Дедков указывает: правомочие запрещения нарушения исключительного права обозначена в числе правомочий правообладателя, что не позволяет признать, что в ГК РФ воплощена позитивная концепция исключительного права <8>. Однако, формулируя далее свой вывод, указанный автор допускает другую крайность, не признавая очевидного, т. е. существования позитивной функции исключительного права: сущность исключительного права состоит в праве требования к любому лицу прекратить использование объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя и воздерживаться от такого неправомерного использования в будущем <9>. ——————————— <8> Дедков Е. Пресечение и запрещение нарушения исключительного права // Хозяйство и право. 2011. N 2. С. 89. <9> Там же. С. 90.
В основу указанной позиции, и это не скрывают сами вышеназванные авторы, положена широко известная патентной общественности фундаментальная монография А. А. Пиленко «Право изобретателя». Напомню читателю основные выводы, сделанные в этой монографии, одна из основных целей которой заключалась в развенчивании проприетарной теории патентного права, которая в то время господствовала в умах русских правоведов. Аргументация А. А. Пиленко сводилась к следующим основным выводам. Сущность права из патента заключается в том, что его носитель может запретить всем третьим лицам: 1) подражать запатентованному изобретению; 2) самостоятельно выдумывать то же изобретение; 3) заявлять такое же к патентованию <10>. Упомянутые выше правомочия создаются только выдачей патента, поскольку до выдачи изобретатель ими не располагает. А. А. Пиленко рассматривал право изобретателя только как институт запрета, подтверждаемого государственной выдачей патента. Таким образом, содержание исключительного права сужалось до предела, поскольку не принималось во внимание даже правомочие по распоряжению запатентованным изобретением. ——————————— <10> Пиленко А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1902. Т. 1. С. 345.
В самом общем виде вывод А. А. Пиленко выглядел следующим образом: «Патентное право есть право запрещения; позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения» <11>. К сожалению, каких-либо иных разъяснений относительно позитивной функции исключительного права, кроме ее полного отрицания, по сути, ее поглощения запретительной функцией, знаменитый русский ученый не приводил. ——————————— <11> Там же. С. 368.
Между тем русская правовая доктрина начала XX в. не всегда отличалась такими крайностями. Другой известный цивилист того времени Г. Ф. Шершеневич считал, что под исключительными правами понимаются субъективные права, обеспечивающие их носителям совершение всех дозволенных законом действий с одновременным запрещением всем третьим лицам совершения действий без согласия правообладателей <12>. Как следует из вышеизложенного, указанный автор в отличие от нынешней позиции некоторых ученых не допускал поглощения права запрета правом использования. ——————————— <12> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. СПб., 1912. С. 407.
В советский период истории нашей страны господствующей в изобретательском праве была теория исключительных прав, согласно которой исключительное право на изобретения, охраняемые авторскими свидетельствами (режим авторских свидетельств в тот период был ведущим), закреплялось за государством, а возможность беспрепятственного и безвозмездного использования таких изобретений — за социалистическими предприятиями и организациями. Естественно, в условиях режима авторского свидетельства и негативная, и позитивная функции исключительного права не играли особой роли. В постсоветский период, уже в условиях действия буржуазной патентной системы, взгляд на исключительное право как право запрета оставался популярным. «Следует считать (и таково единодушное мнение, высказываемое в литературе), что исключительное право состоит в том, что его обладатель вправе запретить использование этого права любому третьему лицу» <13>. При этом отмечалось, что обладатель исключительного права во многих случаях может разрешить его использование третьим лицам, т. е. передать свое исключительное право либо целиком, либо частично. Хотя для такого вывода в то время не было никаких оснований, поскольку с 1992 г. действовал Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I (далее — Патентный закон), определявший исключительное право прежде всего как право использования. Так, согласно пункту 1 ст. 10 Патентного закона патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, если такое использование не нарушает прав других патентообладателей, включая право запретить использование указанных объектов другим лицам, кроме случаев, когда такое использование в соответствии с этим Законом не является нарушением права патентообладателя. ——————————— <13> Гаврилов Э. П. Права на интеллектуальную собственность в новом Гражданском кодексе РФ // Государство и право. 1995. N 11. С. 63, 64.
Здесь явно очерчены две функции исключительного права — позитивная и негативная, хотя первая из них, если судить по формулировке, является доминирующей. Вместе с тем данная формулировка не дает оснований для вывода о поглощении права запрета правом использования, т. е. негативная функция исключительного права не растворяется в позитивной функции. Подтверждением этому служит следующее обстоятельство: в пункте 3 ст. 10 Патентного закона дано определение нарушения исключительного права путем установления закрытого перечня несанкционированных патентообладателем, т. е. контрафактных, действий. При этом позитивная функция исключительного права патентообладателя определена наиболее широко («по своему усмотрению, если такое использование не нарушает прав других патентообладателей»), но без установления открытого перечня действий патентообладателя, что соответствует практике государств с развитым правопорядком и международному патентному праву. В качестве наиболее удачной формулировки определения исключительного права можно привести норму пункта 1 ст. 9 Евразийской патентной конвенции, согласно которой владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения. Более четко позитивная функция исключительного права была выражена в пункте 1 ст. 16 Закона об авторском праве: автору в отношении его произведения принадлежит исключительное право на использование в любой форме и любым способом. Кроме того, в пункте 2 данной статьи нет упоминания права запрета использовать произведения без разрешения автора, однако имеется указание на разрешение автора другим лицам осуществлять определенные действия. Вместе с тем перечень разрешенных автором действий, закрепленных в пункте 2, был закрытым; это главная отличительная черта данного перечня от соответствующих перечней в части четвертой ГК РФ, где такие перечни являются открытыми (кроме статьи 1421 об исключительном праве на селекционные достижения). Указанный перечень совместно с пунктом 2.1 ст. 16 Закона об авторском праве играл роль перечня контрафактных действий. Именно статья 16 ранее действовавшего Закона об авторском праве стала прообразом не только статьи 1270 ГК РФ об исключительном праве на произведение, но и других статей, посвященных другим объектам интеллектуальной собственности. В нашем анализе остается открытым вопрос, почему в современном праве такое большое внимание уделяется позитивной функции исключительного права? Представляется целесообразным сформулировать соответствующие аргументы на основе патентного законодательства, где указанная проблема выражена в наиболее концентрированном виде. В рыночной экономике с развитым антимонопольным законодательством существует проблема взаимодействия антимонопольного законодательства с законодательством об интеллектуальной собственности, в частности с патентным законодательством. Может ли существовать исключительное право в условиях антимонопольного законодательства? Вопрос этот вовсе не риторический, особенно острым он был на рубеже XIX — XX вв., когда принимались первые антимонопольные (антитрестовские) законы, велась борьба с монополиями, а в некоторых странах даже предпринимались попытки отмены патентных законов. В итоге патентная монополия была признана законной и в целом полезной для общества как основная форма развития научно-технического прогресса. В настоящее время общепризнанно, что исключительное право патентообладателя выступает в форме легальной монополии, предоставляемой на основе публично-правового акта государства. Выданный патентным ведомством патент, подтверждающий предоставление патентообладателю исключительного права (патентной монополии), представляет собой изъятие (исключение) такой монополии из-под действия антимонопольного законодательства. Особенно четко эта концепция была выражена в пункте 2 ст. 2 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон 1991 г.): «Настоящий закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции». В качестве примера можно привести также статью 3.1 польского Закона о борьбе с монополистической практикой 1990 г., согласно которой положения этого закона не распространяются на сферу интеллектуальной собственности (авторское право, исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки) <14>. ——————————— <14> Dzennik Ustaw. 1990. N 14. Poz. 88.
С принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) положения, относящиеся к легитимности исключительных прав, несколько изменились. Так, в Закон о конкуренции не вошла общая норма Закона 1991 г. о нераспространении положений Закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, т. е. норма о легитимности патентной монополии и других монополий, основанных на исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанная норма перенесена в часть 4 ст. 10 Закона о конкуренции, где идет речь о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением: требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Следовательно, Закон о конкуренции признает легитимность патентной монополии и других монополий, основанных на исключительных правах, выводя их из-под запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Буквальное прочтение этой нормы означает, что законными должны признаваться, например, любые действия патентообладателя по использованию запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца. В статье 11 Закона о конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В отличие от статьи 10 Закона о конкуренции, признающей законной патентную монополию в рамках доминирования на рынке хозяйствующих субъектов, в статье 11 данного Закона ничего не сказано о законности соглашений в сфере исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанный пробел автоматически превращает в разряд запрещенных такие соглашения, как договор отчуждения патента и лицензионный договор, предусмотренные статьями 1365 и 1367 ГК РФ. Ошибка разработчиков Закона о конкуренции 2006 г. в этой части тем более очевидна, что Закон 1991 г. выводил из сферы действия антимонопольного законодательства регулирование отношений, связанных с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. Другое дело, что указанная норма Закона 1991 г. требовала толкования в отношении того, какие соглашения, связанные с объектами исключительных прав, направлены на ограничения конкуренции, а какие соглашения ограничивать конкуренцию не могут, поскольку признаны законными нормами другой отрасли законодательства. Сказанное выше дает основание сделать вывод, учитывая упомянутые выше нестыковки между Законом о конкуренции и частью четвертой ГК РФ: в настоящее время исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в части его положительной функции) — это разновидность легальной монополии, предоставляемой государством правообладателю в определенном объеме, на определенный срок и на определенной территории, с учетом действия международных договоров Российской Федерации. Например, в рамках этой монополии патентообладатель реализует свое право на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца. Именно отсутствие развитого антимонопольного законодательства не позволило А. А. Пиленко сделать правильные выводы относительно права изобретателя, которое, как уже упоминалось, свелось у него исключительно к запретительной функции. Напомню читателю: работы А. А. Пиленко написаны на рубеже XIX — XX вв., когда антимонопольные (антитрестовские) законы существовали только в США и Канаде.
III
Концепция о единстве позитивной и негативной функций исключительного права в некоторых литературных источниках подверглась критике. Так, по мнению Р. Мерзликиной, объявившей указанную концепцию несостоятельной, основными функциями права интеллектуальной собственности, так же как и гражданского права, являются регулятивная и охранительная, основанные на общих запретах и общих дозволениях <15>. При этом острие критики указанного автора направлено в основном в сторону права запрета, т. е. негативной функции исключительного права: «Запрещать использование результата интеллектуальной деятельности — это не правомочие, входящее в состав исключительного права. Это один из способов обеспечения иска по делам о нарушении и защите исключительных прав». ——————————— <15> Мерзликина Р. Современное состояние права интеллектуальной собственности в системе российского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 5. С. 10.
Во-первых, запрет нарушения исключительного права может быть облечен в форму самостоятельного иска, а может также предъявляться совместно с иском о нарушении исключительного права. В последнем случае запрет выступает в российском праве в форме обеспечения иска о нарушении, например авторских (ст. 1302 ГК РФ) или смежных прав (ст. 1312 ГК РФ). Однако это обстоятельство не опровергает факт, что запрет нарушения исключительного права является одним из самостоятельных способов защиты гражданских прав, в том числе защиты исключительных прав. В статье 12 и пункте 1 ст. 1252 ГК РФ запрет поименован как «пресечение действий нарушающих право или создающих угрозу его нарушения», т. е. он направлен на пресечение состоявшегося правонарушения, а также на пресечение правонарушения в будущем. Следовательно, запрет нарушения исключительного права — это форма реализации негативной функции исключительного права. Во-вторых, осуществлена, на мой взгляд, подмена понятий: вместо конкретного запрета как элемента исключительного права Р. Мерзликина предлагает общий запрет, являющийся основой охранительной функции в гражданском праве, что присуще многим, кто недостаточно знаком с основами авторского и патентного права. Кстати, общий запрет правонарушения закреплен и в абзаце третьем п. 1 ст. 1229 ГК РФ: другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Однако кроме общего запрета в праве интеллектуальной собственности предусмотрен также конкретный (персональный) запрет, представляющий собой основу негативной функции исключительного права. Об этом четко указано в абзаце втором п. 1 ст. 1229: правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Главная особенность результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в отличие, например, от предметов вещного права, заключается в следующем: правообладатели, как правило, знают нарушителей своих прав и могут непосредственно направлять им уведомление о запрете дальнейшего правонарушения. Обычно в практике государств с развитым правопорядком подобные дела решаются в досудебном порядке путем заключения соответствующих лицензионных соглашений и дальнейшее использование становится правомерным. Как известно, в отличие от обычных товаров результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации очень уязвимы, как только они становятся известны широкому кругу лиц. Без государственной охраны они могут быть легко присвоены каждым, кто имеет необходимые средства для использования в целях извлечения прибыли. Отсутствие гарантированной правовой охраны означало бы, что лица, вложившие определенные средства в разработку результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, не смогли бы окупить свои затраты и вследствие этого не были бы заинтересованы в такого рода деятельности. Поэтому правообладателям со стороны государства предоставляется специальный инструмент в форме исключительного права, негативная функция которого проявляется в конкретном запрете правонарушения с возможностью всегда уладить конфликт путем соответствующего разрешения. Одновременно действует и общий запрет для третьих лиц несанкционированного использования чужих результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, который придает исключительному праву абсолютный характер. Представляется также целесообразным рассмотреть некоторые негативные последствия закрепления в отдельных главах части четвертой ГК РФ открытых (примерных) перечней действий по использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Иными словами, к настоящему времени перекос в сторону позитив ной функции исключительного права наглядно продемонстрировал серьезные просчеты разработчиков части четвертой Кодекса. Начнем с авторского права. В пунктах 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ особое внимание обращают на себя вводные слова: соответственно «в том числе» и «в частности». Указанный прием юридической техники означает, что установленный в данной статье перечень способов использования произведения является открытым (или примерным). Следует признать, что указанное нововведение является шагом назад по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Как известно, перечень контрафактных действий согласно пункту 2 ст. 16 Закона об авторском праве был исчерпывающим (или закрытым). Если в отношении собственных действий правообладателя открытый перечень способов использования произведения является вполне естественным и пригодным разве что для целей налогообложения и выплаты вознаграждения автору за служебное произведение, то в отношении других лиц, которые обвиняются в нарушении исключительного права (контрафакции), это довольно небезопасный инструмент, особенно в сфере уголовной ответственности за контрафакцию. Ошибочный подход к перечню контрафактных действий в российском законодательстве чреват серьезными осложнениями. Согласно статье 146 Уголовного кодекса РФ «Нарушение авторских и смежных прав» незаконное использование объектов авторского права или смежных прав влечет за собой помимо других, более мягких наказаний (штраф, обязательные работы, арест) лишение свободы на срок до двух лет, а по квалифицирующим признакам (деяния, совершенные: группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения) на срок до шести лет. Таким образом, статья 1270 ГК РФ открывает возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые непосредственно не указаны в законе, чем грубо нарушаются принципы возложения уголовной ответственности. Самое удивительное, что такой подход поддержал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» <16>. В пункте 4 Постановления Пленум Верховного Суда РФ указал: при установлении факта незаконного использования объектов авторских и смежных прав по смыслу статьи 146 УК РФ суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав. Такими действиями, по заключению Пленума Верховного Суда РФ, могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения. ——————————— <16> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7.
Упомянутый выше подход совершенно неприемлем в судебной практике государств с развитым правопорядком, которая прошла длительную эволюцию в своем развитии. Специфика исключительного права такова, что ответственность за нарушение (контрафакцию) наступает только за правонарушения, непосредственно указанные в законодательстве. Такой подход сложился исторически, поскольку на первом этапе развития авторского и патентного права главенствующую роль играла уголовная ответственность за контрафакцию, которая исключает примерный или открытый перечень преступных деяний. В настоящее время акценты сменились, на первый план вышла гражданско-правовая ответственность, которая в ряде стран является единственным видом ответственности за контрафакцию. Однако традиционный подход к формулировке перечней контрафактных действий остался прежним — такие перечни закрепляются в законодательствах как исчерпывающие или закрытые. Что касается примерного перечня способов использования произведения (он же играет роль запрещенных без согласия правообладателя, т. е. контрафактных действий), который практически не встречается в законодательствах других стран, то представляется целесообразным ограничить на практике его негативные последствия, особенно в сфере уголовной ответственности. Полагаю, правонарушитель может привлекаться к уголовной ответственности только за те действия, которые непосредственно указаны в пункте 2 ст. 1270 ГК РФ, дабы избежать возложения уголовной ответственности независимо от вины (или безвиновной ответственности), что совершенно неприемлемо в уголовном праве. Да и в сфере гражданско-правовой ответственности назначение такой санкции, как возмещение убытков, должно ограничиваться только включенными в перечень пункта 2 ст. 1270 ГК РФ способами использования произведения. В отношении других возможных способов использования произведения должен применяться такой способ защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право. Но идеальным вариантом решения данной проблемы было бы внесение соответствующих изменений в часть четвертую ГК РФ, которые бы установили закрытые перечни контрафактных действий, в том числе в отношении других результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Открытый перечень способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, установленный в статье 1358 ГК РФ, сказался, причем самым неблагоприятным образом, на содержании уже упоминавшегося Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14. В пункте 10 этого Постановления Пленум Верховного Суда РФ указал: следует также считать незаконным использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия хотя бы одного из патентообладателей, поскольку порядок использования указанных объектов может определяться договором между обладателями патента. Вполне очевидно, что указанный случай является примером договорной ответственности, в соответствии с которой на виновную сторону могут возлагаться меры гражданско-правовой, а не уголовной ответственности. В приведенном случае сообладатель патента по своему статусу не может быть признан нарушителем патента, он может нести ответственность по правилам договорной (гражданско-правовой) ответственности. Как и в случае с авторским правом, нетрадиционный подход к перечню контрафактных действий в российском законодательстве чреват серьезными осложнениями, особенно в сфере уголовной ответственности за нарушение патента. Согласно статье 147 УК РФ «Нарушение изобретательских и патентных прав» незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца влечет за собой помимо других, более мягких наказаний (штраф, обязательные работы, арест) лишение свободы на срок до двух лет, а по квалификационным признакам (совершение деяния группой лиц по предварительному сговору; организованной группой) — на срок до пяти лет. Выходит, ГК РФ открывает возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые непосредственно не указаны в законе, что грубо нарушает принципы возложения уголовной ответственности. В сфере товарных знаков также закреплен примерный перечень действий по использованию товарного знака (п. 2 ст. 1484 ГК РФ), о негативных последствиях которого указывалось ранее на примере результатов интеллектуальной деятельности. Такие негативные последствия могут проявиться и в отношении товарных знаков. Кроме того, хотелось бы отметить одно широко распространенное заблуждение (как в литературе, так и в правоприменительной практике) относительно перечня действий по использованию товарного знака. Сначала это заблуждение проявлялось в отношении статьи 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в настоящее время оно распространяется на статью 1484 ГК РФ. Дело в том, что весь перечень действий по использованию товарного знака, в результате неудачной формулировки подпункта 1 п. 2 ст. 1484, ошибочно ассоциируется с введением товара в гражданский оборот. Иными словами, все эти действия считаются введением товара в гражданский оборот («являются элементами введения товара в гражданский оборот»), даже такие из них, которые по своей природе не могут быть таковыми никогда (например, изготовление (производство) продукта, его перевозка, хранение продукта, ввоз продукта на территорию Российской Федерации). Ярким примером такого заблуждения является позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная в пункте 15 информационного письма от 13 декабря 2007 г. N 122 <17>, согласно которой ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот. ——————————— <17> Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2.
Согласно такой позиции любой ввоз продукции, маркированной чужим товарным знаком, даже для личного потребления или не в целях перепродажи, может быть квалифицирован как нарушение исключительного права на товарный знак, что представляется необоснованным. Поэтому следует полагать, что ввоз на территорию Российской Федерации товара, маркированного чужим товарным знаком, представляет собой самостоятельный способ использования товарного знака и может быть признан контрафакцией лишь в случае наличия у правонарушителя строго определенной цели — введение в гражданский оборот ввезенного на территорию России товара. Любой иной ввоз такого товара на российскую территорию либо гражданами для собственных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, либо юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями для использования в собственном производстве, а не в целях последующей перепродажи является легитимным. Указанный выше вывод распространяется и на такие действия, как производство товара, его перевозка и хранение. Они могут быть признаны противоправными, если правонарушитель преследует цель введения товара, маркированного чужим товарным знаком, в гражданский оборот. А к действиям по введению товара в гражданский оборот следует отнести предложение к продаже, продажу, демонстрацию на выставках и ярмарках. В качестве примеров иного введения в гражданский оборот можно назвать сдачу в аренду, передачу товара в залог. Как указано в статье 129 ГК РФ, оборотоспособность определяется через отчуждение или переход от одного лица к другому объектов гражданских прав. Следовательно, судя по определению понятия оборотоспособности объектов гражданских прав, производство товара, его хранение, его перевозка или его ввоз на территорию Российской Федерации никак нельзя отнести к отчуждению или переходу прав на объекты. Иными словами, введение товара в гражданский оборот обязательно связано с действиями, в результате чего товары переходят или могут потенциально перейти (например, предложение к продаже) от одного лица к другому.
IV
В заключение представляется целесообразным сделать несколько выводов относительно содержания исключительного права на объекты интеллектуальной собственности. Проведенный анализ показал, что доктрина раскололась на две части с диаметрально противоположными позициями в отношении функций исключительного права: либо только позитивная функция, либо только негативная функция. Сторонники только позитивной функции игнорируют нормы, в которых установлены как общий, так и конкретный запреты нарушения исключительного права. Такой односторонний подход в определении содержания исключительного права уже сказался самым неблагоприятным образом на соответствующих решениях высших судебных органов нашей страны. Сторонники преимущественно негативной функции исключительного права привели достаточно весомые доводы в пользу в определенных случаях главенствующей роли права запрета, игнорируя, однако, правовую реальность, т. е. наличие норм, определяющих позитивную функцию исключительного права. При этом сторонники как позитивной, так и негативной функций исключительного права не принимают во внимание взаимодействие антимонопольного законодательства с законодательством об интеллектуальной собственности. Иными словами, игнорируется легальность патентной монополии и других монополий, основанных на исключительных правах, которые подтверждаются положениями антимонопольного законодательства (не вполне четко и всесторонне в нынешней редакции Закона о конкуренции). Позитивная функция исключительного права, через взаимосвязь с антимонопольным законодательством, получила свое обоснование в качестве легальной монополии. Правообладатель может не только обладать фактической монополией (как это было в России в начале XX в.), но и законно использовать свое доминирующее положение на рынке, невзирая на соответствующие положения антимонопольного законодательства. Через позитивную функцию проявляется публично-правовой аспект исключительного права, его привязанность к государственному волеизъявлению. Однако в российском праве не все урегулировано в сфере позитивной функции исключительного права, в том числе не определены, какие условия лицензионных соглашений следует признавать ограничивающими конкуренцию и на этом основании запрещать их. В государствах с развитым правопорядком данные вопросы уже давно нашли свое решение. Хотя, строго говоря, данная проблематика относится уже к сфере распоряжения исключительным правом, но она близко соприкасается с правом использования. Негативная функция, отражающая прежде всего гражданско-правовой аспект исключительного права, в наших условиях, когда сформулированы открытые перечни способов использования объектов интеллектуальной собственности, которые одновременно играют роль запрещенных (контрафактных) действий, может привести к неблагоприятным последствиям для граждан и юридических лиц, особенно в сфере административной и уголовной ответственности за нарушение исключительного права. Подводя итоги, можно сделать вывод: содержание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности характеризуется как позитивной функцией (правомочие использования), так и негативной функцией (правомочие запрета). Вряд ли уместно выделять какую-то из этих функций в качестве главенствующей, поскольку в интересах правообладателя они играют различную роль, причем каждая из них является важной. В этом и заключается концепция единства позитивной и негативной функций исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, в которой отражены особенности самого института исключительного права.
Библиография
Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Авторское право и смежные права: Учебник / Под ред. И. А. Близнеца. М.: Проспект, 2010. Гаврилов Э. П. Права на интеллектуальную собственность в новом Гражданском кодексе РФ // Государство и право. 1995. N 11. Дедков Е. Пресечение и запрещение нарушения исключительного права // Хозяйство и право. 2011. N 2. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2005. Лабзин М. В. Содержание исключительного права при отсутствии возможности использовать охраняемый объект // Патенты и лицензии. 2010. N 4. Лабзин М. В. Право запрещать как юридическое содержание исключительного права // Патенты и лицензии. 2009. N 7. Мерзликина Р. Современное состояние права интеллектуальной собственности в системе российского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 5. Оноприенко О. Ф. Интеллектуальные права на селекционные достижения в России // Патенты и лицензии. 2010. N 3. Пиленко А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1902. Т. 1. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. СПб., 1912.
