Батрова Татьяна, к. ю.н., доцент кафедры государственно-правовых и гражданско-правовых дисциплин Рязанского филиала МосУ МВД России.
Столь часто обсуждаемая деятельность торговых сетей сравнительно недавно стала объектом внимания законодателя. Ей посвящена значительная часть положений Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». Этот документ был призван защитить товарные рынки от неконтролируемого расширения торговых сетей, а также нормализовать их отношения с поставщиками. Однако на сегодняшний день ситуация практически не изменилась — дискриминационная политика торговых сетей в отношении поставщиков сохраняется.
Для обеспечения хороших продаж своего товара поставщики готовы идти на любые (даже дискриминационные) условия договоров, заключаемых с торговыми сетями.
Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (Закон о торговле) установил ряд ограничений, запретов и требований в отношении работы торговых сетей, которые условно можно подразделить на несколько групп.
1. Ограничения на расширение торговых сетей, призванные предотвратить вытеснение с рынка иных хозяйствующих субъектов. Законом, в частности, установлено, что если сеть занимает в отдельно взятом регионе более 25% торгового рынка, то такому сетевику запрещается приобретать или арендовать дополнительные торговые площади в этом регионе (ст. 14 Закона о торговле).
2. Требования, связанные с выбором контрагентов. Согласно Закону о торговле, торговая сеть обязана обеспечить поставщику доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки товаров и о существенных условиях такого договора. Также установлен запрет на создание дискриминационных условий, включая создание препятствий для доступа на рынок или выхода из него других хозяйствующих субъектов и нарушение установленного порядка ценообразования (ст. 9, 13 Закона о торговле).
3. Ограничения и запреты на включение в договоры с поставщиками таких положений, которые защищали бы сети от невыгодных для них условий. Так, Закон о торговле запрещает сетям включать в договор с поставщиками следующие условия:
— о запрете на заключение поставщиком договоров поставки продовольственных товаров с другими субъектами, осуществляющими торговую деятельность;
— об ответственности за неисполнение обязательств по поставке товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;
— о предоставлении сетям сведений о заключаемых поставщиком договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;
— о внесении поставщиком платы за право поставок товаров в торговую сеть или в открываемые торговые объекты;
— о внесении поставщиком платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;
— о возмещении поставщиком убытков в связи с утратой или повреждением товаров, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине торговой организации;
— о возмещении поставщиком затрат, не связанных с исполнением договора поставки;
— о возврате поставщику товаров, не проданных по истечении определенного срока, и другие аналогичные условия (ст. 13 Закона о торговле).
4. Ограничения на выбор способов сбыта товаров, создающих необоснованные конкурентные преимущества для отдельных участников рынка.
Бонус и кредит
Законодателем также была предпринята попытка урегулировать вопрос о бонусах и коммерческом кредите. В частности, были установлены:
1) ограничение размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у поставщика продовольственных товаров или определенного количества продовольственных товаров, 10% от цены товара;
2) запрет выплаты вознаграждения в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством РФ;
3) запрет включения в цену договора поставки иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора;
4) ограничение предельных сроков оплаты поставленного товара, которые ставятся в зависимость от сроков годности продовольственных товаров;
5) запрет на заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.
Подобная конкретизация условий взаимодействия поставщиков и торговых сетей должна была нивелировать проблемы, возникавшие при применении Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», который, как показала практика, не обеспечивает необходимого уровня защиты рынка.
Так, по одному из дел Управление ФАС по Республике Татарстан установило, что в соглашениях о поставке продовольственных товаров, заключенных в 2007 году между поставщиками и торговыми компаниями, обладающими розничными торговыми сетями, имеются схожие, весьма невыгодные для поставщиков условия, например, об оплате различного рода услуг, о всевозможных взносах, вознаграждениях и скидках, о различного рода финансовой ответственности за неисполнение договоров. Попытки предприятий-поставщиков отказаться от таких условий вели к отказу торговых сетей от заключения с ними договоров поставки. Антимонопольная служба усмотрела в этом нарушение Закона о защите конкуренции, так как пришла к выводу, что действия торговых компаний были согласованы между собой, а договоры сетевиков имели схожие, невыгодные для поставщика условия. ФАС выдала сетям соответствующие предписания, которые сетевики оспорили в суде. Однако, в отличие от антимонопольного органа, суды первых трех инстанций никаких нарушений действующего законодательства в данном деле не обнаружили. Они сочли, что со стороны сетей никакого навязывания невыгодных условий поставщикам не было. Имело место лишь формальное сходство отдельных положений договоров поставки, заключенных между поставщиками товаров и торговыми компаниями (Постановление ФАС ПО от 02.10.2008 по делу N А65-3185/08).
Президиум ВАС РФ, отменяя эти решения, указал, что согласованность действий сетей может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Соответствующий вывод может быть сделан исходя из фактических обстоятельств дела (см. п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. По мнению Президиума ВАС РФ, судам следовало дать оценку действиям сетевиков в совокупности и взаимосвязи с представленным антимонопольным органом аналитическим материалом, доводами и доказательствами, связанными как с товарным рынком, так и с формированием на нем договорных связей (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08).
Дискриминация сохраняется
Впрочем, нельзя сказать, что ситуация кардинально изменилась с принятием Закона о торговле. О том, что до сих пор сохраняется дискриминационная политика торговых сетей в отношении поставщиков, говорит и антимонопольная служба.
Несмотря на существующие ограничения, введенные Законом о торговле, и сейчас сетевые компании имеют вполне легальный способ увеличить доход за счет заключения отдельного договора возмездного оказания услуг, перечень которых фактически зависит от фантазии ритейлера. В частности, речь может идти об оплате поставщиком услуг по обработке товара, мерчандайзингу, проведению промоакций, установке оборудования поставщика, выкладке товара в определенной зоне, консультированию потребителей в месте размещения товаров, оказанию поставщику информационных услуг (например, предоставление данных о динамике розничного и/или мелкооптового товарооборота в торговых объектах торговой сети) и т. п.
Запрет на включение в договор поставки условий о совершении в отношении товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и иных услуг, направленных на их продвижение, а также заключение договора поставки путем понуждения к вступлению в отношения по оказанию возмездных услуг подобного рода выглядит несколько наивно. Доказать навязывание договора, равно как и отдельных его условий, практически невозможно. Кроме того, очевидно, что поставщик скорее оплатит предлагаемые ему услуги, заботясь о скорейшем сбыте товара, чем будет доказывать факт принуждения к заключению сопутствующих договоров.
Дело в том, что здесь присутствует обоюдный интерес: для поставщика внесение этой платы обеспечивает ему «место под солнцем», точнее — на полке, а торговой сети дается возможность выбора поставщика. Есть даже мнение, что бонусы помогают отсечь некачественную продукцию. Последнее, впрочем, сомнительно, поскольку производство качественной продукции стоит дорого, что неизбежно отражается и на ее себестоимости, и поставщик вряд ли может позволить себе увеличивать ее стоимость за счет крупных бонусов сетям.
Еще один легальный механизм — проведение тендеров на право заключения договоров поставки товаров, которые формально не подпадают под ограничение, установленное п. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ, поскольку в нем речь идет о вознаграждении за приобретение определенного количества товаров, а не за сам факт заключения договора на предлагаемых торговой сетью условиях. Причем торговые сети могут легко обосновать необходимость проведения таких тендеров заботой о надлежащем удовлетворении спроса потребителей за счет налаживания стабильных поставок определенных видов товаров. Наконец, нельзя исключить и применения системы скидок от закупочной цены, предоставления которых требуют сети от поставщиков.
В результате единственным ощутимым плюсом принятия Закона стала возможность отнесения на себестоимость дополнительных выплат сетям по договорам, что неизбежно отражается и на цене реализуемого товара. Не стоит сбрасывать со счетов и то, что ряд компаний собирает эти деньги неофициально. Еще более «интересной» практикой представляются «бесплатные поставки» товаров в размере тех же бонусов, что вызывает вопросы с точки зрения как гражданского, так и налогового законодательства.
Более действенным пока, судя по всему, является запрет осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего его элементы. Так, суд подтвердил правомерность выводов Амурского УФАС России о наличии в действиях ООО «Бетта» и ООО «Ясьмень» по осуществлению торговли с использованием агентского договора признаков ограничения конкуренции при оптовой реализации продовольственных товаров, поскольку они создавали преимущества для ООО «Ясьмень» по отношению к иным поставщикам продовольственных товаров, осуществляющим поставки товара в торговую сеть ООО «Бетта» с использованием договоров купли-продажи (см. решение АС Амурской области от 05.03.2011 N А04-5556/2010).
В целом выход из создавшейся ситуации видится в конкретизации положений Закона и совершенствовании правоприменительной практики, в том числе путем разработки соответствующих разъяснений ВАС РФ. Вместе с тем нельзя не признать, что установление законодательных запретов проблему не решит, поскольку ее корни лежат в сложившейся практике ведения бизнеса, которая до определенных пределов устраивает всех.
В этих условиях, возможно, более действенными могут оказаться негосударственные средства регулирования торговли, примером чего может служить Кодекс добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания от 17.06.2009, разработанный Ассоциацией компаний розничной торговли (АКОРТ). Правда, существенным недостатком Кодекса является придание его положениям статуса деловых обыкновений. А значит, и применять их необязательно.
