ЭКОНОМИЧЕСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ, ФИНАНСОВАЯ КОНСТИТУЦИЯ И ПРИВАТИЗАЦИЯ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ <*>, <1>
Г. Н. АНДРЕЕВА
——————————— <*> Andreeva G. N. Economic constitution, the financial constitution, and privatization in other countries. <1> В данной научной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта «Конституционные пределы приватизации» (N 11-04-0033), выполненного в рамках программы «Научный фонд НИУ-ВШЭ» в 2011 г.
Андреева Галина Николаевна, доцент кафедры финансового права НИУ — ВШЭ, кандидат юридических наук, доцент.
Масштабные приватизационные процессы, получившие широкое распространение в последние десятилетия в разных регионах мира, придают особую актуальность исследованиям конституционных механизмов приватизации в рамках экономической и финансовой конституции. Процессы приватизации в правовом государстве осуществляются не произвольным образом, а на основе соответствующих конституционных норм и механизмов. Опыт, накопленный зарубежными странами, представляет значительный интерес и для Российской Федерации, поскольку показывает возможные варианты решения существующих в этой области проблем, расширяя поиск оптимальных подходов и решений.
Large-scale privatization process, widespread in recent decades in different regions of the world, give special importance of the constitutional mechanisms of the privatization of research into economic and financial constitution. Privatization processes are carried out in the rule of law is not arbitrary, but based on the relevant constitutional norms and mechanisms. The experience gained by foreign countries, is of considerable interest to the Russian Federation, because it shows the possible solutions to existing problems in this area, expanding the search for the best approaches and solutions.
Масштабные приватизационные процессы, получившие широкое распространение в последние десятилетия в разных регионах мира, придают особую актуальность исследованиям конституционных механизмов приватизации в рамках экономической <2> и финансовой конституции <3>. Процессы приватизации в правовом государстве осуществляются не произвольным образом, а на основе соответствующих конституционных норм и механизмов. Опыт, накопленный зарубежными странами, представляет значительный интерес и для Российской Федерации, поскольку показывает возможные варианты решения существующих в этой области проблем, расширяя поиск оптимальных подходов и решений. ——————————— <2> О многозначности понятия экономической конституции см. специально посвященную этому статью автора: Андреева Г. Н. К вопросу о понятии экономической конституции // Конституционное и муниципальное право. М., 2010. N. 7. В данном случае понятие экономической конституции используется в узком смысле, и под ней понимается совокупность определенным образом взаимосвязанных конституционных норм, принципов и целей конституционного регулирования. <3> За время существования теории финансовой конституции в ее современном понимании появилось значительное число определений понятия финансовой конституции. В 60-е годы понятие финансовой конституции стало самостоятельным предметом исследования немецкого ученого Клауса Ульзенхаймера, который обстоятельно проанализировал наиболее распространенные определения понятия и результаты изложил в своей книге «Исследования понятия финансовой конституции» (Ulsenheimer K. Untersuchungen zum Begriff Finanzverfassung // Beitrage zur Erforschung der wirtschaftlichen Entwicklung. H. 13. Stuttgart, 1969. IX, 131 S.). Это многозначное по своей природе понятие в данном случае используется в узком смысле, в значении, аналогичном вышеуказанному значению экономической конституции: как совокупность определенным образом взаимосвязанных конституционных норм, регулирующих отношения в сфере публичных финансов.
1. Понятие приватизации
Понятие приватизации в научной литературе используется в узком и широком значении. В узком смысле под приватизацией понимается процесс перехода публичной собственности в частную собственность на основе соответствующих законодательных положений и решений органов государства. Данное понимание приватизации длительное время было преобладающим. Углубленный научный анализ процессов взаимодействия публичного и частного сектора (в том числе и в социологическом плане), роли государства в экономике привел к распространению широкой трактовки приватизации как перехода публичной собственности в руки частного сектора в разных формах (продажа государственной собственности частным собственникам, замена предоставляемой ранее непосредственно государством услуги услугой, предоставляемой частной фирмой через контрактную систему, переход от исключительно государственной ответственности за условия жизни общества к совместной ответственности государства и частных институтов, переход принятия решений от государственных структур к частным институтам и общественности <4>). ——————————— <4> Подробнее о широком понимании приватизации см.: Талапина Э. В. Приватизация публичных предприятий во Франции // Цивилист. М., 2006. С. 104.
Это отразилось и на понимании приватизации в правовой науке. Обобщая результаты проведенных исследований, испанский специалист по административному экономическому праву Риккардо Риверо Ортега отмечает, что данный термин многозначен и обозначает разные явления реальности. Для целей анализа правовых аспектов приватизации он выделяет три типа приватизации: формальную, материальную и патримониальную <5>. Под формальной приватизацией понимается проведение администрацией соответствующих предусмотренных конституцией и законодательством процедур, в результате которых статус объектов публичной собственности изменяется и они официально переходят в частную собственность. Материальная приватизация имеет место в случае, когда формально смены собственника не происходит, т. е. собственник остается прежним, однако материально закрепленная за публичной администрацией деятельность, для которой предназначены данные объекты права собственности, осуществляется частными фирмами на основе выдачи им концессий (классический вариант) либо заключения различного рода договоров, создания смешанных предприятий и т. д. Наконец, патримониальная <6> приватизация состоит в продаже принадлежащей публичным образованиям (государству, автономиям, субъектам федерации, муниципиям) доли в предприятиях частного сектора, что является отказом от прямой интервенции в частный сектор со стороны государства и иных публичных образований для обеспечения поставок или гарантирования предоставления услуг, с которыми частный сектор справляется сам. ——————————— <5> Rivero Ortega R. Derecho administrativo economico. 5 ed. Madrid: Marsial Ponds, 2010. P. 35. <6> От исп. Patrimonio — термина, который на русский нередко переводится как «собственность» (что должно отражать степень защиты соответствующего имущества), но лучше передает термин «достояние», с той оговоркой, что регулирование статуса этого имущества весьма существенно отличается от российского.
Рассмотрим, какие конституционные механизмы экономической и финансовой конституции задействованы в каждом из типов приватизации.
2. Формальная приватизация
Этот тип приватизации требует решения целого ряда конституционно-правовых проблем, задействования различных конституционных механизмов, но в рамках рыночных вариантов экономической конституции. Модель экономической конституции социалистических стран не предусматривает приватизационных механизмов, поскольку она нацелена на социалистическое строительство, закрепление определяющей роли обеспечивающей его государственной собственности и не может даже по идее содержать способы ее уменьшения. Экономическая конституция стран с рыночной экономикой (как с развитой рыночной экономикой, так и в развивающихся странах), напротив, содержит необходимые механизмы для решения вопроса о том, какое именно государственное (или муниципальное) имущество можно приватизировать и каким образом. Ответ на вопрос о том, какое имущество, являющееся государственной или муниципальной собственностью, может быть объектом приватизации, содержится в конституционных положениях о соответствующем виде собственности. Они существуют в двух основных вариантах. Первый вариант представлен конституционными положениями о публичной собственности стран с четким делением права на публичное и частное, причем там, где это деление последовательно проведено, в том числе и в отношении собственности публичных образований (например, страны романо-германской системы права). В этих странах в составе собственности государства и других публичных образований четко выделено «ядро» — имущество в публичной собственности, так называемое domaine public <7>. Общее правило состоит в том, что имущество в публичной собственности появляется не произвольным образом на основе усмотрения административных органов, а вследствие осуществления публичной функции и его статус прямо предопределен обеспечением этой функции. Особый правовой статус публичной собственности выражается в принципах, обеспечивающих ее повышенную защиту: использования по назначению и охраны от использования не по назначению, неотчуждаемости, неприменения сроков давности и невозможности обращения на него взыскания, причем они применяются ко всем видам публичной собственности, как к государственной, так и к муниципальной. Указанные принципы означают, что имущество, находящееся в публичной государственной собственности, не может быть каким-либо предусмотренным гражданским правом способом изъято в пользу третьих лиц, в том числе продано, подарено, передано в пользование и т. д. В случае если это произойдет, оно подлежит возвращению прежнему владельцу (государству) независимо от того, сколько времени прошло с момента получения данного имущества третьими лицами, а сделки с данным имуществом являются незаконными и ничтожными. Таким образом, переход указанного имущества к другому владельцу может быть только временным и незаконным. Установление данного принципа служит гарантией изъятия данного объекта из гражданского оборота, подчинения его режиму публичной собственности и осуществления публичной функции. В странах романо-германской системы права эти принципы нередко прямо закрепляются в конституциях. Так, согласно ст. 132 Конституции Испании 1978 г. «закон регулирует правовой режим публичного… имущества, исходя из принципов его неотчуждаемости, неприменимости срока давности, невозможности обращения на него взыскания, а также охраны его от использования не по назначению». Конституционные положения о данном виде имущества определяют, таким образом, границы приватизации, делая соответственно регулирующую их часть экономической конституции неизменной. ——————————— <7> Термин происходит из Франции, где наиболее разработана доктринальная сторона такого регулирования. В соответствующих языках дается калька с данного термина (например, в испаноязычных странах — dominio publico), которая и используется в конституциях.
В отличие от этого имущество, отнесенное к частной государственной или частной муниципальной собственности (domaine prive), может быть приватизировано, хотя и с помощью особых, прямо предусмотренных законодательством процедур. После Второй мировой войны антикризисная экономическая деятельность государства привела к национализации в довольно значительных масштабах предприятий различных отраслей промышленности, значительная часть которых к настоящему времени приватизирована в ходе волны приватизаций конца XX — начала XXI в. Статус объектов национализированной производственной собственности, принадлежавшей государству, определялся каждым государством во время национализации. Они могли стать объектами и частной, и публичной государственной собственности, в последнем случае в отношении объектов производственной устанавливался несколько отличающийся режим публичной собственности: в случае необходимости допускалась приватизация (т. е. отчуждение) данного имущества на основе специальных законов и по специально урегулированным процедурам. Так, в Конституции Конго 1992 г. в целом воспроизведена французская модель публичной и частной государственной собственности. Статья 62 этой Конституции устанавливает общий принцип священности и неприкосновенности публичного имущества, но при этом в Конституции особо оговаривается статус объектов производственной собственности, принадлежащей государству, поскольку определено, что вопросы перехода собственности на предприятия из публичного сектора в частный относятся к сфере регулирования законом (абзац 1 ст. 104). В рассмотренном варианте стран с четким делением частной и публичной сферы, распространенным и на государственную и муниципальную собственность, определение допустимости приватизации указанного имущества достаточно просто и сводится к выяснению установленного для него статуса, который либо изначально исключает приватизацию, либо допускает ее в случае необходимости. Второй вариант конституционного регулирования допустимости приватизации в отношении государственного и муниципального имущества представлен странами, где такое деление государственного имущества отсутствует. В некоторых конституциях в этом случае регулируется и возможность отчуждения государственного имущества, но для этого устанавливаются специальные условия. Обычно как минимум этот процесс ставится под контроль парламента. Так, согласно § 92 Конституции Финляндии 1999 г. «государственная собственность может передаваться только с согласия Эдускунты (парламента. — Г. А.) и в соответствии с законом». Параграф 9 главы 9 шведской Формы правления 1974 г. гласит: «Риксдаг устанавливает в требуемом объеме принципы управления государственной собственностью и распоряжения ею. Риксдаг вправе при этом предписать, что конкретная мера не может быть принята без его разрешения». Согласно ст. 40 Конституции Исландии 1944 г. «никакое государственное недвижимое имущество или права на него не могут быть отчуждены или использованы каким-либо иным образом иначе, чем специально уполномоченным законом государственным органом». Таким образом, и в этом варианте нормы, составляющие экономическую конституцию, либо препятствуют приватизации, заставляя законодателя серьезно взвешивать свое решение, либо ставит его в определенные рамки. При этом вопрос о приватизации того или иного имущества неизбежно «индивидуализируется» и решается применительно к каждому виду имущества отдельно. Ориентиром при принятии решения о допустимости приватизации служит необходимость сохранения данного имущества для выполнения соответствующей государственной функции. Большинство конституций постсоциалистических стран <8> относится ко второму варианту регулирования статуса государственной собственности. Для них критерием решения вопроса о допустимости приватизации служит наличие или упразднение соответствующей государственной функции. Эта же проблема существует и в России, где вопрос о допустимости приватизации того или иного имущества должен решаться на основе положений ст. ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации. ——————————— <8> Некоторые постсоциалистические страны восприняли идеи деления государственной собственности на публичную и частную, например Болгария, Румыния и некоторые другие.
Конституционные основы порядка проведения приватизации предполагают участие в нем прямо указанных в конституции (либо в изданных на ее основе законах) органов и использование установленных форм контроля и гарантий. В значительной части современных конституций по давно сложившейся традиции к числу таких наиболее фундаментальных гарантий относится установление в конституции требования ее проведения на основе решения парламента либо, что по существу также отсылает к решению парламента, на основании закона. В свою очередь, эта конституционная гарантия генетически связана с конституционной традицией, по которой регулирование статуса публичного имущества относится к сфере компетенции парламента. В некоторых странах при конституционном регулировании в этом случае специально выделяется приватизация. Так, согласно ст. 75 Конституции Аргентины 1853 г. в компетенцию Конгресса входит «решать вопрос об использовании и отчуждении земель, находящихся в собственности государства» <9> (п. 5). В Конституции Казахстана 1995 г. приватизация включена в перечень вопросов, относящихся к сфере деятельности парламента, наряду с режимом собственности, налогообложения и т. д. Статья 61 Конституции Казахстана гласит: «Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся… приватизации предприятий и их имуществ» (п. 8). Статья 165 Конституции Португалии 1976 г. относит к компетенции Ассамблеи Республики вопросы «приватизации средств производства и земли» (п. 1). ——————————— <9> Здесь и далее конституционные нормы, за исключением случаев изменения текста соответствующей статьи, цитируются по изданиям: Конституции государств Европы: В 3 т. М.: НОРМА, 2001; Конституции государств Америки: В 3 т. М.: НОРМА, 2006; Конституции государств Азии: В 3 т. М.: НОРМА, 2010.
Что касается публичных финансов, то для них формальная приватизация означает изменение потока средств в зависимости от ситуации следующим образом: либо стабильные доходы от использования публичного имущества (если таковые имелись) превращаются в разовое вливание в бюджет и на этом исчезают с поля правового регулирования, либо расходы, связанные с обслуживанием объектов права публичной собственности (если их использование влекло расходы из бюджета), трансформируются в разовое поступление средств в бюджет и также исчезают в дальнейшем из правового регулирования. С точки зрения финансовой конституции здесь важны исчезновение/появление соответствующей строки доходов/расходов в законе о бюджете; финансовый контроль за процессами приватизации, осуществляемый органами финансового контроля (счетными палатами и судами), статус которых также урегулирован, как правило, конституционно, а также обеспечение поступления средств в соответствующие фонды и их целевое использование. Конституционные положения о счетных палатах (счетных судах) обычно не упоминают специально о контроле за финансовыми средствами, поступившими в результате приватизации: такой контроль осуществляется в рамках общих полномочий этих органов осуществлять проверку поступления и использования публичных финансов. Что касается механизмов аккумулирования средств, поступивших в результате приватизации, то их принципы и правовые основы предопределяются общими механизмами управления и распоряжения публичными финансами. Обычно законодатель стремится не допустить утечек из бюджета и обеспечивает это, в том числе с помощью конституционных норм <10>. Положения, обеспечивающие поступление всех государственных средств (включая средства от приватизации, которые не являются в этом смысле исключением) в бюджет, встречаются в конституциях разных регионов мира и в рамках различных правовых систем. Однако наиболее детально аккумуляция публичных средств «проработана» в конституциях стран англосаксонской системы права, в которых повсеместно содержатся специальные положения о поступлении средств в Консолидированный фонд (или несколько фондов, создаваемых государством). ——————————— <10> Показательно в этом смысле положение ст. 115 Конституции Иордании 1952 г., которое гласит: «Все доходы от налогов и иных источников поступлений государству должны вноситься в казну и поступать в государственный бюджет, если иное не установлено законом. Средства казначейства ни в какой части не могут быть предназначены к расходованию или израсходованы по любому назначению иначе, чем установлено законом».
3. Материальная приватизация
Второй тип приватизации затрагивает, прежде всего, концессионное право и его конституционные основы. Конституционное регулирование предоставления концессий государством и иными публичными образованиями имеет уже достаточно долгую историю и является весьма разработанным, если брать опыт зарубежных стран в целом. Наиболее детальные положения о концессиях характерны для развивающихся стран. Это связано с тем, что в них еще не найдены оптимальные механизмы распоряжения природными ресурсами, последние же рассматриваются в качестве важного (в некоторых случаях основного или даже единственного) источника модернизации экономики и повышения уровня жизни населения. Конституционную основу для материальной приватизации составляет целая группа положений о концессиях. Во-первых, это положения о статусе природных ресурсов, прежде всего те, в которых говорится об их принадлежности государству, что служит препятствием для формальной приватизации, но оставляет возможность материальной приватизации. Такая норма содержится, например, в п. 5 ст. 135 Конституции Румынии 1991 г.: «Имущество, находящееся в публичной собственности, неотчуждаемо. При установленных законом условиях оно может передаваться в управление автономным государственным монополиям или публичным учреждениям либо сдаваться в концессию или внаем». Согласно ст. 175 Конституции Бразилии 1988 г. «на органах государственной власти в соответствии с предписаниями закона лежит обязанность обеспечения публичных служб либо непосредственно, либо на основании концессии или в разрешительном порядке, но всегда посредством представления конкурирующих предложений» <11>. В некоторых конституциях содержатся положения об управлении применительно к конкретной сфере деятельности или конкретному ресурсу. Так, в ст. 249 Конституции Эквадора 1998 г. установлено, что обязанность государства по распоряжению водными ресурсами и снабжению населения питьевой водой может осуществляться непосредственно государством или путем делегирования смешанным или частным фирмам, путем концессий, капитализации, путем акционирования собственности или в другой контрактной форме согласно закону. ——————————— <11> Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. 3-е изд. М., 2000. С. 502.
Материальная приватизация не затрагивает формальные основы экономической конституции, но фактически может существенно ее трансформировать, особенно если она проведена в пользу одного лица или группы лиц, тесно связанных с государственными органами, а не всего общества в целом. Чтобы избежать этого, на конституционном уровне в дополнение к приведенным выше механизмам вводятся ограничения по кругу лиц, которые могут выступать различного рода участниками приватизации, и по ее целям.
4. Патримониальная приватизация
Потребность в патримониальной приватизации возникает обычно в тех случаях, когда на конституционном уровне ранее была установлена возможность интервенции государства в сферу деятельности частного сектора (и установленный при этом статус национализированного имущества или создаваемых государством самостоятельно объектов производственной собственности допускал изначально возможность свободного распоряжения государства им), государство осуществило такую интервенцию, а затем уходит из частного сектора. Такая ситуация сложилась, например, в результате включения в ряд послевоенных европейских конституций положений о «социализации» <12>. Эти нормы, с одной стороны, закладывали основы интервенции государства в сферу, традиционно оставляемую частному сектору, с другой — создавали возможность «отступления» государства на прежние позиции. Участие государства в деятельности частного сектора является наиболее подверженной критике формой государственной деятельности в силу неизбежных неясностей ее смешанного публично-частного характера, повышенной коррупциогенности такой формы, дефицита ответственности и контроля <13>. Приватизация в виде продажи пакета акций, принадлежащих государству или иным публичным образованиям, снимает эти проблемы. Данная форма приватизации обладает, как вполне понятно, большей гибкостью в исполнении и предоставляет большую свободу органам государства в ее осуществлении, хотя нередко в конституциях встречаются и различного рода условия проведения такой приватизации <14>. Вместе с тем большая степень свободы в распоряжении указанным имуществом не отменяет общие процедуры и демократические принципы, установленные для деятельности администрации: в этом случае также должна быть обеспечена информированность населения об обоснованности действий администрации, транспарентность процесса приватизации и его доступность для общественного контроля. В странах, где администрация имеет повышенную склонность к закрытости своих действий, конституционный законодатель счел необходимым включить соответствующие положения в конституцию <15>. Патримониальная приватизация по идее придает экономической конституции более последовательно рыночный вид за счет уменьшения интервенции государства в частную сферу. ——————————— <12> Речь идет о положении действующей и в настоящее время преамбулы Конституции Франции 1946 г. о том, что «всякое имущество, всякое предприятие, эксплуатация которого имеет или приобретает черты национальной общественной службы или фактической монополии, должно стать коллективной собственностью»; ст. 43 Конституции Италии 1946 г., устанавливающей, что «в целях общей пользы закон может первоначально закрепить или же передать при условии выплаты компенсации государству, публичным учреждениям, объединениям трудящихся или потребителей определенные предприятия или категории предприятий, относящиеся к основным публичным службам или к источникам энергии или обладающие монопольным положением и составляющие предмет важных общественных интересов»; о положении ст. 15 Основного Закона ФРГ, позволяющем перевод в общественную собственность земли, недр, естественных ресурсов и средств производства; ч. 2 ст. 128 Конституции Испании 1978 г., согласно которой «признается право публичной инициативы в экономической деятельности. Закон может резервировать за публичным сектором важнейшие ресурсы или службы, особенно монополии, и в равной мере разрешать вмешательство в деятельность предприятий, когда того требуют общие интересы», и других. Подробнее о процессах социализации см.: Lypez Guerra L. Introducciyn al derecho constitucional. Valencia: Tirant lo branch, 1994. P. 169. <13> Rivero Ortega R. Op. cit. P. 36. <14> Например, ст. 60 Конституции Колумбии 1991 г. содержит следующее положение: «Когда государство отчуждает принадлежащие ему доли участия в капитале предприятия, оно обязано принять меры, направленные на демократизацию порядка приобретения акций данного предприятия, и предоставить его работникам, совместным организациям работников и предпринимателей, а также рабочим организациям особые условия доступа к указанной акционерной собственности. Порядок выполнения такой обязанности регулируется законом». <15> Так, в ст. 360 Конституции Гондураса 1982 г. установлен принцип обязательности проведения конкурсов или аукционов по государственным соглашениям о купле-продаже или аренде имущества.
Регулирование патримониальной приватизации в рамках финансовой конституции обеспечивается теми же нормами, что и при формальной приватизации. Анализ конституционного опыта зарубежных стран в сфере регулирования вопросов приватизации свидетельствует о существовании достаточно разнообразных механизмов, позволяющих создать правовую основу для проведения государством приватизации. Вместе с тем значительная часть конституционных положений нацелена на эффективное обеспечение государственных функций и в связи с этим защищает собственность государства и других публичных образований как материальную основу осуществления ими публичных функций от «спонтанных», необоснованных приватизаций.
