ГАРАНТИИ ЗАЩИТЫ ПРАВ УЧАСТНИКОВ ОТКРЫТОГО ЭЛЕКТРОННОГО АУКЦИОНА НА ПРАВО ЗАКЛЮЧИТЬ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ (МУНИЦИПАЛЬНЫЙ) КОНТРАКТ <*>
Н. Ю. ЧЕЛЫШЕВА
——————————— <*> Данная статья участвовала во Всероссийском конкурсе научных работ «Право бизнесу».
Челышева Наталья Юрьевна, старший преподаватель Уральской академии государственной службы (Уральский филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации), кафедра частного права.
Исследование, посвященное правовым вопросам защиты прав участников открытого электронного аукциона на право заключить государственный (муниципальный) контракт, является весьма актуальным. В статье исследован широкий круг вопросов в данной сфере. Выводы, изложенные автором, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Guarantees of protection of rights of participants of open electronic auction for the right to conclude state (municipal) contract N. Yu. Chelysheva
The research devoted to legal issues of protection of rights of participants of open electronic auction for the right to conclude state (municipal) contract is topical. The article studies a wide range of issues in the said sphere. The conclusions made by the author may be used in law-application practice.
Key words: state order, contract, electronic sales, competition, losses.
На протяжении последних лет практически все специалисты в области правового регулирования государственных закупок указывают на создание технологической инфраструктуры проведения электронных аукционов и торгов для государственных нужд как на одну из задач построения информационного общества. Значительным результатом работы в данной области стали разработка и принятие дополнений к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <1> (далее — Закон о размещении заказов) в виде главы 3.1 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме», введенной Федеральным законом от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ <2>. По статистике, экономия от использования этой технологии в закупках составляет порядка 20% от объема бюджета. В масштабах страны это может составить 230 миллиардов рублей <3>. Вместе с тем, как показывает практика, законодательные дополнения не стали панацеей от частых злоупотреблений чиновнического аппарата, нарушений правил конкуренции и иных прав субъектов малого предпринимательства. В связи с этим в качестве цели предстоящего исследования хотелось бы обозначить некоторые проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в ходе организации электронного аукциона, и по возможности предложить варианты их решения. ——————————— <1> СЗ РФ. 2005. N 30. Ч. 1. Ст. 3105; 2010. N 45. Ст. 5755. <2> Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран — участников форума «Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г., о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2283. <3> См.: Концепция развития законодательства до 2012 г., утверждена Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // СПС «Гарант».
Для реализации поставленной цели в первую очередь определим правовую природу организации аукциона в электронной форме, которая может быть рассмотрена через призму двух учений: о юридических фактах и о правоотношении. Например, П. С. Тарабаев определяет торги на размещение государственного (муниципального) заказа как юридическую процедуру (юридический факт), на основании которой у государственного (муниципального) заказчика и участника торгов возникают взаимные права и обязанности требовать заключения контракта на определенных условиях <4>. ——————————— <4> Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2009. С. 7, 15.
С другой стороны, обратим внимание на то, что само слово «организация» уже несет определенную смысловую нагрузку, заставляющую отнести рассматриваемые отношения к числу организационных, вопрос существования которых до настоящего времени остается дискуссионным в российском гражданском праве. В одном из последних исследований в этой области организационные отношения признаются гражданско-правовыми, содержание которых составляют действия неимущественного характера, направленные на возникновение и упорядочение имущественных либо личных неимущественных отношений <5>. Исходя из данной формулировки, электронные торги можно определить как неимущественные отношения, связанные с имущественными, по поводу возникновения права на заключение государственного или муниципального контракта. При этом законодатель не отождествляет аукцион и заключенный по его результатам контракт, а соотносит их соответственно как результат и средство его достижения. Характер правовых связей между организаторами и участниками аукционов вынуждает в дальнейшем рассматривать их именно как организационно-предпосылочные (образующие) отношения <6>. ——————————— <5> См.: Кирсанов К. А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2008. С. 8. <6> См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925 — 1989: Сб. статей. М., 2001. С. 163.
Также представляет интерес юридическая квалификация извещения о проведении электронного аукциона, которое, по мнению ряда авторов, представляет собой публичную оферту ко всем аккредитованным на электронной площадке субъектам принять участие в аукционе; подача заявки на участие признается акцептом, которым подтверждается соответствие участника требованиям, установленным в документации об электронном аукционе <7>. Однако извещение о проведении электронного аукциона, на наш взгляд, не обладает признаками публичной оферты, в которой должна быть выражена воля заключить договор с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Государственный (муниципальный) заказчик, напротив, путем проведения аукциона желает заключить договор только с победителем. Подача заявки на участие в электронном аукционе также не может быть признана акцептом, так как в ст. 442 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора при опоздании акцепта. Восстановление сроков для подачи заявок на участие в электронном аукционе Законом о размещении заказов не предусмотрено. Кроме этого, для возникновения обязательства из договора необходима согласованная воля двух и более лиц (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а обязательства из извещения о проведении электронного аукциона возникают из одностороннего волеизъявления государственного (муниципального) заказчика. В связи с этим извещение о проведении электронного аукциона некоторые авторы квалифицируют как одностороннюю сделку <8>. Однако односторонняя сделка — это действие, результатом совершения которого является возникновение правовых отношений, а извещение о проведении аукциона только «приглашает» к таковым. В связи с этим обоснованной представляется позиция П. С. Тарабаева, квалифицирующего извещение о проведении аукциона в качестве предложения делать оферты <9>. В этом случае подача заявки — оферта относительно будущего государственного (муниципального) контракта. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <7> См., например: Салина Л. Актуальные вопросы применения Закона о размещении заказов // Бюджетные учреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. N 11. См. также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2000. С. 226 — 227; Гатаулина Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. … к. ю.н. Краснодар, 2007. С. 28. <8> См., например: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 779; Кузнецов Д. В. Институт публичного конкурса (некоторые вопросы теории и практики) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М.; Екатеринбург, 2005. С. 359 — 361. <9> Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2009. С. 16.
В юридической литературе применяется категория «электронная коммерция», под которой понимается совокупность гражданско-правовых сделок, совершаемых с помощью средств связи и вычислительной техники, без составления бумажного носителя понятием — «электронная коммерция» <10>. Одним из направлений электронной коммерции является сегмент business-to-government (B2G), где в качестве участников электронной коммерции выступают юридическое лицо (коммерческая организация) и государство в лице своих органов, уполномоченных заключать (как правило, на конкурсной основе) электронным способом договоры на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд <11>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— <10> См.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010. С. 131. <11> См.: Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). М., 2003. С. 67.
С точки зрения права специфика процедуры проведения аукциона в электронной форме не должна сводиться только к техническому аспекту складывающихся отношений — отправке заявки по электронной почте и проведению аукциона в режиме on-line. По определению Д. Н. Сахабутдиновой, целью любых торгов является обеспечение законности и правомерности, выступающих основой объективности в процессе реализации и приобретения имущества <12>. Специфическая цель электронного аукциона заключается в предоставлении максимально равных возможностей потенциальным поставщикам для выигрыша. ——————————— <12> Сахабутдинова Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. … к. ю.н. Казань, 2007. С. 11.
Получение эффективных результатов в сфере осуществления госзакупок должно быть обеспечено принципами свободы договора, юридического равенства участников, добросовестности их поведения, а также проведения торгов в условиях прозрачности и конкурентоспособности всех участников. Обозначенные принципы правового регулирования размещения госзаказов до настоящего времени не нашли четкого отражения в законодательстве, но их определение на уровне доктрины поможет установить необходимые ориентиры для дальнейшего развития правового регулирования <13>. ——————————— <13> В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусмотрена необходимость регламентации закупок в целях: а) обеспечения максимальной экономичности и эффективности закупок; б) расширения и стимулирования участия в закупках поставщиков независимо от государственной принадлежности; в) развития конкуренции между поставщиками; г) обеспечения справедливого и равного отношения ко всем поставщикам; д) обеспечения открытости процедур. По мнению Л. В. Андреевой, данные положения можно рассматривать в качестве принципов осуществления закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд. Однако в рамках настоящего исследования хочется рассмотреть именно специфику применения основных начал российского гражданского законодательства в правовом регулировании отношений по размещению госзаказов.
Рассмотрим каждый из названных принципов. В соответствии с принципом свободы договора стороны свободны как в выборе условий договора, так и в выборе контрагентов <14>. Цель проведения аукциона — нахождение добросовестного, экономически благоприятного контрагента. В настоящее время в торгах могут принять участие все желающие, что приводит к появлению большого количества недобросовестных поставщиков и как следствие — к срывам поставок товаров. ——————————— <14> Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2009. С. 411.
В ст. 41.3 Закона о размещении заказов регламентирован порядок аккредитации участников размещения заказа на электронной площадке для обеспечения доступа к участию в открытых электронных аукционах. Все необходимые для аккредитации документы и сведения направляются в электронной форме, в том числе — учредительные документы. Согласно ст. 52 ГК РФ юридически полноценный учредительный документ — это его первоначальная редакция со всеми изменениями, внесенными с момента создания до момента подачи заявления об аккредитации. Таким образом, субъект, долго функционирующий на рынке, должен представить копии всех документов, даже с незначительными изменениями (например, с изменением юридического адреса). Отступление от этого правила влечет риск в неполучении аккредитации по формальным признакам (п. 6 ст. 41.3 Закона о размещении заказов). Также порождает проблему неясность требования о предоставлении решения об одобрении или о совершении по результатам открытых электронных аукционов сделок от имени участника размещения заказа — юридического лица с указанием сведений о максимальной сумме одной такой сделки. Согласно подп. 8 п. 2 ст. 41.3 Закона о размещении заказов, в случае если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено законодательством России и/или учредительными документами, данное решение принимается в порядке, установленном для принятия решения об одобрении крупной сделки. В иных случаях данное решение принимается лицом, уполномоченным на получение аккредитации от имени участника размещения заказа — юридического лица. Решение же об одобрении сделки согласно, например, Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <15> требуется для сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, и для сделок с имуществом, стоимость которого более десяти процентов балансовой стоимости активов, определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Таким образом, из заданных законодателем условий следует вывод о том, что решение об одобрении возможно принять только по конкретной сделке, а не по неопределенному количеству сделок с неизвестными ценовыми показателями и неизвестными потенциальными контрагентами, как того требует порядок аккредитации участников размещения заказа. Таким образом, по мнению Т. П. Ерофеевой и А. Ю. Шихова, нормы об аккредитации включают необходимость представления документа, который даже теоретически не может быть создан. Если участник размещения заказа на момент подачи заявления об аккредитации представит информацию о сумме сделки, которая может потребовать в будущем решения об одобрении, она будет действительна только по состоянию на дату ее предоставления и в процессе хозяйственной деятельности в период аккредитации (три года) может существенно меняться в зависимости от результатов этой деятельности <16>. Несоответствие же предоставленной при аккредитации информации данным на момент участия в аукционе является основанием для отказа участнику в заключении контракта. ——————————— <15> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2011. N 1. Ст. 21. <16> Ерофеева Т. П., Шихов А. Ю. Электронный аукцион: тем, кто экономит свое время // Руководитель бюджетной организации. 2010. N 7.
Наглядным примером признания заявки не соответствующей требованиям документации об аукционе по формальным основаниям является случай, когда участник, предложивший признанную лучшей цену контракта, подписал заявку через уполномоченное лицо, доверенность которого не была прикреплена к заявке. Тот факт, что доверенность подписавшего лица была размещена в реестре доверенностей, содержащемся в личном кабинете участника, не подтвердил правомочность подписания заявки <17>. Изложенные и иные подобные законодательные требования препятствуют не только оперативности размещения госзаказов, но и отрицательно влияют на объективность определения победителя. ——————————— <17> Пункт 4 Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии, оператора электронной площадки при проведении открытых аукционов в электронной форме в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2011) // СПС «Гарант».
Подчеркнем, что в Законе о размещении заказа практически ничего не сказано о возможности возмещения убытков участникам аукциона, причиненным неправомерными действиями оператора электронной площадки или самого заказчика, что, на наш взгляд, является отступлением от принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений. На наш взгляд, представляется целесообразным дополнить главу 3.1 Закона о размещении заказов дополнительной статьей о гражданско-правовой ответственности лиц, по вине которых электронный аукцион был признан недействительным или несостоявшимся <18>. Учитывая, что при этом определение размера причиненных убытков может быть затруднительно либо даже невозможно, хочется рекомендовать законодателю определить форму ответственности в виде твердой денежной компенсации, выплачиваемой потерпевшему, при наличии доказанного факта неправомерного поведения в ходе проведения аукциона. ——————————— <18> Указание на необходимость законодательного закрепления порядка признания недействительными публичных торгов содержится в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 8.6 главы 8 раздела V).
Анализ судебной практики показывает, что в настоящее время основанием для признания аукциона недействительным является нарушение порядка его проведения. В частности, на основании искового заявления ООО «Предприятие жилищно-коммунального хозяйства» к ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» был признан недействительным открытый электронный аукцион вследствие того, что победителем был признан участник, предложение которого поступило после завершения аукциона и было ниже предложения о минимальной цене, поданной до завершения аукциона. Подобный факт является прямым нарушением пунктов 8, 9, 12, 14 ст. 41.10 Закона о размещении заказов, согласно которым во время проведения электронного аукциона оператор электронной площадки обязан отклонить предложение о цене контракта в момент его поступления, если оно не соответствует требованиям закона. Судом установлено, что в нарушение закона предложения участника аукциона ООО «ВэйстТехноТранс» о цене контракта ниже, чем текущее минимальное предложение, не были отклонены как не соответствующие требованиям закона и были опубликованы, и аукционная комиссия определила этого участника победителем как предложившего наиболее низкую цену контракта <19>. ——————————— <19> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 ноября 2010 г. по делу N А65-2944/2010 // СПС «Гарант».
Как видно из приведенного примера, неправильное определение победителя аукциона произошло по вине оператора электронной площадки. При этом в период после объявления результатов аукциона и до момента его признания недействительным у заказчика и объявленного победителя могли возникнуть убытки, связанные с несостоявшимся заключением контракта. Следовательно, представляется целесообразным предусмотреть в главе 3.1 Закона о размещении заказов норму об ответственности оператора электронной площадки за неправильное определение результатов электронных торгов в форме убытков в полном объеме перед заказчиком и в форме реального ущерба перед участником, неправомерно объявленным победителем; либо если реальный ущерб определить невозможно, то в форме твердой денежной компенсации, размер которой следует определить в законе. Еще одной проблемой, связанной со спецификой проведения электронного аукциона, является сложность обеспечения и сохранения доказательств для последующего обжалования действий заказчика, оператора электронной площадки и аукционной комиссии. Современная регламентация электронного документооборота содержит повышенный риск утраты данных либо их искажения или фальсификации. В действующем ГК РФ электронная форма сделок не предусмотрена. В свою очередь, в ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» <20> закреплено определение электронного документа как документа, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. При этом нет специальных указаний на то, что данная информация при ее переносе на бумажный носитель посредством распечатки придаст какой-то иной правовой оттенок оформленной таким образом сделке, отличающий ее от иных письменных сделок. Однако при этом всегда есть вероятность внесения изменений в электронный документ. Поэтому главной проблемой электронного документооборота всегда будет являться удостоверение достоверности содержания электронного документа. Одним из способов установления достоверности происхождения электронного документа является электронная цифровая подпись, под которой понимается реквизит электронного документа, предназначенный для его защиты от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе (ст. 3 ФЗ «Об электронной цифровой подписи»). ——————————— <20> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127; 2007. N 46. Ст. 5554.
В процессуальном законодательстве существуют иные способы проверки истинности электронного документа. В частности, М. Д. Олегов предлагает для определения достоверности документа, полученного по электронной почте, привлекать специалиста, который поможет исследовать электронный документ непосредственно на компьютере получателя. В случае возникновения сомнений в подлинности документа (например, различается содержание представленных сторонами документов) необходимо принимать меры для исследования достоверности таких документов, в том числе посредством экспертизы <21>. При этом в процессуальном законодательстве также нет четких критериев достоверности электронного документа. В качестве возможного варианта решения проблемы можно предложить ввести процедуру нотариального удостоверения электронного документооборота при проведении электронного аукциона. Но здесь важно провести четкие границы между функциями оператора электронной площадки и нотариуса как лица, подтверждающего не только достоверность, но и законность действий участников электронного аукциона. Нотариальное заверение ведения и результатов электронного аукциона может выглядеть так: участник торгов либо иное заинтересованное лицо направляет нотариусу запрос, где указывает сведения, интернет-страницу, файл, которые необходимо удостоверить. Нотариус описывает содержащуюся в электронном документе информацию, по возможности — распечатывает документ и хранит до соответствующего запроса суда <22>. Отметим, что при отсутствии подобных норм в Законе о размещении заказов у заинтересованного лица есть возможность для обеспечения своих прав самостоятельно обратиться к нотариусу с соответствующей просьбой. ——————————— <21> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 172 (автор комментария к статье — М. Д. Олегов); Балашов А., Лейканд Е. Проблемы использования электронных доказательств в арбитражном и гражданском судопроизводствах // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 6. С. 32. <22> См.: Кулик Т. Доказательственные возможности электронных документов // Хозяйство и право. 2006. N 8. С. 72.
Следующий принцип, прямо не обозначенный в гражданском законодательстве, но на котором в целях предотвращения возможных коррупционных действий и иных злоупотреблений должно основываться правовое регулирование проведения электронных аукционов, — это принцип прозрачности или гласности размещения госзаказа. В ст. 1 Закона о размещении заказов указано на обеспечение прозрачности и гласности как на одну из целей правового регулирования размещения госзаказов. Об обеспечении прозрачности при размещении госзаказов неоднократно говорилось в выступлениях Президента РФ Д. А. Медведева. Л. В. Андреева указывает на прозрачность определения победителя аукциона как на особенность размещения госзаказа в форме электронного аукциона <23>. При этом гласность и прозрачность размещения заказов обеспечиваются и тем, что торги проводятся публично. При проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке осуществляет аудиозапись аукциона и ведет протокол, а любой участник аукциона вправе осуществлять аудио — и видеозапись аукциона (ст. 26, 37 Закона о размещении заказов). ——————————— <23> Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. С. 72, 99.
Вместе с тем ни в законодательстве, ни в цивилистической доктрине категория прозрачности как принцип материально-правового регулирования не рассматривалась. При определении понятия прозрачности нередко используют категории «открытость», «транспарентность», «гласность», «публичность». Д. И. Гунин предлагает рассматривать категорию «транспарентность информации» как правовой режим, состоящий в совокупности правоотношений по поводу доступа различных субъектов к любому виду и объему интересующей их информации, обеспечивающий ее своевременность, понятность, достаточность и достоверность <24>. ——————————— <24> Гунин Д. И. Транспарентность и тайна информации: теоретико-правовой аспект: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2008. С. 23.
В отличие от прозрачности категория гласности достаточно часто встречается применительно к процессуально-правовому регулированию, в доктрине которого берет начало ее генезис <25>. В дореволюционной России профессор Е. А. Нефедьев полагал, что в судопроизводстве «надзор со стороны заинтересованных лиц и со стороны публики действеннее всяких ревизий, так как надзор со стороны тяжущихся и публики оказывает нравственное воздействие на суд» <26>. Профессор А. Х. Гольмстен считал, что гласность в судопроизводстве достигается двумя путями: 1) дозволением присутствовать при совершении процессуальных действий; 2) дозволением печатать в периодических изданиях отчеты о процессуальных действиях и давать им оценку <27>. В этимологическом значении «гласность» определяется как доступность общественному ознакомлению, обсуждению и контролю <28>. ——————————— <25> См., например: Вдовина Е. Развитие принципа гласности в гражданском и арбитражном процессе // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 10. С. 9. <26> Нефедьев Е. А. Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2005. С. 30 — 32. <27> Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под ред. д. ю.н. М. К. Треушникова, д. ю.н. Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 120. <28> См.: Кузьмина М. А. Некоторые аспекты гласности правосудия по гражданским делам в свете судебно-правовой реформы в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 2. С. 20 — 23.
Применительно к теме нашего исследования юридическое значение принципа гласности или прозрачности проведения электронного аукциона заключается именно в возможности установления внешнего контроля за проведением электронных торгов со стороны самих участников аукциона и иных заинтересованных лиц. В настоящее время такая возможность обеспечивается, в частности, нормой п. 3 ст. 41.7, по которой любой участник размещения заказа независимо от наличия у него аккредитации на электронной площадке вправе направить запрос о разъяснении положений документации, и в течение двух дней со дня поступления от оператора указанного запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение соответствующих положений документации на официальном сайте без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос. Также, опираясь на принципы прозрачности и гласности размещения госзаказов и на анализ ст. 22 и 32 Арбитражного процессуального кодекса РФ, можно сделать вывод, что иски об оспаривании электронного аукциона могут быть предъявлены прокурором, государственными органами государственной власти и местного самоуправления, так как данные отношения затрагивают интересы публично-правовых образований и/или неопределенного круга лиц. Кроме того, размещение заказа может быть признано судом недействительным по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (п. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов). Вместе с тем, на наш взгляд, в обеспечение реализации принципа прозрачности в число заинтересованных лиц, имеющих право на оспаривание результатов электронного аукциона, помимо организатора и участников следует также включать лиц, объективно лишенных возможности участвовать в электронном аукционе в связи с их ненадлежащим извещением либо необоснованным отказом в допуске к участию в аукционе. Однако по этому поводу Л. В. Андреева справедливо указала на Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2007 г. N 12496/07, предусматривающее, что реализация права заинтересованным лицом на признание торгов недействительными возможна в том случае, если оспариваемой сделкой нарушены его права и законные интересы и целью предъявляемого иска является восстановление этих прав и интересов. По су ществу, если лицо не принимало участия в торгах или не было допущено к торгам, оно не является заинтересованным лицом <29>. Более того, при наличии заключенного на законных основаниях контракта с победителем аукциона восстановление прав на участие в торгах для других лиц в принципе невозможно. Полагаем, что для разрешения данной ситуации можно дополнить Закон о размещении заказов нормой об ответственности оператора электронной площадки в форме компенсации реального ущерба либо в форме выплаты твердой денежной компенсации тем субъектам, которые не смогли принять участие в электронных торгах по вине оператора. Отсутствие соответствующих указаний в действующем законодательстве в настоящее время не лишает названных лиц права на обращение в суд с иском о возмещении реального ущерба. Проблема будет заключаться только в определении его размера. Отметим также, что упущенная выгода в данном случае взыскана быть не может, так как допуск к участию в аукционе не является однозначной гарантией победы в нем. ——————————— <29> Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. С. 80.
Следующий принцип правового регулирования отношений размещения госзаказ, прямо обозначенный в ст. 1 Закона о размещении заказов, — развития добросовестной конкуренции, общий смысл которого сводится к тому, что ход проведения электронного аукциона должен иметь состязательную форму. Специальные правила применительно к размещению заказов для государственных или муниципальных нужд установлены в п. 2 и п. 3 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ <30>. ——————————— <30> СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. 1). Ст. 3434; 2011. N 10. Ст. 1281.
При проведении торгов на размещение госзаказов запрещается не предусмотренное в законодательстве ограничение доступа к участию в торгах. Также предусмотрен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, являющимися предметом торгов. Нарушение установленных правил является основанием для признания судом самих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Как справедливо отмечено Д. А. Петровым, негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лотов за счет включения дополнительных товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), составляющими основной предмет торгов, проявляет себя в вытеснении малых, экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта <31>. ——————————— <31> Петров Д. А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. N 6.
В статье 22 Закона о размещении заказов приведена информация, которая не может содержаться в конкурсной документации, в частности указания на средства индивидуализации юридических лиц, объекты патентного права, требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Вместе с тем на практике встречаются ситуации, когда в конкурсной документации было указано на необходимость поставить продукцию, наименование которой идентично зарегистрированному товарному знаку одного из участников конкурса. Также недопустимо указание в конкурсной документации большого количества точных технологических характеристик, в результате которых может быть поставлен товар лишь одного производителя при наличии на рынке достаточного количества аналогичных товаров. В качестве примера подобного нарушения можно привести конкурс на поставку автомобиля с такими техническими требованиями, под которые подходит только «Toyota Avensis» <32>. ——————————— <32> См.: Сильвестрова Т. Нарушения Закона о государственных закупках // Силовые министерства и ведомства: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. N 8.
Также следует отметить норму п. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов об указании в конкурсной документации информации о сроках исполнения контракта. О том, что он должен быть разумным, ничего не сказано. Тем не менее отмечены случаи установления крайне небольших сроков выполнения контракта. Фактически такие торги проводятся под конкретного поставщика, который уже выполнил условия конкурса заранее и ему остается только подписать контракт и осуществить поставку. Примером может служить поставка более 40 000 телефонных аппаратов для нужд министерства в течение 10 дней (нормальный срок — не менее двух-трех месяцев). В целом отсутствие в конкурсной документации критериев оценки заявок существенно затрудняет участие в госзаказе всех заинтересованных лиц и приводит к победе в торгах компаний, которые обладают инсайдерской информацией о госзаказе <33>. В связи со сказанным отметим целесообразность включения в Закон о размещении заказов нормы о гражданско-правовой ответственности заказчика перед участниками торгов за подобное нарушение правил их проведения в форме возмещения убытков в полном объеме, так как в данной ситуации могут иметь место как реальный ущерб, так и упущенная выгода либо, как было отмечено неоднократно в настоящей работе, в форме выплаты твердой денежной компенсации, размер которой определяется законом. ——————————— <33> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2009 г. N КА-А40/12504-09 // СПС «Гарант».
Также обращает на себя внимание установленный законодательством порядок вознаграждения оператора электронной площадки в виде процентной комиссии от цены победителя. Как справедливо заметил В. Кикавец, такая норма явно будет способствовать снижению конкуренции, поскольку снижение процента начальной (максимальной) цены контракта автоматически ведет к снижению процента вознаграждения оператора. Таким образом, чем эффективнее работает площадка и оптимальнее процент снижения цены государственного заказа, тем меньше получает оператор. Следовательно, необходимо установить доход операторов электронных площадок не от суммы сделки, а от числа участников, зарегистрировавшихся и принявших участие в процедуре торгов <34>. ——————————— <34> Кикавец В. Развитие и становление государственного заказа в Российской Федерации // Право и жизнь. 2010. N 1.
С другой стороны, на практике можно встретить примеры, когда торги признаются недействительными в связи с отсутствием состязательности между участниками торгов вообще. В частности, в торгах на приобретение земельного участка участвовали две организации, одна из которых не делала предложений по приобретению предмета аукциона. Победителем был признан участник, сделавший единственное предложение. Директора организаций-участников являются родными братьями. При таких обстоятельствах исковое заявление о признании торгов недействительными было удовлетворено с указанием суда на формальность участия в аукционе одной из организаций. Таким образом, аукцион был проведен в нарушение п. 5 ст. 447 ГК РФ с одним участником, что послужило основанием для признания его недействительным <35>. Также можно предположить ситуацию, когда участниками электронного аукциона будут выступать несколько организаций, учрежденных одним лицом. При этом в данных случаях нет прямого нарушения предписания норм о защите конкуренции. Полагаем, что в данном случае следует опираться на прямое указание отсутствия факта конкуренции (состязательности) между участниками, которое может быть доказано исходя из фактических обстоятельств проведения аукциона. Подчеркнем, что право оспаривания результатов торгов по основанию фактического отсутствия состязательности между участниками должно быть предоставлено любому заинтересованному лицу, располагающему необходимыми доказательствами. Сложнее решить вопрос о возможности возмещения убытков, причиненных как заказчику, так и иным участникам, срывом аукциона вследствие недобросовестной конкуренции. Полагаем, что заказчик в данной ситуации может претендовать на возмещение убытков в полном объеме. Что касается участника, поставленного в неравные условия относительно других участников вследствие нарушения правил конкуренции, то, по нашему мнению, он вправе взыскать сумму причиненного реального ущерба с виновных лиц либо, при наличии последующего изменения законодательства, твердую денежную компенсацию. ——————————— <35> См.: Дихтяр А. Недействительность земельных торгов: Анализ арбитражной практики // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 9. С. 16.
Наконец, в заключительной части исследования следует указать на необходимость правовой определенности момента заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона. Именно на этой стадии участники аукциона рискуют попасть в число недобросовестных поставщиков, которыми согласно п. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов признаются участники размещения заказа, уклонившиеся от заключения контракта, а также поставщики (исполнители, подрядчики), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрена обязанность заказчика в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов аукциона направить оператору электронной площадки проект контракта с указанием его существенных условий, но без электронной цифровой подписи заказчика. В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет его участнику, с которым заключается контракт. В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник направляет оператору электронной площадки проект, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, или протокол разногласий. В течение одного часа с момента получения подписанного проекта контракта, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов аукциона оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта. Заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта обязан направить ему контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика. Оператор электронной площадки в течение одного часа с момента получения подписанного заказчиком контракта обязан направить его участнику открытого аукциона, с которым заключается контракт. В силу прямого указания пунктов 7 — 8 ст. 41.12 Закона о размещении заказов государственный или муниципальный контракт считается заключенным с момента его направления, скрепленного электронной цифровой подписью заказчика, оператором электронной площадки участнику открытого аукциона, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона. При этом сроки заключения контракта могут быть перенесены на неопределенное время вследствие уклонения лиц, с которыми должен быть заключен контракт, от его подписания. Уклонением от подписания контракта признается его фактическое ненаправление с электронной подписью участника оператору электронной площадки. Данная норма носит императивный характер и расширительному толкованию не подлежит. При этом на практике возможны ситуации, когда контракт своевременно не был подписан победителем по каким-либо формальным или техническим причинам. Например, ООО «Спецэнергокомплект-2000» не могло вовремя подписать контракт по причине незнания работниками ООО технических моментов работы с электронной площадкой. Данный вывод арбитражный суд признал необоснованным, поскольку в соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск. Также был признан несостоятельным довод ООО о том, что после пропуска срока оно выходило на связь с заказчиком с просьбой направить в его адрес проекты контрактов, поскольку такой порядок заключения государственных контрактов при проведении открытого аукциона в электронной форме не предусмотрен положениями Закона о размещении заказов. При таких обстоятельствах арбитражный суд признал обоснованным включение ООО «Спецэнергокомплект-2000» в реестр недобросовестных поставщиков <36>. ——————————— <36> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. N 08АП-10969/2010 // СПС «Гарант».
С другой стороны, следует отметить, что издержки заказчика, связанные с организацией новых торгов и определением нового победителя, могут быть гораздо выше, чем издержки, понесенные в связи с нарушением сроков подписания контракта. Однако содержание соответствующих положений ст. 41.12 Закона о размещении заказов не дает возможности делать исключения применительно к конкретным ситуациям. Поэтому, на наш взгляд, в пункты 12 — 13 ст. 41.12 Закона о размещении заказов следует включить дополнение о том, что в случае неподписания победителем контракта в установленные настоящей статьей сроки оператор электронной площадки немедленно направляет ему предупреждение о возможности его признания уклонившимся от заключения контракта, если контракт не будет подписан в установленный оператором разумный срок. При невозможности подписания контракта в установленный срок по техническим причинам победитель немедленно извещает об этом оператора и заказчика для последующего решения вопроса об оформлении контракта посредством письменной формы. Как вариант в этом случае можно предусмотреть обязательное нотариальное заверение заключаемого контракта. Резюмируя изложенное, можно сделать следующие выводы. Особенности правового регулирования проведения торгов в форме открытого электронного аукциона в целях гарантии защиты прав всех его участников должны предусматривать деятельность юридически грамотного, независимого посредника, ответственного за ведение электронного аукциона и его результаты. Данная роль в настоящее время отведена оператору электронной площадки, правовой статус которого должен предусмотреть гражданско-правовую ответственность как перед субъектами малого бизнеса, так и перед заказчиком. Гарантии защиты прав субъектов малого бизнеса должны включать возможность оспаривания порядка ведения электронного аукциона на всех его стадиях: начиная с момента аккредитации на электронной площадке и до момента подписания госконтракта в целях обеспечения участия в аукционе максимально возможного количества участников. В целях легитимации электронного документооборота, обеспечения доказательственной базы для последующей судебной защиты своих прав субъектам малого бизнеса предлагаем использовать услуги нотариуса для подтверждения тех или иных фактов в ходе проведения электронного аукциона.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ
1. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30 ноября 1994 г. (в ред. от 18 июля 2009 г.) // СЗ РФ. 1994. N 32; 2009. N 29. Ст. 3582. Часть вторая от 26 января 1996 г. (в ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; 2009. N 15. Ст. 1778. 2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 30 апреля 2010 г.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. 3. Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2011. N 1. Ст. 21. 4. Об электронной цифровой подписи: Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127; 2007. N 46. Ст. 5554. 5. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 30. Ч. 1. Ст. 3105; 2010. N 45. Ст. 5755. 6. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2011. N 10. Ст. 1281. 7. Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран — участниц форума «Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г., о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2283. 8. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации: одобрена Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 11. 9. Концепция развития законодательства до 2012 г., утверждена Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // СПС «Гарант».
СУДЕБНО-АРБИТРАЖНАЯ И ИНАЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
1. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2007 г. N 12496/07 // СПС «Гарант». 2. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2009 г. N КА-А40/12504-09 // СПС «Гарант». 3. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 ноября 2010 г. по делу N А65-2944/2010 // СПС «Гарант». 4. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. N 08АП-10969/2010 // СПС «Гарант». 5. Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии, оператора электронной площадки при проведении открытых аукционов в электронной форме в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2011) // СПС «Гарант».
ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА
1. Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. 2. Балашов А., Лейканд Е. Проблемы использования электронных доказательств в арбитражном и гражданском судопроизводствах // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 6. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— 3. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статус, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— 4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2000. 5. Вдовина Е. Развитие принципа гласности в гражданском и арбитражном процессе // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 10. 6. Гатаулина Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. … к. ю.н. Краснодар, 2007. 7. Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под ред. д. ю.н. М. К. Треушникова, д. ю.н. Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. 8. Гунин Д. И. Транспарентность и тайна информации: теоретико-правовой аспект: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2008. 9. Дихтяр А. Недействительность земельных торгов: Анализ арбитражной практики // Гражданский и арбитражный процесс. 2009. N 9. 10. Ерофеева Т. П., Шихов А. Ю. Электронный аукцион: тем, кто экономит свое время // Руководитель бюджетной организации. 2010. N 7. 11. Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. 12. Кикавец В. Развитие и становление государственного заказа в Российской Федерации // Право и жизнь. 2010. N 1. 13. Кирсанов К. А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2008. 14. Развитие и становление государственного заказа в Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. 15. Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925 — 1989: Сб. статей. М., 2001. 16. Кузьмина М. А. Некоторые аспекты гласности правосудия по гражданским делам в свете судебно-правовой реформы в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 2. 17. Кузнецов Д. В. Институт публичного конкурса (некоторые вопросы теории и практики) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск. 4. М.; Екатеринбург, 2005. 18. Кулик Т. Доказательственные возможности электронных документов // Хозяйство и право. 2006. N 8. 19. Нефедьев Е. А. Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2005. 20. Петров Д. А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. N 6. 21. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2009. 22. Салина Л. Актуальные вопросы применения Закона о размещении заказов // Бюджетные учреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. N 11. 23. Сахабутдинова Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. … к. ю.н. Казань, 2007. 24. Сильвестрова Т. Нарушения Закона о государственных закупках // Силовые министерства и ведомства: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. N 8. 25. Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Автореф. дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2009. 26. Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). М., 2003.
