ПОРУЧИТЕЛЬСТВО КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТА В ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ
А. А. ФЕДОРОВ
Федоров Алексей Александрович, юрист.
Статья посвящена анализу вопросов применения поручительства как способа обеспечения исполнения контракта в государственных и муниципальных закупках. Автор делает выводы на основе проведенного анализа нормативных актов с учетом принятых на их основе решений антимонопольных органов. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: государственные закупки, муниципальные закупки, обеспечение исполнения контракта, поручительство.
Suretyship as a means of ensuring execution of contract in state and municipal purchases A. A. Fedorov
The article is devoted to analysis of issues of application of suretyship as a means of ensuring execution of contract in state and municipal purchases. The author makes his conclusions on the basis of analysis of normative acts taking into consideration of taken on the basis thereof decisions of anti-monopoly agencies. The conclusions made in the article may be used in law-application practice.
Key words: state purchases, municipal purchases, ensuring execution of contract, suretyship.
Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) предусмотрено три допустимых способа обеспечения исполнения контракта по выбору участника размещения заказа, с которым заключается контракт: банковская гарантия, поручительство и залог денежных средств <1>. ——————————— <1> При размещении заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства в рамках подготовки к саммиту АТЭС-2012, XXII Олимпийским зимним играм и XI Паралимпийским зимним играм 2014 г. допускается также страхование ответственности по контракту (ч. 26 и 37 ст. 65 Закона N 94-ФЗ).
Складывающаяся практика показывает, что наиболее популярным способом обеспечения исполнения контракта в последнее время становится поручительство. Однако существующее правовое регулирование, на наш взгляд, не гарантирует надлежащий уровень защиты интересов заказчиков, а следовательно, и интересов публично-правовых образований, от чьего имени выступают заказчики, при выборе участниками размещения заказа данного способа обеспечения исполнения контракта. В настоящей статье предпринимается попытка рассмотреть отдельные проблемные вопросы, возникающие в практике использования поручительства в государственных и муниципальных закупках.
* * *
Как указано в части 4 статьи 29, части 4 статьи 38, части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией о торгах <2>. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником торгов самостоятельно. ——————————— <2> Здесь и далее термином «документация о торгах» обозначаются конкурсная документация, документация об аукционе, документация об аукционе в электронной форме.
Как следует из вышеприведенных формулировок, при выборе в качестве способа обеспечения исполнения контракта поручительства участник торгов, с которым заключается контракт, предварительно предоставляет заказчику договор поручительства. Сама возможность заключения договора поручительства в отсутствие заключенного контракта не вызывает вопросов в силу положений части 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Однако по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера. Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение требований Закона N 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса Российской Федерации, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства <3>. ——————————— <3> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 92.
Еще сложнее обстоит ситуация с предоставлением исполнения контракта при заключении контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме. Согласно частям 1 и 2 статьи 41.2 Закона N 94-ФЗ все документы и сведения, связанные с проведением открытых аукционов в электронной форме, направляются участниками размещения заказа в виде электронных документов, подписанных электронной цифровой подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. При этом с учетом положений части 9 статьи 41.2 Закона N 94-ФЗ весь документооборот осуществляется через электронную площадку. Следовательно, предусмотренный частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ договор поручительства также направляется участником торгов, с которым заключается контракт, заказчику через электронную площадку. Как можно заметить, в законодательстве отсутствуют какие-либо требования к заверению электронной цифровой подписью самого поручителя направляемого договора поручительства (а точнее, оферты на заключение договора поручительства или договора о предоставлении поручительства). Таким образом, складывается ситуация, при которой заказчик вместо договора поручительства может получить только электронную копию оферты на заключение договора поручительства, подписанную самим должником, т. е. лицом, даже не являющимся стороной данного договора. Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В рассматриваемом случае заказчик не может достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т. е. от поручителя, а должник, даже будучи упомянутым в качестве стороны в тексте документа, именуемого договором поручительства, стороной договора поручительства как соглашения между поручителем и кредитором не является. Б. М. Гонгало отмечает: «…во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения многостороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об условиях предоставления поручительства). Договор-документ бывает один, договоров-соглашений — несколько» <4>. ——————————— <4> См.: пункт 2 комментария к статье 154 ГК РФ // Сделки: Постатейный комментарий главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, Л. Ю. Михеева и др.; Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009.
Исходя из вышеизложенного, представляется, что установленный в Законе N 94-ФЗ порядок документооборота создает дополнительные правовые риски для заказчика и снижает защищенность от злоупотреблений со стороны недобросовестных участников размещения заказа. Также полагаем целесообразным рассмотреть разъяснение вопросов применения поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, доведенное письмом Федеральной антимонопольной службы от 23 мая 2011 г. N ИА/19715 <5>, согласно которому «согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется». ——————————— <5> Федеральная антимонопольная служба: [сайт]. URL: http:// fas. gov. ru/ clarifications/ clarifications_30342.html (дата обращения: 16.06.2011).
Полагаем, что в указанном письме безосновательно смешивается договор поручительства (между кредитором и поручителем) с договором о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). Кроме того, в письме не учтены положения пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Предлагаемый антимонопольным органом вариант следует рассматривать именно как молчание, поскольку поручитель не получает какого-либо ответа от кредитора и не имеет сведений о принятии заказчиком его оферты. Серьезно рассматривать применение конструкции, предложенной ФАС России, представляется возможным только при условии наличия в оферте на заключение договора поручительства прямого указания, что заключение кредитором (заказчиком) контракта, исполнение которого обеспечивается поручительством, признается акцептом данной оферты. В этом случае можно будет говорить о соблюдении письменной формы договора при акцепте оферты в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, т. е. путем совершения лицом, получившим оферту (заказчиком), действий по выполнению указанных в ней условий договора. Однако даже с этой точки зрения практическое применение вышеуказанных разъяснений ФАС России несет существенные правовые риски для заказчика в части последующего признания договора поручительства незаключенным. Так, отдельными исследователями заключение договора поручительства посредством конклюдентных действий кредитора представляется недопустимым. В частности, Л. А. Новоселова указывает, что «в качестве правоотношения договор поручительства является односторонним: на стороне кредитора — право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя — обязанность такую ответственность нести. Кредитор никаких обязанностей по этому договору не несет и, соответственно, не может выполнить никаких условий оферты. <…> Ничего к этому не добавляет и указание в тексте договора, устанавливающего основное обязательство, на то, что исполнение по нему обеспечивается определенным поручителем, поскольку поручитель данный документ не подписывает» <6>. ——————————— <6> Новоселова Л. А. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Вып. 3) / Л. Г. Ефимова, К. В. Карашев, Л. А. Новоселова и др.; Под ред. Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008.
Кроме того, в разъяснениях антимонопольный орган обходит стороной ранее упомянутую проблему получения кредитором (заказчиком) вместо оферты поручителя только подписанной должником копии таковой при заключении контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме. Исходя из вышеизложенного, в условиях действующего законодательства представляется целесообразным рекомендовать заказчикам заключать договоры поручительства либо в форме единого документа, либо путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства.
* * *
Частью 4.1 статьи 29, частью 4.1 статьи 38, частью 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлены требования к лицам, имеющим право выступать в качестве поручителя за исполнение контракта в отношениях, связанных с размещением государственного и муниципального заказа. Во-первых, поручителем может быть только юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации. Во-вторых, поручитель должен отвечать установленным Законом N 94-ФЗ требованиям к размерам капиталов и резервов, чистой прибыли и стоимости основных средств (в части зданий). Подтверждение соответствия указанным требованиям осуществляется путем предоставления заказчику участником торгов, с которым заключается контракт, копий бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года, учредительных документов поручителя и документов, подтверждающих полномочия руководителя или иного лица, действующего от имени поручителя. В случае проведения конкурса или аукциона указанные документы должны быть сшиты и заверены подписью и печатью поручителя, а в случае проведения открытого аукциона в электронной форме документы заверяются электронной цифровой подписью участника торгов, с которым заключается контракт. Существенную проблему для заказчика составляет вопрос о достоверности документов, представляемых в подтверждение соответствия поручителя требованиям, предъявляемым Законом N 94-ФЗ, поскольку случаи представления заведомо ложных сведений со стороны поручителей встречаются довольно часто. Так, решением Самарского УФАС России по делу N 26-6691-11/4 по жалобе ООО «ВолгаИнжинирингСпецТранс» был признан обоснованным отказ ФГУ «Военный санаторий «Волга» (заказчик) от заключения контракта с заявителем по причине несоответствия поручителя — ООО «Консенсус» требованиям, предъявляемым Законом N 94-ФЗ. Факт несоответствия был установлен заказчиком на основании ответа налогового органа по месту регистрации поручителя об имеющихся расхождениях данных бухгалтерского баланса, представленных в распоряжение заказчика, со сведениями, имеющимся в распоряжении налогового органа <7>. Аналогично решением Пермского УФАС России от 24 марта 2011 г. по жалобе ЗАО «Фирма «Сириус» были признаны законными действия заказчика — Пермского регионального отделения Фонда социального страхования по отказу от заключения контракта с ЗАО «Фирма «Сириус» в связи с недостоверностью представленных копий бухгалтерской отчетности поручителя — ООО «Современные информационные системы» <8>. ——————————— <7> Самарское УФАС России: [сайт]. URL: http:// samara. fas. gov. ru/ news. php? id=1065 (дата обращения: 16.06.2011). <8> Пермское УФАС России: [сайт]. URL: http:// perm. fas. gov. ru/ news. php? id=3107 (дата обращения: 16.06.2011).
В пункте 3 письма ФАС России от 3 марта 2011 г. указано, что «в случае предоставления победителем торгов договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, в котором указана сумма капиталов и резервов, отличная от суммы капиталов и резервов, указанных в балансе поручителя, размещенном на официальном сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации, заказчик вправе запросить у соответствующего органа сведения о сумме капиталов и резервов баланса поручителя» <9>. ——————————— <9> Федеральная антимонопольная служба: [сайт]. URL: http:// www. fas. gov. ru/ clarifications/ clarifications_30323.html (дата обращения: 16.06.2011).
На наш взгляд, данный тезис требует корректировки, поскольку на официальном сайте ФНС России балансы юридических лиц не размещаются, более того, предоставление третьим лицам сведений о бухгалтерской отчетности юридических лиц не входит в полномочия налоговых органов. Впрочем, сказанное не свидетельствует об отсутствии у заказчиков возможности проверки достоверности бухгалтерской отчетности поручителя. Так, согласно пункту 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 апреля 1995 г. N 399 «О совершенствовании информационной системы представления бухгалтерской отчетности», пунктам 14 — 17 Порядка сбора и обработки годовой бухгалтерской отчетности организаций и представления сводной информации органам государственной власти и местного самоуправления, а также другим заинтересованным пользователям, утвержденного Постановлением Госкомстата России от 27 сентября 1995 г. N 157, предоставление данных бухгалтерской отчетности осуществляется органами государственной статистики. Кроме того, на практике встречаются случаи подтверждения достоверности бухгалтерской отчетности поручителей налоговыми органами по запросам заказчиков, что, впрочем, не находит четкой регламентации в действующем законодательстве. В целях повышения эффективности и оперативности проверки заказчиками достоверности бухгалтерской отчетности поручителей полагаем целесообразным включение в Закон N 94-ФЗ норм, предусматривающих право заказчика запрашивать соответствующую информацию в налоговых органах и обязанность налоговых органов предоставлять сведения в установленный срок, по аналогии с положениями части 3 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.
* * *
По общему правилу установление в документации о торгах требования о предоставлении участником размещения заказа, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта является правом, но не обязанностью заказчика (уполномоченного органа). Исключение составляют случаи, когда начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей (пункт 15.2 части 4 статьи 22, пункт 9 части 4 статьи 34, пункт 11 части 3 статьи 41.6, части 28.3 и 35 статьи 65 Закона N 94-ФЗ), и размещение заказов на выполнение работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства, предусмотренных подпрограммой развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе федеральной целевой программы экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 г. (части 22 — 26 статьи 65 Закона N 94-ФЗ). Размер обеспечения исполнения контракта (размер ответственности поручителя) в общем случае устанавливается от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Представляется, что в указанных случаях обязательность предоставления обеспечения исполнения контракта и привязка размера обеспечения к размеру аванса по контракту обусловлены в первую очередь необходимостью защиты интересов публично-правовых образований, от имени которых заключаются контракты (часть 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ), поскольку, как показывает практика, интересы конкретных должностных лиц, действующих от лица заказчиков, не всегда совпадают с государственными (муниципальными) интересами. Впрочем, эффективность указанных императивных норм в существенной мере нивелирована правом заказчика самостоятельно определять конкретные обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. Это позволяет должностным лицам заказчиков при наличии умысла либо вследствие недостаточной квалификации ограничивать объем ответственности поручителя только обеспечением части обязательств (например, только одного этапа работ из нескольких, предусмотренных контрактом). Более того, несмотря на то, что размер обеспечения исполнения контракта обусловливается размером аванса, в законодательстве отсутствует обязанность заказчика по включению обязательств по возврату аванса в число обеспечиваемых обязательств. В случае же если заказчик (уполномоченный орган) при составлении документации о торгах не определит обязательства, подлежащие обеспечению по контракту, таковые могут быть определены поручителем самостоятельно (или с участием должника), и с формальной точки зрения у заказчика не будет иметься законных оснований для отказа в принятии поручительства, даже если оно не обеспечивает исполнение обязательств должника в объеме, предусмотренном пунктом 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации. Исходя из вышеизложенного, полагаем установленное в Законе N 94-ФЗ правовое регулирование вопросов предоставления поручительства в обеспечение исполнения контракта недостаточным и требующим дополнительной проработки с учетом складывающейся правоприменительной практики и необходимости усиления защиты интересов публично-правовых образований.
