(Астахова М. В.) («Российский следователь», 2012, N 1)
ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА — ОДИН ИЗ ВИДОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ГОСУДАРСТВЕННЫМ КОНТРАКТАМ <*>
М. В. АСТАХОВА
——————————— <*> Astakhova M. V. Contract of suretyship — one of types of ensuring performance of obligations with regard to state contracts.
Астахова Марина Викторовна, заместитель начальника Правового управления ГУ МВД России по г. Москве, полковник полиции.
В статье рассматриваются вопросы механизма обеспечения исполнения обязательств по контрактам, требования, предъявляемые к содержанию договора поручительства, вносится предложение о введении на федеральном уровне реестра поручителей в сфере госзаказа.
Ключевые слова: договор поручительства, госконтракт, обеспечение обязательств.
The article considers issues of mechanism of ensuring performance of obligations under contracts; the requirements presented to the contents of suretyship contract, makes a proposal to introduce register of sureties in the sphere of state order at federal level.
Key words: suretyship contract, state contract, ensuring obligations.
В целях защиты интересов заказчиков от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон) предусмотрен механизм обеспечения исполнения обязательств по контрактам (договорам). Способы обеспечения исполнения определены положениями Закона (ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 20 ст. 41.12 Закона). Это безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником конкурса, аукциона самостоятельно. Обеспечительные меры, связанные с обеспечением исполнения контрактов, призваны повысить уровень защиты интересов заказчиков от действий недобросовестных поставщиков, сократить риски, связанные с утратой предоставленного авансового платежа и неисполнением контрактов. Заказчик вправе установить в документации о размещении заказа требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением следующих случаев, предусмотренных Законом, когда такое требование должно быть обязательно предусмотрено. Когда в документации об открытом аукционе в электронной форме предусмотрено условие о выплате аванса. В данном случае размер обеспечения исполнения контракта не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на 20% размер аванса и не может быть менее, чем размер аванса. В отличие от конкурса и аукциона указанный случай распространяется исключительно на такой способ размещения заказа, как открытый аукцион в электронной форме. В случае если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн. руб. Независимо от того, является ли установление требования об обеспечении исполнения контракта добровольным или обязательным при его наличии, информация об этом в обязательном порядке вносится заказчиком в документацию о торгах. При этом в конкурсной или аукционной документации указывается не только сам размер обеспечения, но и срок, а также порядок его предоставления. Данные условия являются обязательными, которые должна содержать документация в случае, если заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта. По общему правилу размер обеспечения исполнения контракта не может превышать 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме. Заказчик самостоятельно определяет срок, в течение которого будет действовать обеспечение исполнения контракта (на срок действия контракта или срок исполнения гарантийных обязательств либо иной срок). Обеспечение исполнения контракта предоставляется победителем торгов до заключения самого контракта. При установлении требования обеспечения исполнения контракта заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. К таким обязательствам могут относиться: — уплата неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; — возмещение убытков, причиненных заказчику, в том числе путем повреждения имущества, при исполнении обязательств по контракту; — возмещение заказчику расходов, связанных с экспертизой качества товаров (работ, услуг), поставленных (выполненных, оказанных) по контракту; — возмещение убытков заказчику, причиненных в результате некачественно выполненных работ (оказанных услуг); — уплата неустоек, предусмотренных контрактом, за несвоевременное выполнение работ (оказание услуг) в рамках выполнения гарантийных обязательств; — расходы заказчика на устранение недостатков выполненных работ (оказанных услуг) при некачественном и (или) несвоевременном выполнении подрядчиком (исполнителем) своих гарантийных обязательств и прочее. В случае если обеспечением исполнения государственного контракта является договор поручительства, государственный контракт может быть заключен только после предоставления победителем открытого аукциона в электронной форме вместе с договором поручительства определенного перечня документов, которые являются гарантией надлежащего обеспечения. В указанный перечень прежде всего входят копии бухгалтерской отчетности поручителя за два последних отчетных года, представленных в налоговый орган в установленном порядке; копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц); копии документов, подтверждающих полномочия лица на получение аккредитации от имени участника размещения заказа — юридического лица (решение о назначении или об избрании лица на должность, в соответствии с которым такое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа — юридического лица без доверенности). Поручителем может быть юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем 300 млн. руб. и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем 100 млн. руб.; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем 300 млн. руб. и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем 1 млрд. руб. Требования, предъявляемые к содержанию договора поручительства, установлены параграфом 5 главы 23 ч. I Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. То есть сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор. Между тем письмом от 23.05.2011 N ИА/19715 Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется. Данная позиция ФАС России вызывает сомнение, так как не соответствует нормам ГК РФ. Как отмечено выше, сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик). Соответственно, данный договор должен быть подписан именно его сторонами. Подписание договора поручительства иными лицами, в том числе должником (участником размещения заказа), не требуется. Учитывая верховенство норм ГК РФ, государственному заказчику следует принимать в качестве обеспечения исполнения контракта договор поручительства, подписанный поручителем и заказчиком. Отдельно следует отметить требования к договору поручительства: 1) форма договора: договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства; 2) вид ответственности: при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя). До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность (ст. 399 ГК РФ). Солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (ст. ст. 322, 323 ГК РФ); 3) объем ответственности поручителя: поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства; 4) основание прекращения поручительства: — поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего; — поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; — поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; — поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Таким образом, поручительство юридического лица является финансовой ответственностью перед заказчиком за надлежащее исполнение обязательств по контракту. Следует отметить, что на практике недобросовестный участник порой предоставляет формальное обеспечение в виде договора поручительства и в сроки, не позволяющие заказчику провести надлежащую проверку такого обеспечения. В целях повышения эффективности такого обеспечения государственного контракта, как поручительство, целесообразно введение на федеральном уровне реестра поручителей в сфере госзаказа, сведения в который будут вноситься после проверки, что позволит минимизировать риски получения формального обеспечения.
