(Макарова О. А.) («Известия вузов. Правоведение», 2011, N 1)
НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ С ГОСУДАРСТВЕННЫМ УЧАСТИЕМ: СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ <*>
О. А. МАКАРОВА
——————————— <*> Статья представляет собой журнальный вариант одной из глав подготавливаемой к публикации монографии «Особенности акционерных обществ с участием государственного акционера» (Ред.).
Характеристика норм акционерного законодательства об акционерных обществах с государственным участием. Казалось бы, если всеми признается существование АО с государственным участием, то и правовое положение такого АО должно определяться специальным законом об акционерных обществах. Вопросы, связанные с управлением и деятельностью акционерных обществ, вне зависимости от того, как распределяется капитал, кто является акционером в акционерном обществе, должны быть в акционерном законодательстве. Вместе с тем российский акционерный Закон <1> содержит буквально несколько статей, которые в той или иной степени посвящены правовому положению АО с участием государства. ——————————— <1> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Первое положение касается правового положения АО, созданных в процессе приватизации. Акционерным Законом предусмотрено, что особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, более 25% акций которых закреплено в государственной или муниципальной собственности или в отношении которых используется специальное право на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в управлении указанными акционерными обществами («золотая акция»), определяются Федеральным законом о приватизации государственных и муниципальных предприятий. Особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия <2>. ——————————— <2> См.: п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Официальные документы. 2004. N 1.
Второе положение Закона касается АО с единственным акционером, в том числе и единственным акционером — публичным собственником. Положения акционерного Закона распространяются на общества с одним акционером постольку, поскольку Законом об АО не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений. Данное положение в полной мере касается и АО с единственным акционером, которым является государство. Проблемы АО одного лица рассматривались в научной литературе уже давно. М. И. Кулагин отмечал на этот счет следующее: «В современной хозяйственной практике капиталистических стран в результате процессов централизации капитала обычным явлением стали юридические лица, состоящие из одного участника (one man company, Einmanngesellschaft). …Необходимо подчеркнуть, что независимо от позиции законодателя к правомерности их существования компании одного лица создаются и действуют во всех капиталистических и во многих развивающихся странах» <3>. ——————————— <3> Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. М., 2004. С. 23.
Зарубежное законодательство допускает компанию одного лица. Так, практически во всех штатах США в законе предусматривается право одного лица создавать корпорацию. Согласно немецкому Закону об акционерных обществах общество может быть учреждено одним лицом. Аналогичные положения содержит Коммерческий кодекс Франции 2000 г. Двенадцатая директива ЕС (Директива об обществе с ограниченной ответственностью) 1989 г. обязала все государства-участники предусмотреть в национальном праве такую правовую конструкцию, как ООО, имеющее единственного участника. Если государство-участник разрешает акционерные общества одного лица, то оно обязано применять правила Директивы к таким обществам. АО одного лица разрешено и регулируется в соответствии с Двенадцатой директивой ЕС 89/667/ЕЭС от 21 декабря 1989 г. в Швеции, Германии, Нидерландах и Испании. В некоторых государствах создание АО одним лицом не допускается <4>. ——————————— <4> Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право: свобода перемещений компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 155.
Российский Закон «Об акционерных обществах» допускает возможность существования акционерного общества с одним акционером. На такие общества распространяется действие акционерного Закона, поскольку им не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений (ст. 2 Закона). Одна из проблем акционерных обществ одного лица — проблема злоупотребления влиянием на общество со стороны единственного участника, которая является частью общей проблемы отношений контролирующего лица с контролируемым им обществом. В Двенадцатой директиве («Директиве об обществах с ограниченной ответственностью») предусмотрено, что государства-участники могут устанавливать специальные предписания или санкции в случаях, когда физическое лицо является единственным участником нескольких обществ или общество одного лица или иное юридическое лицо является единственным участником другого общества <5>. ——————————— <5> Там же. С. 153.
Так называемый «запрет внучек» установлен ГК РФ (ст. 98 ГК РФ) и российским акционерным Законом, в соответствии с которым общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (ст. 10 Закона). Вместе с тем ни ГК РФ, ни акционерный Закон не предусматривают порядок разрешения такой ситуации, когда в хозяйственном обществе — учредителе АО — может оказаться единственный участник. В 2007 г. в ст. 10 акционерного Закона было внесено дополнение: «если иное не предусмотрено законом». В частности, «запрет внучек» не действует в отношении акционерных обществ атомного энергопромышленного комплекса. В соответствии с Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с изменениями на 1 декабря 2007 г.) <6> на дочерние акционерные общества основного акционерного общества, а также на их дочерние акционерные общества не распространяется правило, согласно которому акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Соответственно, ОАО «Атомный энергопромышленный комплекс», 100-процентный пакет акций которого принадлежит государству, может быть единственным акционером в учреждаемых им АО. Например, ОАО «Атомэнергопром» принадлежат 100% акций ОАО «Ангарский электролизный химический комбинат», ОАО «ПО «Электрохимический завод» (г. Зеленогорск, Красноярский край), ОАО «Уральский электрохимический комбинат» (г. Новоуральск, Свердловская область), ОАО «Сибирский химический комбинат» (г. Северск, Томская область) <7>. ——————————— <6> СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 834. <7> http:// www. rosatom. ru/ energy_complex/ obogaschenie
В соответствии с ФЗ от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии», на дочерние акционерные общества основных акционерных обществ, 100% акций которых находится в собственности Государственной корпорации «Ростехнологии», и их дочерние акционерные общества не распространяется правило, которое установлено ст. 98 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «Об акционерных обществах» и согласно которому акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица <8>. ——————————— <8> СЗ РФ. 2007. N 48. Ст. 5814 (ч. II).
Помимо того что акционерный Закон допускает существование АО с единственным акционером, в том числе и государством, правовое положение акционерных обществ, в которых 100% акций принадлежит государству, остается неурегулированным. На этот счет М. И. Кулагин отмечал следующее: «В подавляющем большинстве капиталистических стран действуют в настоящее время компании одного лица, правомерность существования которых не вызывает сомнения ни у одного западного юриста, — это так называемые публичные корпорации, т. е. государственные юридические лица, действующие на началах коммерческого расчета, единственным собственником имущества которых является государство» <9>. ——————————— <9> Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. С. 25.
Такие акционерные общества с единственным акционером — государством мы предлагаем называть государственными акционерными корпорациями, или государствообразующими АО, о чем речь пойдет ниже. Акционерные общества одного лица (будь то физическое или юридическое лицо или государство) — это и есть выделенное имущество, когда единственный учредитель выделяет свое имущество, обособляет и передает его в оплату акций. Таким образом учреждаются АО, в которых 100% акций принадлежит государству. АО одного лица имеют одно большое преимущество перед АО с множеством акционеров. Это преимущество заключается в том, что АО одного лица бесконфликтное. Как отмечает В. А. Гуреев, «конфликт интересов акционеров носит объективный характер, он неизбежен практически в любом АО, где есть мелкие и крупные акционеры. Отсутствовать конфликт интересов акционеров (но не конфликт интересов как таковой) может, пожалуй, лишь в тех обществах, где 100% акций принадлежит одному лицу. Однако количество таких акционерных обществ сравнительно невелико» <10>. ——————————— <10> Гуреев В. А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. М., 2007. С. 60.
Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» от 5 января 2006 г. (с изменениями на 24 июля 2007 г.) <11> акционерный Закон был дополнен новой главой XI.1, регламентирующей процедуру приобретения более 30% акций открытого акционерного общества. Цель приобретения таких пакетов акций — устранение конфликтов внутри общества и повышение его управляемости. На этот счет в Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 681-О-П сказано следующее: «Поскольку в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров — владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов с учетом того, что Конституция РФ закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17) и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46)». И далее: «Предусмотренное законодательством ограничение прав владельцев выкупаемых ценных бумаг преследует законную цель достижения общего для открытого акционерного общества интереса, содержанием которого является эффективное управление обществом» <12>. ——————————— <11> СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172. <12> Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 681-О-П «По жалобам граждан Ю. Ю. Колодкина и Ю. Н. Шадеева на нарушение их конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона «Об акционерных обществах» во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ»(http:// www. rg. ru/ 2007/ 11/ 10/ syd-doc. html).
На сегодня практически отсутствует законодательное регулирование правового положения АО с единственным акционером — государством. Нормы акционерного Закона распространяются на общества с одним акционером постольку, поскольку законом не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений. Иное, например, предусмотрено ст. 47 Закона в части проведения общего собрания акционеров. Как сказано в п. 3 данной статьи, «в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения Закона, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров». Представляется, что законом для АО одного лица должна быть предусмотрена иная система управления, чем для АО со множеством акционеров. Если единственным акционером является государство, то решения по вопросам компетенции общего собрания акционеров принимает тот орган, который действует от имени акционера и осуществляет права акционера (Правительство РФ, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, Министерство обороны и пр.), а также — в установленных законом случаях — государственные корпорации. Вместе с тем в уставах АО с единственным акционером — государством предусмотрены компетенция общего собрания акционеров, порядок его проведения и принятия решений. Достаточно посмотреть Устав ОАО «РЖД», утвержденный Постановлением Правительства РФ от 18 сентября 2003 г. N 585 (с изменениями на 15 июля 2010 г.), в котором записано, что высшим органом управления общества является общее собрание акционеров (п. 61 Устава), и перечисляются вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания <13>. ——————————— <13> СЗ РФ. 2003. N 39. Ст. 3766.
В Уставе ОАО «Атомный энергопромышленный комплекс», утвержденном Постановлением Правительства от 6 июля 2007 г. N 432 (с изменениями на 21 декабря 2007 г.), предусмотрено, что высшим «органом управления общества является общее собрание акционеров» (п. 43 Устава). Далее указано: «Общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров в срок не ранее чем через 2 месяца и не позднее чем через 6 месяцев после окончания финансового года» (п. 44). В п. 46 Устава сказано, что «решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются акционером единолично и оформляются письменно» <14>. ——————————— <14> Там же. 2007. N 29. Ст. 3708.
Аналогичные положения включены в Устав таких АО со 100-процентным участием государства, как ОАО «Объединенная судостроительная корпорация» <15>, ОАО «СО ЕЭС» <16>. ——————————— <15> http://www. oaoosk. ru/doc/ustav. pdf <16> http:// www. so-ups. ru/ fileadmin/ files/ company/ charter20
Понятно, что формально уставы АО со 100-процентным участием государства должны соответствовать требованиям ФЗ «Об акционерных обществах». Но Закон не учитывает особенностей таких АО, и фактически никаких общих собраний в таких АО не проводится и проводиться не может. Представляется, что для таких АО высшим органом управления следует считать совет директоров. Следующее положение, имеющееся в акционером Законе и учитывающее особенности участия государства, содержится в п. 6 ст. 28 ФЗ «Об акционерных обществах». Речь идет о порядке увеличения уставного капитала АО, созданного в процессе приватизации, путем дополнительного выпуска акций, в том случае если государство имеет более чем 25% акций. Увеличение уставного капитала может осуществляться при условии, что, во-первых, при таком увеличении сохраняется размер доли государства и, во-вторых, если другие условия увеличения уставного капитала не предусмотрены Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» <17>. ——————————— <17> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.
Наконец, интересы государства как акционера учитываются при определении цены (денежной оценки) имущества. Согласно п. 3 ст. 77 Закона об АО в случае, если владельцем от 2 до 50% включительно голосующих акций общества является государство и определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения эмиссионных ценных бумаг общества, цены выкупа акций общества осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества, обязательным является уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации, о принятом советом директоров (наблюдательным советом) общества решении об определении цены объектов. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 N 432 уполномоченным органом является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом <18>. ——————————— <18> Там же. 2008. N 23. Ст. 2721.
Наконец, акционерный Закон (ст. 94) предусматривает, что от имени Российской Федерации права акционеров в отношении акционерных обществ, акции которых находятся в собственности государства, осуществляют соответствующие уполномоченные государственные органы. Исключением являются случаи, когда акции указанных акционерных обществ принадлежат на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления унитарным предприятиям, учреждениям, переданы в доверительное управление, а также когда управление акциями указанных акционерных обществ в соответствии с федеральными законами осуществляется государственными корпорациями. Вот все положения действующего акционерного Закона, которые в той или иной степени учитывают положение АО с участием государства. Такого регулирования явно недостаточно. Представляется, что акционерный Закон (либо принятый специальный акт о правовом положении АО с участием государства) должен включать следующие положения. Во-первых, АО с участием государства могут создаваться не только для осуществления коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли, но и для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Помимо устава для таких АО может быть предусмотрен специальный документ, в котором должны указываться публично значимые общественно полезные цели, для достижения которых создается такое АО. И. Т. Тарасов на этот счет отмечал следующее: «Акционерные компании нередко преследуют такие предприятия, выполнение которых значительно облегчает задачу правительства, как, например, железнодорожное дело, судоходство, сухопутное сообщение и т. п., приобретая, таким образом, значение как бы органов управления, и отвергать услуги, оказываемые в этом отношении акционерными компаниями государству, едва ли возможно. Это свойство акционерных компаний преследовать цели, имеющие государственное, публичное значение, послужило основанием… разделить все акционерные компании на хозяйственные и правительственные» <19>. ——————————— <19> Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 163.
Во-вторых, для АО с участием государства как единственного акционера должна быть установлена особая система управления. Необходимо предусмотреть, что в АО со 100-процентным участием высшим органом управления является совет директоров. Для таких АО речь не идет об избрании совета директоров общим собранием акционеров, как предусмотрено ст. 66 акционерного Закона. Речь может идти о назначении кандидатов в совет директоров, которое осуществляет единственный акционер в лице уполномоченного на то федерального органа исполнительной власти или, в случаях, предусмотренных законом, государственной корпорации. Поэтому именно закон должен определять такую процедуру назначения. В-третьих, в законе следует отразить порядок увеличения уставного капитала в АО с долей участия государства. В-четвертых, закон должен содержать нормы о порядке и требования к ведению реестра для АО с участием государства, а также о порядке формирования дивидендной политики. Некоторые из перечисленных положений содержатся сегодня в приватизационном Законе. Характеристика норм приватизационного законодательства об акционерных обществах с государственным участием. Рассматриваемые нами вопросы оказались в другой сфере — в законодательстве о приватизации. В Законе «О приватизации» имеются соответствующий раздел и статьи, которые посвящены участию государства в хозяйственных обществах. И это несмотря на то, что сферой регулирования Закона о приватизации являются отношения, возникающие при приватизации государственного и муниципального имущества, и связанные с ними отношения по управлению государственным и муниципальным имуществом (ст. 3 Закона), но не отношения, связанные с правовым положением акционерного общества. Какие нормы содержатся в приватизационном Законе? Прежде всего это нормы о создании ОАО путем преобразования унитарного предприятия. Да, действительно, способом приватизации является преобразование унитарного предприятия в ОАО (ст. 13 Закона), поэтому правовая регламентация создания ОАО таким способом должна быть в приватизационном Законе. Статья 37 Закона так и называется: «Особенности создания открытого акционерного общества путем преобразования унитарного предприятия». Вместе с тем п. 2 ст. 37 Закона о приватизации определяет содержание устава ОАО и предусматривает, что в уставе открытого акционерного общества, созданного путем преобразования унитарного предприятия, должны быть учтены требования Федерального закона «Об акционерных обществах» и определенные Законом о приватизации особенности. Какие же это особенности? 1. В уставе открытого акционерного общества, созданного путем преобразования унитарного предприятия, в обязательном порядке определяются цели и предмет деятельности создаваемого открытого акционерного общества. Однако данное положение не применяется к ОАО, созданным другим способом приватизации, а именно путем внесения государственного имущества в уставный капитал при учреждении ОАО или при увеличении уставных капиталов существующих ОАО. 2. Размер уставного капитала открытого акционерного общества, созданного путем преобразования унитарного предприятия, определяется в порядке, предусмотренном ст. 11 Федерального закона о приватизации. 3. До первого собрания акционеров руководитель государственного унитарного предприятия, преобразованного в открытое акционерное общество, назначается директором (генеральным директором) открытого акционерного общества. 4. Одновременно с утверждением устава открытого акционерного общества определяется количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) и назначаются члены совета директоров (наблюдательного совета) и его председатель, а также члены ревизионной комиссии (ревизор) общества до первого общего собрания акционеров. Остается неясным, кто утверждает устав АО, созданного в процессе приватизации, кто именно определяет количественный состав совета директоров и созывает общее собрание акционеров, если его, конечно, можно будет созвать. Кто выполняет функции общего собрания и принимает решение о назначении единоличного исполнительного органа? Множество вопросов, которые должны быть детально решены, буквально «скомканы» в одной статье Закона, да еще Закона о приватизации, который данные отношения не регулирует. Эти положения должны содержаться в акционерном Законе в разделе «Учреждение АО», либо их следует включить в специальный закон о АО с государственным участием. Кроме преобразования унитарных предприятий в ОАО существует еще такой способ приватизации, как внесение государственного имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ. Согласно ст. 25 Закона о приватизации «внесение государственного или муниципального имущества, а также исключительных прав в уставные капиталы открытых акционерных обществ может осуществляться: — при учреждении открытых акционерных обществ; — в порядке оплаты размещаемых дополнительных акций при увеличении уставных капиталов открытых акционерных обществ». Последующие пункты ст. 25 регламентируют порядок оплаты размещаемых дополнительных акций открытого акционерного общества при увеличении уставных капиталов ОАО. Что касается внесения государственного имущества при учреждении ОАО, то ст. 25 устанавливает только одно условие: доля акций открытого акционерного общества, находящихся в собственности РФ и приобретаемых, соответственно, РФ, субъектом РФ, в общем количестве обыкновенных акций этого акционерного общества не может составлять менее чем 25% плюс одна акция, если иное не установлено Президентом РФ в отношении стратегических акционерных обществ. Что же касается самого порядка учреждения, утверждения устава, содержания устава такого АО, данные вопросы не урегулированы в приватизационном Законе. Однако и в акционерном Законе они также не регламентированы. Порядок учреждения АО с участием государства путем внесения государственного имущества регламентируется указами Президента, принимаемыми при создании отдельных АО, или специальными законами (например, в сфере железнодорожного транспорта, атомного энергопромышленного комплекса). Представляется, что необходим специальный закон, в котором эти положения должны быть сформулированы. Приватизационный Закон (ст. 38) определяет особенности правового положения открытых акционерных обществ, в отношении которых принято решение об использовании специального права («золотой акции»). Такие АО имеют особенное правовое положение, обусловленное тем, что государство, не являясь акционером в таком акционерном обществе, имеет возможность оказывать влияние на управление и контролировать его деятельность. Особое право управления капиталом, получившее название «золотая акция», стало широко применяться в 80-х годах прошлого века в Великобритании, когда правительство Маргарет Тэтчер успешно осуществляло программу приватизации. Пример оказался заразительным, и с этого времени во многих странах, особенно в странах с переходной экономикой, стали использовать «золотую акцию», под которой понимались специальные права правительства по управлению приватизированными предприятиями, используемые в целях защиты национальных и общественных интересов. Вместе с тем Европейский суд признал незаконным использование государством «золотой акции», с помощью которой правительства таких стран, как Великобритания, Дания, Португалия, Нидерланды, Испания и др., вмешивались в решения частных компаний. Такая практика была признана противоречащей принципу свободного движения капитала внутри ЕС. Однако Европейский суд допустил возможность применения «золотой акции» исключительно в стратегически важных отраслях. Эти области должны определяться правительствами, что вызывает сложности, так как в разных странах в данную категорию могут включаться совершенно разные виды деятельности. Несмотря на эту явно выраженную европейскую тенденцию ограничения вмешательства государства в деятельность негосударственных компаний, некоторые страны обращаются к использованию «золотой акции» <20>. ——————————— <20> http:// neg. by/ publication/ 2004.01.20_3460.html
В России понятие «золотая акция» появилось впервые в Указе Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» <21>. Позже в Указе Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» <22> отмечалось, что Правительство РФ и Госкомимущество РФ вправе принимать решение о замене пакетов акций, закрепленных в федеральной собственности, на «золотую акцию». Такая «золотая акция» рассматривалась как специальная ценная бумага, эмитируемая создаваемыми в процессе приватизации акционерными обществами, которая предоставляла ее владельцу — государству — наряду с обычными правами акционера набор прав, призванный обеспечить контроль государства за деятельностью акционерного общества. ——————————— <21> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. N 21. Ст. 1731. <22> Там же. 1994. N 1. Ст. 2.
С принятием законодательства об акционерных обществах и о ценных бумагах конструкция «золотой акции» как особой ценной бумаги пришла в противоречие с пониманием акции. В связи с этим Федеральный закон о приватизации от 21 июля 1997 г. кардинальным образом изменил конструкцию «золотой акции», оставив лишь прежнее название. ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21 декабря 2001 г. лишь конкретизировал нормы Закона 1997 г. Законом установлено, что «золотая акция» — это не ценная бумага, а специальное право на участие в управлении АО, используемое государством в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации. Решение об использовании специального права на участие РФ в управлении ОАО может быть принято Правительством РФ в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации. Такое решение об использовании специального права («золотой акции») может быть принято при приватизации имущественных комплексов унитарных предприятий или при принятии решения об исключении открытого акционерного общества из перечня стратегических акционерных обществ независимо от количества акций, находящихся в государственной собственности. Специальное право («золотая акция») используется с момента отчуждения из государственной собственности 75% акций соответствующего открытого акционерного общества. Государство, приняв решение о введении «золотой акции», не является акционером общества, в отношении которого принято решение об использовании этого специального права. «Золотая акция» не является ценной бумагой, поэтому Закон о приватизации не допускает замену специального права («золотой акции») на акции открытого АО, в отношении которого принято решение об использовании указанного права. Правительство Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, принявшие решение об использовании специального права («золотой акции»), назначают, соответственно, представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию открытого акционерного общества. Места представителей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в совете директоров (наблюдательном совете ) и ревизионной комиссии не учитываются при выборах членов совета директоров (наблюдательного совета) и ревизионной комиссии. Представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации может назначаться только государственный служащий, который осуществляет свою деятельность на основании положения, утвержденного, соответственно, Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Правительство Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе в любое время осуществить замену соответствующего представителя в совете директоров (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии открытого акционерного общества. Не являясь акционером, государство обладает определенными правами акционера. Открытое акционерное общество, в отношении которого принято решение об использовании специального права («золотой акции»), обязано уведомлять о сроках проведения общего собрания акционеров и предлагаемой повестке дня представителей Российской Федерации. Представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации имеют право вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, назначенные в совет директоров (наблюдательный совет) открытого акционерного общества, участвуют в общем собрании акционеров с правом вето при принятии общим собранием акционеров решений: — о внесении изменений и дополнений в устав открытого акционерного общества или об утверждении устава открытого акционерного общества в новой редакции; — о реорганизации открытого акционерного общества; — о ликвидации открытого акционерного общества, назначении ликвидационной комиссии и об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; — об изменении уставного капитала открытого акционерного общества; — о совершении открытым акционерным обществом указанных в главах X и XI Федерального закона «Об акционерных обществах» крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Поскольку положения ст. 39 Закона о приватизации касаются особенностей правового положения ОАО, акции которых находятся в собственности публичных образований, то они должны находиться в акционерном Законе, а не в приватизационном Законе. К слову сказать, п. 1 ст. 39 повторяет ст. 94 Закона «Об АО», что ничем не оправдано. Далее, ст. 39 определяет порядок управления находящимися в государственной собственности акциями ОАО, созданных в процессе приватизации, отсылая к Постановлению Правительства РФ. В этой же статье (п. 2 ст. 39) определяется, кто осуществляет полномочия высшего органа управления общества — общего собрания акционеров в случае, если в государственной собственности находится 100% акций открытого акционерного общества. При этом данная статья Закона еще раз повторяет положение акционерного Закона о том, что процедуры подготовки и проведения общего собрания акционеров в этом случае не применяются. Представляется, что отношения в сфере управления АО — это не сфера регулирования приватизационного Закона. Такие отношения должны регламентироваться акционерным законодательством. Наконец, п. 3 ст. 39 приватизационного Закона устанавливает порядок совершения сделок по отчуждению акций, передачи их в доверительное управление единоличным исполнительным органом открытого акционерного общества, включенного в перечень стратегических акционерных обществ. Такие сделки могут совершаться только с согласия Правительства или уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Почему бы эти положения не включить в акционерный Закон в части компетенции единоличного исполнительного органа АО? Точно так же ст. 40 приватизационного Закона должна находиться в акционерном Законе. Речь идет о порядке увеличения уставного капитала путем дополнительного выпуска акций в тех АО, созданных в процессе приватизации, где государство имеет пакет акций, предоставляющий более чем 25% голосов на общем собрании акционеров. Увеличение уставного капитала в таких АО возможно только с сохранением доли государства. Однако решением Президента и Правительства РФ может быть предусмотрено, что в уставный капитал АО вносятся государственное имущество либо средства бюджета для оплаты дополнительного выпуска акций. Статья 40.1 приватизационного Закона определяет порядок размещения акций открытых акционерных обществ путем открытой подписки и осуществления фондовой биржей их листинга, а также размещения акций открытых акционерных обществ за пределами РФ, в том числе посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении акций открытых акционерных обществ. В этом случае: 1) увеличение уставного капитала открытого акционерного общества, входящего в перечень стратегических предприятий и акционерных обществ, и определение размера доли государства в уставном капитале указанного акционерного общества осуществляются по решению Президента Российской Федерации; 2) увеличение уставного капитала открытого акционерного общества, которое создано в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной собственности и предоставляют более чем 25% голосов на общем собрании акционеров, и определение размера доли государства в уставном капитале указанного общества осуществляются по решению Правительства Российской Федерации, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Закон «Об акционерных обществах» может быть дополнен положениями ст. 41 Закона о приватизации в части указания на то, что владельцем акций открытого акционерного общества, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации, в реестре акционеров акционерного общества указывается Российская Федерация в лице уполномоченного органа и (или) специализированного государственного учреждения либо специализированных государственных учреждений. Положения о государственной регистрации выпуска акций ОАО, созданных в процессе приватизации, следует поместить в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Таким образом, перечисленные статьи Закона о приватизации следует включить в акционерный Закон либо в новый специальный закон об акционерных обществах с участием государства. Законодательство об управлении акционерными обществами с государственным участием. Вопросы управления становятся сегодня первостепенными. Можно говорить об управлении юридическим лицом, об управлении имуществом собственника, об управлении акциями <23>. В любом из этих вариантов в процессе осуществления управления складываются определенные общественные отношения, которые подлежат правовой регламентации. ——————————— <23> См., напр.: Указ Президента РФ от 30 сентября 1995 г. N 986 «О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акциями» // СЗ РФ. 1995. N 41; Указ Президента от 9 декабря 1996 г. N 1660 «О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации» // Там же. 1996. N 51.
Управлять — значит «руководить, направлять деятельность, действия кого-чего-нибудь; направлять ход, движение кого-чего-нибудь» <24>. В «Советском энциклопедическом словаре» управление рассматривается как «элемент, функция организованных систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию их программ и целей. Социальное управление — воздействие на общество с целью его упорядочения, сохранения качественной специфики, совершенствования и развития. Различают стихийное управление, воздействие которого на систему — результат перекрещивания различных сил, массы случайных единичных актов, и сознательное управление, осуществляемое общественными институтами и организациями (государством и др.)» <25>. ——————————— <24> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 834. <25> Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А. М. Прохоров. М., 1989. С. 1400.
Любая организация состоит из двух крупных подсистем — управляющей (субъект управления — S) и управляемой (объект управления — O). Существо управленческих отношений составляют связи между субъектом и объектом управления <26>. Субъект управления вырабатывает определенные решения, доводит их до объекта управления и получает обратную информацию об исполнении данного решения объектом. ——————————— <26> Огарков А. А. Управление организацией. М., 2006. С. 51.
Таким образом, под управлением в узком смысле понимается воздействие субъекта на объект. Управление в широком смысле означает совершение определенных действий, необходимых для формирования и реализации целей организации и заключающихся в планировании, организации, мотивации и контроле. Управление может рассматриваться как специфический вид деятельности (управленческая деятельность), которая осуществляется специально подготовленными лицами с целью упорядочения деятельности любого объекта (организации) и для обеспечения его стабильного развития с целью получения положительного эффекта. От понятия управления в общем социальном смысле можно перейти к понятию «управление юридическим лицом». ГК РФ не использует термин «управление юридическим лицом», ограничиваясь в ст. 53 термином «органы юридического лица». При этом вопрос о том, что такое органы юридического лица, остается открытым. ФЗ «Об акционерных обществах» также не употребляет термин «управление акционерным обществом», и глава VII, в которой рассматривается компетенция общего собрания акционеров, вообще никак не названа. В отличие от акционерного Закона, в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» <27> используется термин «управление в обществе», и глава IV Закона называется «Управление в обществе». Аналогичные положения содержатся в главе IV «Управление унитарным предприятием» (ст. ст. 20 — 28) ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», в ФЗ «О производственных кооперативах» (глава V «Управление в кооперативе»). ——————————— <27> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Первый вопрос — управление чем-либо или управление в чем-либо? Управление чем-либо (например, юридическим лицом) предполагает воздействие на что-то извне. Управление в чем-либо означает, что внутри данной организации существуют специальные субъекты, которые принимают определенные решения, доводят их до исполнителя и, получая обратную информацию об исполнении данных решений, принимают новые решения. Применительно к управлению юридическим лицом речь идет об органах юридического лица, через которые юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. Органы юридического лица действуют в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания (иными словами, образования) органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (ст. 53 ГК РФ). В результате деятельности органов управления юридического лица по осуществлению управления складываются отношения, которые можно назвать управленческими отношениями (отношениями в сфере управления). Сами органы управления имеют определенный состав (количественный и качественный) и определенным образом взаимодействуют между собой. Отношения, складывающиеся в связи с организацией органов управления юридического лица, также являются управленческими отношениями. Таким образом, управленческими отношениями (отношениями в сфере управления АО) можно считать отношения, складывающиеся в связи с образованием органов управления и их деятельностью по управлению. Управленческие отношения (отношения в сфере управления) требуют определенной правовой регламентации. Речь может идти о правовом регулировании отношений в сфере управления АО. Нормы, регулирующие отношения в сфере управления АО, включены в законодательство об АО. Вместе с тем необходимо признать, что сегодня отсутствует законодательное обеспечение отношений, складывающихся в процессе управления АО с участием государства. Ныне действующий ФЗ «Об акционерных обществах» не содержит специальных норм, регламентирующих управление в АО с участием государства. Как только речь заходит о порядке управления АО с участием государства, так регулирование осуществляется исключительно на уровне подзаконных нормативных правовых актов, а именно постановлений Правительства РФ. Прежде всего имеется в виду Постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. N 738 (с изменениями на 31 декабря 2010 г.) «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)» (далее — Положение об управлении акциями N 738) <28>. ——————————— <28> Там же. 2004. N 50. Ст. 5073; 2008. N 31. Ст. 3742; 2009. N 3. Ст. 379; N 50. Ст. 6095.
Кроме того, стоит назвать Постановление Правительства РФ от 4 октября 1999 г. N 1116 «Об утверждении Порядка отчетности руководителей федеральных государственных унитарных предприятий и представителей интересов Российской Федерации в органах управления открытых акционерных обществ» (с изменениями на 31 декабря 2010 г.) <29>. ——————————— <29> Там же. 1999. N 42. Ст. 5034; 2010. N 34. Ст. 4481.
Наконец, среди актов необходимо указать Постановление Правительства от 31 декабря 2010 г. N 1214 «О совершенствовании порядка управления открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в федеральной собственности, и федеральными государственными унитарными предприятиями» <30>. ——————————— <30> Там же. 2011. N 3. Ст. 550.
Данным Постановлением, во-первых, утверждена Примерная структура годового отчета акционерного общества, акции которого находятся в федеральной собственности; во-вторых, внесены дополнения в Положение об управлении акциями N 738 в части определения критериев независимого директора совета директоров АО с участием государства. Вместе с тем представляется, что нормы об управлении АО с участием государства должны содержаться в едином специальном законе. Необходимость такого законодательного регулирования имеет особое значение в свете совершенствования структуры управления в АО с участием государства как составной части инвестиционной политики государства на современном этапе. Говоря о совершенствовании управления в АО с участием государства, прежде всего необходимо определиться, что понимается под органами юридического лица вообще. В связи с этим в Концепции развития законодательства о юридических лицах совершенно верно указывается на необходимость «уточнения определения органа юридического лица (абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК) путем указания на то, что речь идет о лицах (т. е. субъектах права), составляющих органы юридического лица (ср. п. 3 ст. 53 ГК). Этим они будут более четко, чем в настоящее время, отличаться от лиц, осуществляющих эти функции в силу договора с юридическим лицом (представителей, управляющих компаний и т. п.)» (п. 2.5) <31>. ——————————— <31> Концепция развития законодательства о юридических лицах // http://www. privlaw. ru/vs_info2.html.
Лица, входящие в тот или иной орган (совет директоров, исполнительный орган), наделены определенными правами и обязанностями. Поэтому в законодательстве об управлении должны быть нормы о правах и обязанностях членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа, правах и обязанностях лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа. Такие нормы отсутствуют в ныне действующем акционерном Законе. Далее, в Закон об акционерных обществах либо в специальный закон об АО с участием государства следует включить нормы, регулирующие качественный состав совета директоров: кто именно входит (назначается) в совет директоров государственной акционерной корпорации, а также АО с участием государства? Согласно ст. 39 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» «представителями интересов Российской Федерации в органах управления и ревизионных комиссиях открытых акционерных обществ могут быть лица, замещающие, соответственно, государственные и муниципальные должности, а также иные лица». О неэффективности института государственных служащих как представителей государства в акционерных обществах говорилось еще 12 лет тому назад. В частности, в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в РФ 1999 г. отмечалось, что «институт представителей Российской Федерации на 99 процентов состоит из государственных служащих. Привлечение профессиональных менеджеров к управлению государственными пакетами акций носит единичный характер. В Концепции назывались и причины, по которым система управления посредством института таких представителей — государственных служащих является неэффективной» <32>. ——————————— <32> Концепция управления государственным имуществом и приватизации в РФ, одобренная Постановлением Правительством РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 // СЗ РФ. 1999. N 39. Ст. 4626 (с изменениями на 29 ноября 2000 г.).
Для государственных служащих, представляющих государство в совете директоров, не предусмотрены стимулы, поощряющие за активное участие в управлении. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» запрещает участвовать на «платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом» <33>. ——————————— <33> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
Государственные служащие сталкиваются с конфликтом интересов, которые не разъяснены в законодательстве. Соответственно, возникает вопрос: кем заменить государственных чиновников? И кто такие «иные лица», о которых говорит приватизационный Закон? В Основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 2012 г., утвержденных распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1663-р, отмечалось, что «в целях повышения качества управления акционерными обществами с государственным участием будет расширена практика представления интересов государства в органах управления акционерных обществ профессиональными поверенными, а также привлечения независимых директоров в органы управления» <34>. ——————————— <34> Там же. 2008. N 48. Ст. 5639.
Лица, избранные в установленном порядке в совет директоров из числа кандидатов, выдвинутых акционером — Российской Федерацией, являются представителями интересов Российской Федерации, которые осуществляют свою деятельность в совете директоров в порядке, установленном Положением об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ <35>. Они являются поверенными государства и голосуют по «директивам» государства, «спускаемым» для них Федеральным агентством по управлению государственным имуществом или иным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным представлять интересы государства как акционера, а в случаях, предусмотренных законом, — государственной корпорацией. ——————————— <35> Там же. 2004. N 50. Ст. 5073.
Российской Федерацией как акционером могут быть предложены для избрания в совет директоров независимые директора, на деятельность которых Положение об управлении акциями не распространяется. Таким образом, Положение об управлении акциями N 738 подразделяет выдвинутых государством членов совета директоров на две категории: представители интересов Российской Федерации, которые обязаны голосовать в соответствии с директивой (сюда входят лица, замещающие государственные должности, и профессиональные поверенные), и независимые директора (являющиеся независимыми в понимании корпоративного законодательства), голосующие по своему усмотрению. Вместе с тем перечисленные нормативные правовые акты (Положение об управлении акциями N 738, Постановление Правительства от 31 декабря 2010 г. N 1214) не решают целый ряд проблем. 1. Кто такие профессиональные поверенные? Понятно, что это и есть те «иные лица», о которых говорит ст. 39 Закона о приватизации. Такими профессиональными поверенными, представляющими интересы государства, могут быть корпоративные управляющие (профессиональные управляющие), т. е. лица, имеющие специальную профессиональную подготовку в сфере корпоративного управления и являющиеся агентами (представителями) государства в советах директоров АО с участием государства. Государство в лице уполномоченных федеральных органов исполнительной власти выдвигает таких кандидатов и заключает с ними договор, в рамках которого профессиональный поверенный представляет интересы государства в совете директоров и отчитывается о своей деятельности перед государством. Иными словами, следует заменить отношения между государством и представителем интересов государства, в основе которых лежит «директива», на договорные отношения. В принципе система спускаемых сверху директив — «инструкций по голосованию» — вообще убивает какую-либо инициативу, ориентированную на корпоративное управление. Именно поэтому советы директоров с участием представителей государства остаются пассивными и не добиваются выполнения государственных задач. При этом государство устанавливает для профессиональных управляющих единые стандарты профессиональных и квалификационных требований, вырабатывает критерии их назначения, механизм мониторинга их деятельности, а также устанавливает требования публичного раскрытия данных о деятельности таких профессиональных (корпоративных) управляющих. В частности, Постановление Правительства РФ от 4 октября 1999 г. N 1116 в редакции от 31 декабря 2010 г. предусматривает, что «представители интересов РФ в органах управления АО, акции которого находятся в федеральной собственности, ежеквартально представляют отчет о своей деятельности в совете директоров (наблюдательном совете) АО путем его размещения в электронной форме на межведомственном портале по управлению государственной собственностью в сети Интернет» <36>. ——————————— <36> Там же. 1999. N 42. Ст. 5034.
Начиная с 2008 г. государство постепенно избавляется от государственных служащих в советах директоров крупных государственных АО, заменяя их на профессиональных директоров. Имеются в виду те лица, которые занимают должности в тех или иных компаниях и имеют, как правило, большой опыт ведения бизнеса. Такие профессиональные директора являются представителями государства и голосуют по директиве государства, т. е. являются профессиональными поверенными государства. Привлечение профессиональных директоров в советы директоров АО с участием государства позволяет в определенной степени говорить об улучшении качества управления в государственных АО. Большинство профессиональных директоров из финансового сектора, имеют огромный опыт работы в органах управления и, соответственно, переносят его в АО с участием государства. Там, где в советах директоров профессиональные директора, создаются комитеты, внедряются оценки работы руководства, выплачиваются вознаграждения менеджменту и членам совета директоров, решаются вопросы оптимизации деятельности, принимаются стратегии развития. Вместе с тем профессиональные директора — это, как правило, лица, которые входят в органы управления той или иной организации, а именно: либо являются председателями (членами) правлений, президентами каких-либо компаний, либо входят в члены совета директоров других компаний. ФЗ «Об АО» предусматривает, что совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако Закон не содержит ограничений по количеству АО, в которых одно и то же лицо может являться членом совета директоров. В отличие от российского законодательства, европейское акционерное законодательство устанавливает определенные ограничения для членов наблюдательного совета. Так, немецкий акционерный закон предусматривает, что «членом наблюдательного совета не может быть лицо, которое является членом наблюдательного совета уже в десяти торговых обществах; является законным представителем предприятия, зависимого от общества». По законодательству Франции физическое лицо не может одновременно состоять более чем в восьми наблюдательных советах акционерных обществ, зарегистрированных во Франции. Российский акционерный Закон не содержит подобных ограничений, и одно и то же лицо может являться членом совета директоров в любом количестве акционерных обществ. Вместе с тем представляется оправданным такое ограничение установить. Ведь, являясь одновременно членом совета директоров в 4 или 5, а то и более АО, лицо чисто физически не может исполнять возложенные на него обязанности, не только присутствовать на заседаниях совета директоров, но даже принимать взвешенные решения путем заочного голосования. Другая проблема участия профессиональных директоров — это возможный конфликт интересов и заинтересованность профессиональных директоров в сделках, совершаемых АО, в совет директоров которого они входят. В частности, в соответствии со ст. 81 акционерного Закона члены совета директоров признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица <37>. ——————————— <37> Может быть, по этой причине Минэкономразвития предлагает вывести из-под одобрения миноритарных акционеров сделки, в совершении которых заинтересован мажоритарный акционер, которому принадлежит более 90% акций. См. подробнее: http:// www. vedomosti. ru/ newspaper/ article/ 2010/ 02/ 12/ 225427.
Таким образом, появление в качестве профессиональных поверенных, представляющих интересы государства как акционера, профессиональных директоров — это определенный шаг по пути совершенствования управления в госкомпаниях, но он требует дальнейшей законодательной регламентации. В связи с этим представляется необходимым включить в ФЗ «Об акционерных обществах» ограничения, аналогичные установленным европейским законодательством, например, что одно лицо не может состоять в советах директоров более чем 5 АО. 2. Ни Положение об управлении акциями, ни иные нормативно-правовые акты не содержат положений, определяющих количественное соотношение профессиональных поверенных и лиц, замещающих государственные должности, в составе представителей интересов государства в советах директоров. Назначение государственных служащих представителями интересов государства в акционерные общества должно стать исключением и производиться при наличии обоснования такого назначения (экономия ресурсов по управлению, в целях обеспечения безопасности государства, с учетом особенностей сферы деятельности АО с участием государства). Нельзя забывать, что согласно приватизационному Закону в АО, в отношении которых принято решение об использовании специального права («золотой акции»), представителями государства в совете директоров являются только государственные служащие. Более того, государственные служащие могут оставаться в качестве представителей интересов государства в советах директоров тех АО, которые осуществляют деятельность в условиях естественной монополии либо имеют особое значение для безопасности и обороноспособности государства. Вывод чиновников из советов директоров коснется тех АО, которые работают на конкурентном рынке. В частности, глава Минэкономразвития, министр Эльвира Набиуллина сообщила, что «из советов директоров уберут профильных вице-премьеров и министров, принимающих решения по тем самым отраслям, в которых работают эти компании. Цель — чтобы не было конфликта интересов, были единые правила игры для всех в конкурентных секторах» <38>. ——————————— <38> Президент намерен убрать кремлевских «смотрящих» из государствообразующих компаний: http://corp-gov. ru/smi/smi. php3?smi_id=2944 (10.04.2011).
В связи с этим необходимо на уровне законодательных актов определиться с вопросом, в каких АО целесообразно сохранение государственных чиновников и каково их соотношение с профессиональными поверенными в советах директоров. 3. Необходимо детальное регулирование правового статуса профессионального поверенного, условий его ответственности, взаимоотношений с государством на уровне законодательного акта. Другая положительная тенденция, касающаяся изменения в составах советов директоров АО с участием государства, — это привлечение независимых директоров. В идеале независимый директор — это член совета директоров, он выбирается акционерами, но при этом от них не зависит, т. е. не находится ни в семейных, ни в должностных связях. Именно такие независимые директора должны отслеживать и совершенствовать деятельность АО, препятствовать давлению заинтересованных в той или иной сделке сторон и не допускать реализации корыстных инициатив аффилированных лиц. Если представители государства в советах директоров представляют интересы органов государственного управления и, являясь поверенными государства, голосуют по директивам государства, то независимые директора действуют в интересах всех акционеров, работая на благо ОАО в целом. Простое определение независимого директора было дано Советом институциональных инвесторов: «…независимый директор — это лицо, которое связано с корпорацией исключительно в силу своего членства в совете директоров» <39>. ——————————— <39> http://www. cii/org/independent_director. asp
Критерии независимого директора определены п. 3 ст. 83 Закона «Об акционерных обществах». В соответствии с ним «независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: — лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации; — лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющими общества; — аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества». Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2010 г. N 1214 «О совершенствовании системы управления…» определяет, что «федеральное министерство, федеральный орган и федеральное агентство при формировании предложений о выдвижении кандидатов для избрания в совет директоров акционерного общества в качестве независимых директоров руководствуются тем, что лицо, выдвигаемое РФ как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, или члены его семьи (супруг, родители, дети, усыновители, усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки непрерывно в течение последних 3 лет не должны: — занимать должности в органах управления, быть работниками акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, а также занимать должности в органах управления, быть работниками управляющей организации акционерного общества либо быть управляющими; — являться аффилированными лицами акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, за исключением исполнения обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; — осуществлять функции аудитора акционерного общества (в том числе в качестве сотрудника аудиторской организации), а также являться аффилированными лицами аудитора акционерного общества; — исполнять обязательства либо быть сотрудниками организации, исполняющей обязательства по договору с акционерным обществом, в случае, если совокупный объем сделок в целях реализации договора в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества; — представлять интересы лиц либо организаций, связанных обязательствами по договору с акционерным обществом, с которыми совокупный объем сделок в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества; — получать от акционерного общества вознаграждения, компенсационные выплаты или выплаты иного характера, размер которых составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, за исключением выплат, связанных с осуществлением деятельности в качестве независимого директора и заключением сделок для обеспечения личных, домашних, семейных или иных, не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, а также участвовать в опционных программах общества. Кроме того, лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, не должно: — замещать должности государственной гражданской службы РФ или являться служащим Центрального банка РФ; — являться непрерывно в течение последних 5 лет членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, в которое оно избирается; — занимать должности в органах управления или являться работником другого акционерного общества, в котором любое из лиц, занимающих должности в органах управления общества, в которое лицо выдвигается в качестве независимого директора, является членом комитета при совете директоров по кадрам и вознаграждениям общества; — являться одновременно независимым директором более чем в 3 акционерных обществах» <40>. ——————————— <40> СЗ РФ. 2011. N 3. Ст. 550. Данные критерии в чем-то схожи с критериями независимого директора, рекомендованными п. 2.2.2 главы 3 Кодекса корпоративного поведения (М., 2003).
Вместе с тем от имени Российской Федерации как акционера выступает Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом. Предложения о выдвижении кандидатов для избрания в совет директоров АО в качестве независимых директоров формируют федеральное министерство, федеральный орган и федеральное агентство. Иными словами, если государство является единственным акционером, то Федеральное агентство по управлению государственным имуществом выдвигает кандидатов в совет директоров в качестве поверенных (представителей государства), и оно же предлагает и кандидатов для избрания в совет директоров в качестве независимых директоров. Но при этом независимый директор не является представителем государства и не должен голосовать по директивам государства. В связи с этим возникает вопрос: откуда государство должно взять таких кандидатов в совет директоров? Механизм выбора кандидатов в независимые директора не прописан. По словам профессора Высшей школы экономики И. Родионова, «примерно в 40 — 50 ведущих российских компаниях независимые директора в советы избираются «непонятно каким образом» <41>. ——————————— <41> Президент намерен убрать кремлевских «смотрящих» из государствообразующих компаний.
Кроме того, независимых директоров выдвигает обычно само государство, и для них готовятся директивы — указания, как голосовать по тому или иному вопросу. В такой ситуации институт независимых директоров в компаниях с государственным участием превращается в пустую формальность, а сами независимые директора часто используются лишь «в качестве мебели» <42>. ——————————— <42> Башкатова А. Независимых директоров используют в качестве мебели // Независимая газета. 2011. 22 марта.
Проблема, существующая с назначением независимых директоров, — это прежде всего решение вопроса о сбалансированном участии независимых директоров и профессиональных директоров (профессиональных поверенных) в составах советов директоров АО, пакеты акций которых находятся в собственности государства. Кодекс корпоративного поведения рекомендует следующее: «Для возможности реально влиять на решения совета директоров независимые директора должны составлять не менее 1/4 состава совета директоров. В любом случае в уставе рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее 3 независимых директоров» <43>. ——————————— <43> Пункт 2.2.3 главы 3 Кодекса корпоративного поведения.
Таким образом, необходимо на уровне закона определить количество независимых членов совета директоров в АО вообще и в АО с государственным участием в частности. Далее, на уровне закона необходимо определить механизм выдвижения кандидатов в совет директоров в качестве независимых директоров, определиться с порядком своевременного и полного информирования независимых директоров о сути директив, по которым голосуют профессиональные поверенные. Более того, акционерный Закон характеризуется недостаточной регламентацией функций, обязанностей и прав не только независимых директоров, но и вообще членов совета директоров. Существующая проблема — вопрос подготовки и обучения профессиональных поверенных и независимых директоров, а также их ответственности за качество управления. Акционерный Закон не устанавливает требований к профессиональным знаниям и профессиональной подготовке кандидатов для голосования по выборам в соответствующие органы общества, в том числе и в совет директоров <44>. Например, первоначальная редакция ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривала, что «требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут устанавливаться уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием акционеров». Ныне действующая редакция Закона таких положений не содержит. ——————————— <44> Исключением являются специальные законы об АО в банковской и страховой сферах, а также об инвестиционных фондах.
Кодекс корпоративного поведения рекомендует следующее: «Для того чтобы совет директоров надлежащим образом выполнял свои обязанности и вносил реальный вклад в управление обществом, члены совета директоров должны обладать знаниями, навыками и опытом, необходимыми для принятия решений, обычно относящихся к компетенции совета директоров, и требуемыми для эффективного осуществления функций совета директоров определенного общества. В этой связи в уставе общества рекомендуется закрепить конкретные требования к членам совета директоров» <45>. ——————————— <45> Пункт 2.1.3 главы 3 Кодекса корпоративного поведения.
Вместе с тем представляется, что профессиональные требования для профессиональных поверенных как представителей государства должны быть определены в нормативных правовых актах с учетом специфики сферы деятельности таких АО. Кроме того, на уровне закона следует регулировать отношения, связанные с отчетами о деятельности представителей государства в органах управления АО, акции которого находятся в федеральной собственности. На сегодняшний день порядок представления такого отчета регламентирован Постановлением Правительства РФ от 4 октября 1999 г. N 1116 «Об утверждении порядка отчетности руководителей федеральных унитарных предприятий и представителей интересов Российской Федерации в органах управления открытых акционерных обществ» <46>. ——————————— <46> СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5034.
В законодательство об управлении АО должны включаться нормы об ответственности лиц, входящих в органы управления, а также положения о страховании их ответственности.
***
1. В России отсутствует единый законодательный акт, определяющий участие государства в АО. Отдельные положения о правовом положении таких АО включены в акционерный Закон, отдельные — в приватизационный Закон. Причем некоторые из положений, содержащихся в этих двух законах, дублируют друг друга. Некоторые положения, содержащиеся в приватизационном Законе, выходят за пределы предмета регулирования данного Закона. В отношении отдельных АО с участием государства, осуществляющих деятельность в определенной сфере, были приняты самостоятельные нормативные акты. Например, в сфере атомного энергопромышленного комплекса действуют специальный ФЗ и принятые в соответствии с ним подзаконные акты, в сфере электроэнергетики — свои акты, в сфере железнодорожного транспорта — свои и т. д. Вместе с тем данные акты регламентируют лишь особенности создания АО в данной сфере, отсылая при регулировании управления к общим нормам ФЗ «Об акционерных обществах». Законодательство об АО с участием государства должно быть унифицировано. Поэтому представляется необходимым перенесение норм о правовом положении АО с участием государства из приватизационного Закона в специальный закон об АО с участием государства либо включение таких норм в Закон об акционерных обществах. 2. Необходима законодательная регламентация отношений, связанных с управлением АО с участием государства: регулирование должно осуществляться не на уровне многочисленных подзаконных нормативных правовых актов, а на уровне специального федерального закона.
