ИНФОРМАЦИОННАЯ ГАРАНТИЯ ПРАВ КРЕДИТОРОВ РЕОРГАНИЗУЕМОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Р. А. КИСЛИЦЫН
Кислицын Роман Александрович, аспирант кафедры коммерческого права СПбГУ.
Статья посвящена краткому анализу проблемы надлежащего уведомления кредитора реорганизуемого юридического лица. Автором делается вывод о том, что кредитор должен быть надлежащим образом извещен не только о начале процедуры реорганизации, но и о ее необходимости и содержании. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Informational guarantee of rights of creditors of reorganized juridical person R. A. Kislicyn
The article is devoted to a short analysis of problem of due notification of creditor of reorganized juridical person. The author makes a conclusion that a creditor should be duly notified not only on the beginning of procedure of reorganization but also on the necessity and contents thereof. The conclusions made in the article might be used in law-application practice.
В связи с несовершенством правового регулирования реорганизации юридического лица часто нарушаются права кредиторов. Одним из средств защиты их прав, предусмотренных действующим законодательством, является гарантия надлежащего уведомления о начале процедуры реорганизации. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ <1> реорганизуемое юридическое лицо после внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, уведомление о своей реорганизации. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
Кроме того, в силу п. 2 ст. 13.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <2> (далее — Закон N 129-ФЗ) реорганизуемое юридическое лицо в течение пяти рабочих дней после даты направления уведомления о начале процедуры реорганизации в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в письменной форме уведомляет известных ему кредиторов о начале реорганизации, если иное не предусмотрено федеральными законами. ——————————— <2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3431.
Таким образом, действующим законодательством предусмотрено уведомление кредиторов о начале реорганизации как опосредованно — через средства массовой информации, так и непосредственно — личное уведомление. По мнению О. А. Беляевой, доведение информации до сведения каждого кредитора о реорганизации является основной обязанностью учредителя <3>. Однако на практике указанная обязанность часто не выполняется. Это связано с тем, что среди документов, необходимых для представления в регистрирующий орган при государственной регистрации реорганизации юридических лиц, нет документа, подтверждающего уведомление кредиторов (п. 1 ст. 14 Закона N 129-ФЗ). ——————————— <3> Беляева О. А. Реорганизация юридических лиц: Спорные вопросы современной практики // Цивилист. 2004. N 1. С. 21.
Таким образом, выполнение указанной обязанности не обеспечено никакими правовыми средствами. Данную проблему могла бы решить норма, закрепленная в ст. 10 Закона N 129-ФЗ, согласно которой федеральными законами может устанавливаться специальный порядок регистрации отдельных видов юридических лиц. Это означает, что федеральными законами могут устанавливаться иные перечни документов, необходимых для государственной регистрации отдельных видов юридических лиц. Такие перечни на сегодняшний день закреплены в отношении создания кредитных организаций, некоммерческих организаций, в том числе общественных объединений, политических партий, профессиональных союзов и др. Обязанность представлять доказательства уведомления кредиторов содержится также в специальных законах, регулирующих деятельность хозяйственных обществ. Так, в соответствии с п. 6 ст. 15 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <4> (далее — Закон об АО) государственная регистрация акционерных обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов. Аналогичная норма содержится в п. 5 ст. 51 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <5> (далее — Закон об ООО). ——————————— <4> Российская газета. N 248. 1995. <5> Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
На уровне ведомственных актов было разъяснение указанных положений. Федеральная налоговая служба в письме от 27 мая 2005 г. N ЧД-6-09/440 <6> доводит до сведения регистрирующих органов, что при регистрации реорганизации хозяйственных обществ указанные юридические лица обязаны представлять регистрирующему органу доказательства уведомления кредиторов. ——————————— <6> Текст письма опубликован в журнале «Нормативные акты для бухгалтера» от 28 июня 2005 г. N 13.
Однако, как показывает практика, работники налоговых служб при регистрации реорганизации юридических лиц руководствуются исключительно перечнем документов, содержащихся в ст. 14 Закона N 129-ФЗ, где отсутствует документ, подтверждающий надлежащее извещение кредиторов. Как правильно считает В. С. Епишин, в настоящее время нельзя сказать, что судебная практика по вопросу представления регистрирующему органу доказательств уведомления кредиторов полностью сформировалась <7>. ——————————— <7> Епишин В. С. Некоторые вопросы реорганизации общества с ограниченной ответственностью // Акционерный вестник. 2007. N 9. С. 5.
Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 24 марта 2011 г. по делу N А32-11446/2010 сделан вывод, что требование о представлении доказательств уведомления кредиторов о реорганизации юридических лиц является публично-правовым инструментом контроля за выполнением лицами, принявшими решение о реорганизации юридического лица, обязанности, установленной п. 1 ст. 60 ГК РФ. ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 5 декабря 2006 г. N А33-9795/06-Ф02-6492/06-С2 <8>, оставляя без удовлетворения кассационную жалобу о признании необоснованным решения об отказе в государственной регистрации юридического лица, отметил: абз. 2 п. 6 ст. 15 Закона об АО установлено, что государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном настоящим пунктом. ФАС Восточно-Сибирского округа по данному делу правомерно отказал в признании необоснованным решения налогового органа об отказе в государственной регистрации юридического лица, поскольку при нарушении порядка уведомления кредиторов государственная регистрация осуществляться не должна. ——————————— <8> СПС «КонсультантПлюс».
В Постановлении ФАС Уральского округа от 21 ноября 2007 г. N Ф09-9539/07-С4 <9> сделан вывод, что для государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, в регистрирующий орган должны представляться доказательства уведомления кредиторов, включая публикации в соответствующих печатных изданиях. ——————————— <9> Там же.
В решении Арбитражного суда г. Москвы от 28 декабря 2007 г. по делу N А40-29629/07-145-186 <10> указано, что несоблюдение порядка реорганизации предприятий, а именно отсутствие уведомления кредитора реорганизуемого предприятия о реорганизации, нарушает права и законные интересы кредитора, защита которых предусмотрена ст. 60 ГК РФ. ——————————— <10> Там же.
Таким образом, данная судебная практика показывает, что представление указанных доказательств является необходимым условием государственной регистрации юридических лиц, созданных в результате реорганизации. При отсутствии доказательств уведомлений кредиторов регистрирующий орган может принять решение об отказе в государственной регистрации. Вместе с тем рядом ученых такие дополнительные требования считаются неправомерными и как следствие — необоснованными. Например, К. П. Беляев в комментариях к Закону N 129-ФЗ отмечает, что «ввиду установления комментируемой статьей исчерпывающего перечня документов, представляемых при регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, а также императивного правила п. 4 ст. 9 комментируемого Закона о том, что «регистрирующий орган не вправе требовать представления других документов, кроме документов, установленных настоящим Федеральным законом», становится проблематичным применение норм иных федеральных законов, которые устанавливают необходимость представления других документов для государственной регистрации юридических лиц, создаваемых путем реорганизации. Иными словами, если считать, что в первую очередь должны применяться нормы комментируемого Закона в сравнении с нормами законов об отдельных видах юридических лиц, то на сегодняшний день при регистрации создаваемых путем реорганизации хозяйственных обществ необходимость представления доказательств уведомления кредиторов хозяйственных обществ о проводимой реорганизации отпала, поскольку помимо документов, предусмотренных комментируемой статьей, требовать другие документы прямо запрещено. Именно поэтому в силу положений комментируемой статьи в дальнейшем представляется неправомерным требование регистрирующего органа о представлении документов, являющихся доказательством уведомления кредиторов о реорганизации хозяйственных обществ» <11>. ——————————— <11> Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц» (постатейный) / Под ред. Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинникова. 2-е изд. М.: Статут, 2003. Комментарий к ст. 14. С. 57.
Правило о том, что регистрирующий орган не вправе требовать представления других документов, кроме документов, установленных Законом N 129-ФЗ, содержится в п. 4 ст. 9 указанного Закона. На этом основании отказ в государственной регистрации по причине непредставления документов, подтверждающих уведомление кредиторов, может быть вполне успешно обжалован в судебном порядке <12>. ——————————— <12> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2004 г. N Ф04-9020/2004(7230-А45-26); Постановление ФАС Уральского округа от 27 октября 2004 г. N Ф09-3562/04-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 1 февраля 2006 г. N КГ-А40/14037-05; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 8 сентября 2004 г. N Ф03-А73/04-2/2181; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 августа 2003 г. N А43-3017/2003-26-102 // СПС «КонсультантПлюс».
Таким образом, на сегодняшний день судебная практика относительно необходимости представления доказательств уведомления кредиторов окончательно не сформировалась. Чтобы устранить указанные противоречия, в целях защиты прав кредиторов реорганизуемого юридического лица следует добавить к документам, необходимым для государственной регистрации и указанным в п. 1 ст. 14 Закона N 129-ФЗ, документ, подтверждающий надлежащее извещение данных кредиторов. Отказ же от соблюдения порядка уведомления кредиторов о принятом решении о реорганизации и опубликовании соответствующего сообщения может иметь негативные последствия для общества. При этом важно отметить, какие именно документы являются подтверждением надлежащего извещения кредиторов. Сложившаяся практика гражданского документооборота свидетельствует, что уведомление о реорганизации юридического лица (лиц) осуществляется посредством направления в адрес кредитора заказного письма. В регистрирующий орган при подаче документов на государственную регистрацию юридического лица (лиц), создаваемого в порядке реорганизации, помимо документов, предусмотренных Законом N 129-ФЗ, представляются копии почтовых квитанций, подтверждающие «надлежащее уведомление» кредиторов <13>. ——————————— <13> Цыганков В. Совершенствование процедуры уведомления кредиторов // Корпоративный юрист. 2007. N 8. С. 33.
Почтовая квитанция не содержит информации, передаваемой в почтовом отправлении, а служит лишь доказательством отправки соответствующей корреспонденции определенному лицу. Недобросовестный должник, используя данную «лазейку», имеет возможность уйти от исполнения обязательств в отношении своих кредиторов. Для избежания таких злоупотреблений недобросовестным должником В. Цыганков предлагает, чтобы участники общества, принявшие решение о реорганизации, уведомляли об этом регистрирующий орган путем подачи заявления с приложениями, в которых заявитель называет всех известных обществу кредиторов с указанием их фирменного наименования, организационно-правовой формы, ОГРН, ИНН и места нахождения. Как считает далее В. Цыганков, регистрирующий орган сам должен уведомлять всех перечисленных в приложениях кредиторов посредством почтовых отправлений <14>. ——————————— <14> Там же.
Считаем, что предложение В. Цыганкова относительно уведомления регистрирующим органом (не реорганизуемым юридическим лицом) кредиторов является излишним. Оно потребует внесения изменений в законодательство, что в конечном итоге приведет к усложнению процедуры реорганизации. Что касается формы доказательств уведомления кредиторов, то согласно уже упомянутому письму Федеральной налоговой службы от 27 мая 2005 г. N ЧД-6-09/440 они могут быть представлены в регистрирующий орган в виде копий писем юридического лица, направленных в адрес его кредиторов, копии публикации в органе печати (в журнале «Вестник государственной регистрации»), в виде сведений, содержащихся в передаточном акте, разделительном балансе. На наш взгляд, проверка надлежащего извещения всех известных кредиторов представляется очень сложной. Считаем, что кредитор должен и сам проявлять активность в защите своих прав и интересов. Он должен самостоятельно интересоваться текущим экономическим и юридическим состоянием своего контрагента. В научной литературе существовала дискуссия об информации, которая должна содержаться в уведомлении кредиторам и публикации. В настоящее время эта проблема частично разрешена. Объем необходимой информации, которая должна содержаться в уведомлении, закреплен в п. 1 ст. 60 ГК и п. 2 ст. 13.1 Закона N 129-ФЗ. В частности, в уведомлении о реорганизации указываются сведения о каждом участвующем в реорганизации, создаваемом (продолжающем деятельность) в результате реорганизации юридическом лице, форма реорганизации, описание порядка и условий заявления кредиторами своих требований, иные сведения, предусмотренные федеральными законами. Более подробный перечень информации закреплен в п. 6.1 и 6.2 ст. 15 Закона об АО, однако он касается только акционерных обществ. Таким образом, проблема информационной обеспеченности кредитора о реорганизации осталась. В настоящее время перечень информации о реорганизации, предоставляемой кредитору, носит общий характер и не может отражать истинные цели и задачи, которые преследуют лица, проводящие реорганизацию. Как правильно отмечает Ф. И. Тимаев, для кредитора существенным является не только принятое обществом решение о проведении реорганизации, но и представление о том, какие общества участвуют в слиянии (присоединении); об экономическом положении этих обществ; об условиях разделения (выделения обществ); о том, какую организационно-правовую форму будет иметь общество в результате преобразования. Эта информация позволила бы принять кредиторам взвешенное решение о возможности продолжать хозяйственные связи с реорганизуемым обществом. Ф. И. Тимаев утверждает также, что в п. 6 ст. 15 Закона об АО необходимо ввести норму, обязывающую реорганизуемое общество представлять кредиторам, получившим уведомление о предстоящей реорганизации или узнавшим об этом из соответствующего печатного издания, для ознакомления копии документов о решении общего собрания учредителей юридического лица, а также заключение независимых оценщиков по оценке имущества реорганизуемых обществ. Кроме того, по мнению Ф. И. Тимаева, кредиторам должно быть предоставлено право ознакомиться с бухгалтерским балансом общества <15>. ——————————— <15> Тимаев Ф. И. Защита прав кредиторов по гражданскому законодательству, регулирующему отношения с участием акционерных обществ. М.: Скиф, 2005. С. 78.
Арбитражные суды РФ также высказываются о необходимости информационной обеспеченности кредиторов реорганизуемого юридического лица. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 19 июля 2005 г. N Ф08-3163/2005 по делу N А32-7441/2004-57/274 указал на следующее: «По смыслу Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» при проведении общего собрания по вопросу о реорганизации общества участники должны иметь полную информацию об условиях такой реорганизации. В частности, они должны знать размер своей доли в уставном капитале реорганизуемого общества, состав его имущества, включая обязательства перед третьими лицами, осознавать правовые последствия прекращения деятельности присоединяемого юридического лица» <16>. ——————————— <16> СПС «КонсультантПлюс».
Защите прав кредиторов при проведении реорганизации уделяется особое внимание в зарубежном законодательстве. Прежде всего она обеспечивается путем предоставления кредиторам полной информации о каждом этапе реорганизации. Получая всю необходимую информацию, указанные лица могут контролировать соблюдение своих прав и интересов путем принесения возражений по поводу условий и порядка проведения реорганизации в реорганизуемую компанию и суд <17>. ——————————— <17> Бакулина Е. В. Судебная защита прав акционеров и кредиторов при проведении реорганизации (на примере зарубежного законодательства) // Юрист. 2003. N 11. С. 52.
Правом зарубежных стран исключается ситуация неуведомления кредиторов о предстоящей реорганизации, так как опубликование решения о реорганизации или письменное уведомление кредиторов осуществляется самим регистрирующим органом (судом, торговой палатой), реже — реорганизуемой компанией, но под контролем регистрирующего органа <18>. ——————————— <18> Там же. С. 53.
Одной из гарантий защиты прав кредиторов является информационная гарантия — гарантия надлежащего извещения кредитора не только о начале процедуры реорганизации, но и о ее необходимости и содержании. Для того чтобы данная гарантия стала эффективной, необходимо внести изменения в Закон N 129-ФЗ. Изменения должны коснуться п. 1 ст. 14 указанного Закона, где среди документов, представляемых для государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, в регистрирующий орган должны быть добавлены, во-первых, документ, подтверждающий надлежащее извещение кредиторов о реорганизации, ее необходимости и содержании на каждом этапе, во-вторых, документ, доказывающий публикацию таких сведений в журнале «Вестник государственной регистрации».
——————————————————————
Интервью: Интервью с заведующим кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета доктором юридических наук, профессором В. Ф. Попондопуло («Юрист», 2011, N 17)
ИНТЕРВЬЮ С ЗАВЕДУЮЩИМ КАФЕДРОЙ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА ДОКТОРОМ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК, ПРОФЕССОРОМ В. Ф. ПОПОНДОПУЛО
А. А. ОВОДОВ
— Владимир Федорович, как известно, Ваша кафедра и Вы лично занимаетесь проблемами корпоративного права. Хотелось бы узнать Ваше мнение по актуальным проблемам корпоративного права. — Кафедра коммерческого права СПбГУ изучает и осуществляет преподавание всего спектра проблем предпринимательского права, включая корпоративное право, и в частности правовые проблемы слияний и поглощений. Не могу не отметить, что кроме меня в этой области специализируются мои коллеги, доценты кафедры коммерческого права А. Ю. Бушев, К. К. Лебедев, О. А. Макарова, Д. А. Петров. У каждого из них имеются основательные публикации по теме. О. А. Макарова опубликовала в 2010 г. авторский учебник «Корпоративное право». Другие мои коллеги по кафедре в меньшей степени занимаются проблемами корпоративного права, зато преуспели в других областях: правовые проблемы недвижимости (проф. О. Ю. Скворцов), право интеллектуальной собственности (проф. О. А. Городов), страховое право (доц. Н. С. Ковалевская). В круг моих научных интересов входят различные аспекты предпринимательского права, включая корпоративное право, и в особенности проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства), которые в известном смысле являются частью проблем корпоративного права. В 2011 г. опубликовано третье издание нашей коллективной работы Комментарий Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Я готов ответить на Ваши вопросы.
— Слияния и поглощения: каким образом складывается судебная практика в данной сфере по основным категориям дел? — Прежде всего необходимо определиться, что понимается под понятием «слияния и поглощения». Как известно, этот термин был заимствован из английского языка и является дословным переводом термина mergers and acquisitions (сделки M&A;). Легальное определение данного понятия отсутствует. При этом следует учитывать также, что западные компании вкладывают в данный термин порой иной смысл, чем отечественные специалисты в сфере корпоративного права. Заметное расхождение в определениях обусловлено целым рядом факторов. Во-первых, такое расхождение объективно предопределено элементарным заимствованием англо-американских терминов, которые не имеют однозначного толкования. Во-вторых, особенности, связанные с пониманием данного термина, проистекают из различий между «академической», «правовой» и «деловой» интерпретациями. Например, вполне очевидно несоответствие между закрепленными в Гражданском кодексе РФ формами реорганизации и экономическими процессами, которые охватываются термином «слияния и поглощения». Российское законодательство рассматривает слияние как форму реорганизации юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Термин «поглощение» в российском законодательстве не используется не только применительно к реорганизации, но и вообще в отношении юридических лиц, что вызывает в доктрине определенные споры относительно установления пределов его возможного применения. В качестве синонимов термина «поглощение» в экономическом значении используется широкое понятие «приобретение», а в юридическом значении — «присоединение». Вместе с тем поглощение, не являясь юридическим термином с точки зрения российского права, используется как обобщающее понятие, означающее методы и средства установления контроля над бизнесом, контроля в управлении обществом. Словосочетание «слияние и поглощение» прочно укоренилось в деловом обороте в начале 2000-х годов, и в настоящее время под данным словосочетанием подразумевается любой способ установления контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании либо путем приобретения акций, либо путем приобретения предприятия, либо используя иные способы, включая банкротство. В силу отмеченного и судебная практика весьма разнообразна и динамична. Основной категорией судебных дел в сфере «слияний и поглощений» являются корпоративные споры, особенности рассмотрения которых регламентированы главой 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Это, в частности, споры, связанные с созданием, реорганизацией и ликвидацией юридического лица; споры, связанные с принадлежностью акций, долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, паев членов кооперативов; споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом; споры, связанные с назначением или избранием лиц, входящих в состав органов управления и органов контроля юридического лица, и их ответственностью; споры, связанные с эмиссией ценных бумаг; споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг; споры о созыве общего собрания участников юридического лица; споры об обжаловании решений органов управления юридического лица. С точки зрения складывающейся в рассматриваемой сфере судебной практики хотелось бы обратить внимание читателей на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18 января 2011 г. N 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ», содержащее ряд весьма важных рекомендаций: споры по искам настоящих и бывших участников и акционеров о предоставлении им обществами информации относятся к корпоративным спорам; при реализации права на получение информации участники и акционеры не обязаны раскрывать цели и мотивы, которыми они руководствуются, требуя предоставления информации об обществе. Но в предоставлении информации может быть отказано при наличии злоупотребления правом (например, при запросе конфиденциальной информации фактическим конкурентом).
— Могли бы Вы дать рекомендации по управлению процессами поглощений и слияний? — Юридические рекомендации лучше давать по конкретным спорам, после изучения фактических обстоятельств дела. На юридическом факультете Санкт-Петербургского университета вот уже десять лет действует Экспертно-правовой центр, директором которого я являюсь. Мы даем юридические заключения по различным правовым вопросам, включая все отрасли права. Разумеется, основная масса обращений связана с проблемами предпринимательского права. Если же говорить об общих рекомендациях, то я бы посоветовал компаниям постоянно осуществлять мониторинг ситуации во взаимоотношениях с контрагентами, выявлять возможные риски и заблаговременно принимать меры, направленные на их минимизацию. Как юрист рекомендовал бы при принятии решений о слияниях и поглощениях и их реализации по возможности точно и неукоснительно следовать закону. Приведу примеры. Как известно, приобретение лицом, входящим в группу лиц, права распоряжаться более чем 35% долей организации, в которой ранее данное лицо не распоряжалось долями, представляет собой частный случай приобретения этого имущества группой лиц и является предметом государственного контроля за экономической концентрацией. Нежелание информировать антимонопольные органы о такого рода сделках нередко маскируется путем совершения нескольких сделок, каждая из которых формально не подпадает под законодательно установленные критерии, но выявление их взаимосвязанности приводит к применению мер антимонопольного реагирования (см., например, Определение ВАС РФ от 9 декабря 2009 г. N 16055/09). Нередко целью сделки M&A; является не только приобретение корпоративного контроля со стороны участников организации (это конечная цель), но и назначение лояльных к приобретателю активов членов выборных органов управления. Без последней части приобретение корпоративного контроля иногда теряет смысл. Учитывая длительность совершения сделок M&A;, отчасти непредсказуемым фактором может быть изменение корпоративного, налогового законодательства, ведущее к ухудшению условий и результатов сделки. Например, Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. N 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования выплаты дивидендов (распределения прибыли)» упорядочил выплату дивидендов в акционерных обществах и части распределенной прибыли в обществах с ограниченной ответственностью и фактически расширил права участников. Эти изменения позитивны скорее для миноритариев, а мажоритарии будут вынуждены усмирять свои амбиции. Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. N 400-ФЗ «О внесении изменения в статью 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности», вступившим в силу с 1 января 2011 г., расширен перечень случаев, в которых проводится обязательный аудит. Процедуры слияния и поглощения нуждаются в информационной открытости, в необходимости подтверждения экономической необходимости проведения такой реорганизации. К сожалению, происходящие процессы реорганизации в российских АО показывают, что многие из них проходят с нарушениями действующего российского законодательства. При этом я не говорю об агрессивных формах поглощения путем мошенничества и других действиях, которые могут квалифицироваться как преступления. Несовершенство законодательной базы, коррупция, ангажированность судей, волокита — все это факторы риска, которые необходимо учитывать. К сожалению, российская деловая действительность еще такова, что посредством подкупа, манипуляций, злоупотребления правом можно добиться очень многого.
— Какое значение приобретают баланс и сметы юридического лица при слияниях и поглощениях? — Баланс и смета юридического лица — понятия в большей степени экономические, хотя они имеют и юридическое значение. Например, в легальном определении понятия юридического лица, содержащемся в ст. 48 Гражданского кодекса РФ, указано, что «юридические лица должны иметь самостоятельный баланс и (или) смету». Статья 59 Гражданского кодекса непосредственно посвящена передаточному акту и разделительному балансу. Для процессов слияния и поглощения важно, чтобы в передаточных актах отражалось истинное имущественное и финансовое состояние юридического лица. На практике нередко имеет место недооценка активов в бухгалтерском балансе, предварительный вывод активов и иные злоупотребления. Интересно отметить, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., которая в свое время была разработана Экспертным советом по корпоративному управлению, созданным при Минэкономразвития России (я был членом рабочей группы), предусматривалось предложение, касающееся сокращения значимости разделительного и передаточного актов для целей определения правопреемства. В соответствии с действующим законодательством указанные акты, по существу, утверждаются одновременно с принятием решения о реорганизации. Однако права и обязанности правопредшественников переходят к правопреемникам спустя продолжительное время — по завершении процедуры реорганизации. Время, разделяющее момент принятия решения о реорганизации и момент завершения реорганизации , особенно для крупных компаний, может определяться не месяцами, а годами, при этом в течение этого времени разделительный баланс или передаточный акт теряют свою достоверность. Предлагалось определять конкретный перечень прав и обязанностей в решении о реорганизации, а в случае слияния (присоединения) — в договоре о слиянии (присоединении), но не на момент принятия решения, а на момент окончания реорганизации. На мой взгляд, реализация указанного предложения не устраняет почву для возможных злоупотреблений, поскольку до завершения реорганизации могут быть увод или подмена активов, понижение их стоимости и т. п. Гарантиями против серьезных злоупотреблений в данном случае могли бы быть установленные законом ограничения по распоряжению имуществом реорганизуемой организации в период реорганизации, например сделки с активами стоимостью более 5% только по согласованию с заинтересованными лицами (общее собрание участников, правопреемники).
— Каким образом можно обезопасить компании от прогнозируемых проблем? — Как известно, «спасение утопающего — дело рук самого утопающего», поэтому сами организации должны иметь превентивную систему безопасности своего бизнеса, которая включает меры организационно-управленческого, финансового, информационного характера, начиная с наличия необходимых внутренних документов, правоустанавливающих документов и завершая мерами по контролю за реестром. От того, насколько компании будут соблюдать требования законодательства при совершении сделок (имеется в виду и акционерное законодательство, и законодательство о рынке ценных бумаг, и законодательство о защите конкуренции), насколько быстро и адекватно они будут разрешать конфликты внутри общества, насколько добросовестно и разумно от имени компании действуют органы управления, прежде всего советы директоров, зависит безопасность компании и ее успешное существование. В свете сказанного нельзя не подчеркнуть важность практической подготовки студентов-юристов соответствующей специализации. Примером могут служить программы магистерской подготовки юристов по кафедре коммерческого права Санкт-Петербургского университета (программа по предпринимательскому праву, программа по энергетическому праву), в которые входит ряд специальных дисциплин: «Корпоративное право», «Правовое регулирование рынка ценных бумаг», «Конкурентное право», «Коммерческое право зарубежных стран» и др. В западной практике выделяют две группы методов защиты, применяемых менеджерами и акционерами поглощаемой компании. Первая группа — превентивные методы, существо которых видно из их названия: «отпугивание акул» (или «подкладывание ежей»), «отравленные пилюли» (или «ядовитые пилюли»), разнообразные «парашюты», участие работников в капитале акционерного общества, защита реестра и изменение места регистрации компании и др. Вторая группа — методы, применяемые уже после захвата: судебная тяжба, приглашение «белого рыцаря», соглашение о непоглощении, обратный выкуп с премией, реструктуризация активов или обязательств, PR-защита и др. Практически все применяемые в мировой практике методы защиты могут использоваться менеджерами и акционерами и российских компаний. Однако необходимо принимать во внимание не только специфику российского рынка, но и состояние действующего законодательства и судебной практики.
— Каким образом решаются правовые вопросы при слиянии и поглощении компаний с разной организационно-правовой формой? — Процессы слияния и поглощения могут иметь место в коммерческих организациях любой организационно-правовой формы. Мы уже говорили, что любая организация независимо от формы может быть объектом враждебного поглощения, будь то акционерное общество, производственный кооператив или даже унитарное предприятие. На сегодняшний день правовое положение коммерческих организаций различных организационно-правовых форм определено специальными Федеральными законами: «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О производственных кооперативах» и «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Данные Законы определяют порядок слияния организаций как форму реорганизации и устанавливают требования к совершению определенных сделок (крупных сделок, сделок с заинтересованностью). Различные коммерческие организации подвержены враждебным поглощениям в разной степени и разными методами. Действующие законы о коммерческих организациях направлены на то, чтобы в определенной степени минимизировать возможные захваты. Пример тому — Федеральный закон от 19 июля 2009 г. N 205 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вошедший в историю законодательства под названием «антирейдерский». Закон предусматривает гарантии заинтересованным лицам в рассматриваемых случаях: информационная открытость, ведение документации и отчетности юридических лиц, обжалование решений органов управления юридического лица, введение в Арбитражный процессуальный кодекс РФ норм, касающихся новых категорий дел — корпоративных споров и дел о защите прав и законных интересов группы лиц, и т. д. Другой пример — новая редакция Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», действующая с 1 июля 2009 г., которая в известной степени решает проблемы, возникавшие при переходе доли участника общества с ограниченной ответственностью третьим лицам, а также при выходе участника из такого общества. Это вовсе не означает, что действующая редакция Закона не вызывает нареканий и не требует дальнейшего совершенствования.
— Одной из проблем является присвоение бизнеса (рейдерство). В связи с чем данные процессы неостановимы? Имеются ли надежные, «железные» правовые возможности для защиты от рейдерства по существующему российскому законодательству? — Сразу скажем, что рейдерство не сводится только к незаконным способам присвоения бизнеса. В многочисленных экономических и юридических исследованиях по вопросам рейдерства приводятся различные определения данного явления. Например, в социологическом исследовании «Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России», проведенном Центром политтехнологий под руководством Бунина, приведены следующие определения рейдерства: получение контроля в самом широком смысле одним предприятием над другим методами как законными, так и незаконными; захват активов при помощи инициирования бизнес-конфликтов; недружественное поглощение имущества, земельных комплексов и прав собственности, которое осуществляется с использованием недостаточности правовой базы и с коррупционным использованием государственных, административных и силовых ресурсов; способ перераспределения собственности, который, по существу, является бандитским, а по форме облекается в некие способы юридической процедуры. Рейдерами называют атакующую сторону в процессах слияний и поглощений. Например, в западной прессе компанию Microsoft, пытающуюся поглотить Yahoo!, называют рейдером. На Западе в отличие от России криминального оттенка в этом понятии нет. Но в каждом бизнесе есть те, кто играет не по правилам и нарушает закон. Например, все знают, что есть «черные риелторы», «черные банкиры», даже «черные врачи» — кто угодно. Так и в рейде. Рейдерский бизнес является законным, если он проходит строго в рамках Гражданского кодекса РФ, Федеральных законов «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» и без нарушений Уголовного кодекса РФ. Законное рейдерство во всех странах — высокоинтеллектуальный юридический бизнес. Как сказано в книге Макса Нарышкина, «рейдеры — это, как правило, молодые, честолюбивые и амбициозные юристы, обычно использующие для захвата отличное знание закона, прорехи в законодательстве и игру собственного ума». В известном фильме «Красотка» главный герой бизнесмен Эдвард Льюис, сыгранный Ричардом Гиром, был именно рейдером. В России с медленно совершенствующимися корпоративным законодательством и правоприменительной практикой незаконное рейдерство приобрело заметный размах и вызвало широкий общественный резонанс, что придало термину «рейдерство» в общественном сознании заметный негативный оттенок. Рейдерство делят на три группы по интенсивности атаки и соблюдению законов: «белое», «серое» и «черное» рейдерство. «Белое» — законное поглощение компании, синоним слияний и поглощений (M&A;). «Серое» — ситуации, когда очень трудно разобраться, кто прав, а кто виноват. Обычно с формальной точки зрения все происходит в соответствии с законом, что оказывается возможным из-за несовершенства законодательства. Случаи «серого» рейдерства нередко сопряжены с подкупом должностных лиц и подделкой документов. «Черное» — откровенно силовой, явно незаконный захват собственности. Данные процессы — процессы законного слияния и поглощения («белого» рейдерства) неостановимы в силу следующих причин. Основная причина слияний и поглощений — это конкуренция, которая вынуждает активно искать инвестиционные возможности, эффективно использовать имеющиеся ресурсы, снижать издержки и искать стратегии противодействия конкурентам. Поглощения, связанные с приобретением корпоративного контроля, являются нормальной реакцией на изменяющиеся рынки. Поглощения расширяют возможности компаний с точки зрения инвестиционной политики: как внутренних инвестиций, касающихся реорганизаций, так и внешних инвестиций, связанных с приобретением новых активов и проектов. Когда речь идет о надежных, «железных» правовых возможностях для защиты от рейдерства по существующему российскому законодательству, то надо различать прежде всего, о каком рейдерстве мы говорим. Если это слияние и поглощение, осуществляемые в рамках закона и в соответствии с законом, то это нормальный процесс развития бизнеса в условиях конкуренции. Если мы говорим о «сером» рейдерстве, то оно возможно именно в силу несовершенства законодательства, когда законы либо противоречат друг другу, либо норма закона имеет неоднозначное толкование. Если на несовершенство закона «накладывается» еще и «административный ресурс», сопряженный с подкупом, подделкой документов, то почва для «серого» рейдерства остается идеальной. Мерой борьбы с таким видом «серого» рейдерства является ужесточение ответственности за нарушение законодательства о хозяйственных обществах и о рынке ценных бумаг. В качестве примера можно привести антирейдерские поправки в Уголовный кодекс РФ, принятые летом 2010 г., касающиеся новых составов преступлений: фальсификация Единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета (ст. 170.1); фальсификация решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества (ст. 185.5); внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений (ст. 285.3). Наконец, необходимо и совершенствование корпоративного законодательства в направлении его унификации, исключения противоречий, включения новых норм, касающихся прав и обязанностей членов органов управления, страхования их ответственности. Я не говорю о «черном» рейдерстве, которое полностью подпадает под составы уголовно наказуемых преступлений. Следует также учитывать, что рейдеры стремятся получить высокую прибыль и любое затруднение для этого снижает привлекательность цели. Поэтому меры защиты должны быть выработаны участниками организации уже в момент ее создания — разделение функций управления и контроля (создание совета директоров), обеспечение квалифицированного большинства при голосовании по ряду вопросов, надлежащая бухгалтерская оценка активов организации и др. Если рейдерская атака началась, главным является оперативность и масштабность противодействия. Возможными средствами могут быть контрнападение на активы захватчика (называемое в англосаксонской традиции защитой Пэкмена), возбуждение судебных разбирательств против захватчика, покупка непривлекательных для захватчика активов с правовыми «проблемами», реструктуризация пассивов (увеличение кредиторской задолженности, выпуск акций для дружественной третьей стороны, увеличение числа участников). Речь, разумеется, идет о противодействии захватам компаний в рамках закона.
— Какое значение имеет акционерное соглашение при слиянии и поглощении? Возможно ли предусмотреть варианты поведения акционеров при заключении подобной сделки в акционерном соглашении? Каким образом это может выглядеть? — Акционерное соглашение как договор, по которому его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, введен в акционерное законодательство Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» был дополнен ст. 32.1 «Акционерное соглашение». Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с реорганизацией общества. Но акционерное соглашение является обязательным только для его сторон, поэтому на приобретателя акций его условия не распространяются. Речь идет, таким образом, о возможном более гибком договорном регулировании акционерных отношений, когда акционеры вправе заключить между собой договор по вопросам деятельности и управления акционерным обществом. Поэтому некоторые вопросы, возникающие в связи с совершением сделок по слияниям и поглощениям, могут регулироваться акционерными соглашениями. Другое дело, что действующий акционерный закон достаточно императивен, в том числе императивными являются и нормы закона, касающиеся реорганизации, порядка приобретения более 30% пакета акций акционерного общества. Соответственно условия акционерного соглашения не могут противоречить этим императивным нормам закона. Поэтому акционерное соглашение может содержать условия, не противоречащие действующему акционерному законодательству. В рамках акционерного соглашения можно предусмотреть различные варианты поведения акционеров при совершении сделок по слияниям и поглощениям. В зависимости от того, кто является сторонами акционерного соглашения (либо это крупные акционеры, либо миноритарные акционеры), для достижения каких целей заключается соглашение, определяются и его условия. Права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите, в ходе осуществления которой возможно применение обеспечительных мер, что по крайней мере затянет сроки исполнения сделки M&A.;
