ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ГРУППЫ ЛИЦ С УЧАСТИЕМ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, ПРИНОСЯЩУЮ ДОХОД
И. ШИТКИНА
Шиткина И., профессор кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
В статье автор рассматривает вопрос о возможности квалификации группы лиц с участием в качестве экономически подчиненного субъекта некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую доход, на примере негосударственного пенсионного фонда. Исследуемая проблема представляет интерес как для научной доктрины, так и для правоприменительной практики.
Ключевые слова: группа лиц, аффилированные лица, защита конкуренции, хозяйственное общество, негосударственный пенсионный фонд, хозяйствующий субъект, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую доход, экономически зависимый (подчиненный) субъект, экономическая концентрация, финансово-промышленная группа.
In his article the author examines the matter of a possibility of qualification of a group of persons with participation as an economically dependent entity of a non-commercial organization, engaged in profitable activities, giving an example of a non-state pension fund. The issue in question is of interest both for the scientific doctrine, and for the law enforcement practice.
Key words: group of persons, affiliated persons, protection of competition, economic society, non-state pension fund, business entity, non-commercial organization, carrying out profitable activities, economically dependent entity, economic concentration, financial and industrial group.
Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон) определяет группу лиц применительно к возможности участия в ней в качестве экономически зависимого (подчиненного) субъекта только хозяйственного общества или товарищества. Конструкция ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции такова, что группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо (или лица), если такое физическое лицо или такое юридическое лицо (или лица) в силу определенных обстоятельств могут оказывать влияние на хозяйственное общество (товарищество) либо в силу владения более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества); либо исполнения функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества; либо в связи с наличием права давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания; либо вследствие избрания единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества или, например, если по предложению такого физического или юридического лица избрано более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества. Это далеко не все опции, содержащиеся в ст. 9 Закона, но понятно главное: все они характеризуют взаимоотношения хозяйственного общества (товарищества) и влияющих на него физических и (или) юридических лиц. При этом на практике довольно часто встречается ситуация, когда в составе крупных диверсифицированных холдингов в качестве экономически зависимых участников присутствуют не только хозяйственные общества (товарищества), но и юридические лица других организационно-правовых форм, например некоммерческие организации. Цель этой статьи — анализ возможности квалификации группы лиц с участием в качестве экономически подчиненного субъекта некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую доход. Проблема будет исследована на примере негосударственного пенсионного фонда (далее — НПФ). Многие крупные российские компании учредили негосударственные пенсионные фонды, которые наряду с поддержкой социальных программ для работников осуществляют предусмотренную законом и приносящую доход деятельность для внешних клиентов. Квалификация субъектов как группы лиц имеет принципиальное значение при применении ряда институтов как антимонопольного, так и корпоративного законодательства. В соответствии с Законом РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» <1> аффилированными, в частности, признаются лица, принадлежащие к группе лиц. Конструкция ст. 4 указанного Закона такова, что «группа лиц» содержится как бы внутри категории «аффилированные лица», «поглощается» категорией «аффилированное». ——————————— <1> С момента вступления в силу Закона о защите конкуренции Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» утратил силу, за исключением отдельных положений, в том числе содержащих определение и перечень аффилированных лиц (см. ч. 1 ст. 53 Закона о защите конкуренции).
Правовые последствия признания лиц аффилированными определяются сферой правового регулирования. Исходя из анализа действующего корпоративного законодательства категория «аффилированное» применяется в следующих случаях: — при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)); — при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО); — при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО); — при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО); — при определении лиц, обязанных в соответствии с главой XII Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества. В законодательстве о защите конкуренции предусмотрены следующие правовые последствия признания физических и/или юридических лиц группой лиц. 1. Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9). 2. Меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из них. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания и другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения <2>. ——————————— <2> Из применения мер государственного регулирования ко всем участникам группы лиц не следует, что субъектами административной ответственности за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции обязанностей становится группа лиц в целом. К административной ответственности привлекается только одно юридическое лицо — участник группы лиц, в отношении которого вынесено соответствующее постановление. См. об этом, например: Паншенский И. И. Определение группы лиц по Закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист. 2007. N 7.
3. Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта, исходит из концепции совместного доминирования участников группы лиц (ст. 5 Закона о защите конкуренции). Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20 процентов, а его дочернее общество на том же рынке 30 процентов, то в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, будут внесены оба хозяйственных общества с указанием доли на рынке — 50 процентов. 4. Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц: — предусмотренное Законом о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий и сделок, являющихся объектами антимонопольного контроля, не применяется, если указанные действия и сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, перечисленным в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона. Это означает, что сделки по экономической концентрации, подлежащие осуществлению основным и дочерним обществом, в котором первое владеет более чем 50 процентами голосующих акций (долей), выведены из-под предварительного антимонопольного контроля; — при соблюдении установленных в ст. 31 Закона о защите конкуренции требований сделки и иные действия, перечисленные в ст. ст. 27 — 29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением; — особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц — участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их групп лиц. 5. В «третьем антимонопольном пакете» — изменениях законодательства о защите конкуренции, подготовленных Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) <3>, содержится положение о нераспространении на участников группы лиц запрета на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции. ——————————— <3> Проект Федерального закона N 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (принят в первом чтении Постановлением ГД ФС РФ от 9 сентября 2011 года N 5777-5ГД).
Таким образом, признание лиц аффилированными и группой лиц имеет существенное значение для применения норм как корпоративного, так и антимонопольного законодательства <4>. ——————————— <4> Подробно о понятиях «аффилированные лица», «группа лиц» и о правовых последствиях признания лиц аффилированными и группой лиц см.: Корпоративное право: Учебный курс / Под ред. И. С. Шиткиной. М.: Кнорус, 2011.
Убедившись в этом, вернемся к основному предмету — квалификации группы лиц с участием некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую доход, в частности к НПФ. Целью Закона о защите конкуренции является в том числе защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (п. 2 ст. 1). В соответствии со ст. 3 Закона его действие распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Субъектом правового регулирования Закона о защите конкуренции, то есть лицом, которому адресованы его предписания, выступают в том числе хозяйствующие субъекты. Согласно п. 5 ст. 4 Закона под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. ГК РФ (п. 1 ст. 50) установлено, что некоммерческими организациями являются созданные для определенных социально полезных целей юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Российское законодательство не исключает возможности осуществления некоммерческими организациями предпринимательской деятельности. По п. 3 ст. 50 некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Предпринимательской деятельностью некоммерческой организации признается приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика (п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 года N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). В отличие от коммерческих организаций, которые могут создаваться в строго предусмотренных ГК РФ формах, перечень форм некоммерческих организаций, приводимый в п. 3 ст. 50 Кодекса, открытый и может быть дополнен федеральными законами. Одним из видов некоммерческих организаций является негосударственный пенсионный фонд. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 мая 1998 года N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (далее — Закон об НПФ) негосударственный пенсионный фонд — организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения, осуществляющая в качестве исключительной деятельность: — по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда в соответствии с договорами негосударственного пенсионного обеспечения; — в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию; — в качестве страховщика по профессиональному пенсионному страхованию. Исходя из Закона об НПФ негосударственный пенсионный фонд вправе осуществлять деятельность, приносящую доходы, в частности доходы от размещения пенсионных резервов и доходы от инвестирования средств пенсионных накоплений (ст. ст. 3, 8, 18, 25, 27). Таким образом, по Закону о защите конкуренции НПФ является хозяйствующим субъектом, то есть лицом, которому адресованы требования антимонопольного законодательства. Приведенный вывод косвенно вытекает также из Постановления Правительства РФ от 30 мая 2007 года N 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) в целях осуществления антимонопольного контроля»). В соответствии с указанным документом Правительство РФ установило определенные величины активов финансовых организаций по бухгалтерским балансам, при превышении которых требуется получение предварительного согласия или последующее уведомление антимонопольного органа на совершение сделок и действий, предусмотренных главой 7 Закона о защите конкуренции, в том числе применительно к управляющим компаниям НПФ (подп. «б» п. 1) и применительно к НПФ (п. 4). Таким образом, в отношении негосударственного пенсионного фонда как хозяйствующего субъекта и возможного участника группы лиц осуществляются меры государственного контроля за экономической концентрацией. Признание некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую доход, в качестве хозяйствующего субъекта содержится, в частности, в письме ФАС России от 24 ноября 2009 года N АЦ/41638 «О разъяснении по вопросам применения статьи 171 Федерального закона «О защите конкуренции». Как уже отмечалось, в Законе о защите конкуренции отсутствует дефиниция группы лиц. Группа лиц квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц (п. п. 1 — 15 ч. 1 ст. 9). Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из перечисленных в указанной статье. В научной доктрине понятие «группа лиц» находит широкое толкование. Так, группой лиц признается «некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости» <5>. ——————————— <5> Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие «группа лиц» // Журнал для акционеров. 2000. N 4. С. 24.
С. Паращук называет группу лиц совокупностью юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка <6>. ——————————— <6> Паращук С. А. Конкурентное право. М., 2002. С. 44.
К. Тотьев отмечает: «Для целей применения антимонопольного законодательства группа лиц выступает как единый хозяйствующий субъект — организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью. Формально независимые юридические и (или) физические лица, выступающие участниками группы лиц, являются составными частями этой общей структуры, управляются из единого центра и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов группы лиц. Поэтому зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта» <7>. ——————————— <7> Тотьев К. Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. N 12.
Обозначая цели правового регулирования группы лиц, указанный автор подчеркивает, что «при определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность… При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать «оболочку» юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции» <8>. ——————————— <8> См.: Тотьев К. Ю. Указ. соч.
Понятие группы лиц имеет толкование и в судебной практике. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 7 мая 2010 года по делу N А42-5795/2009 указано, что с учетом п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, п. 33 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (приложение к Приказу ФАС России от 25 апреля 2006 года N 108) группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе. Несмотря на то что большинство положений ст. 9 Закона о защите конкуренции предусматривают, что в одну группу с физическим или юридическим лицом, каким-либо образом играющим контролирующую роль, может входить хозяйственное общество, полагаю, что как доктрина, так и судебная практика дают основания для квалификации в качестве группы лиц также контролируемых юридических лиц, не имеющих организационно-правовой формы хозяйственного общества. Приведенное «расширительное» понимание группы лиц полностью соответствует основному смыслу и целям Закона о защите конкуренции, состоящим в недопущении ограничения конкуренции, в том числе путем обхода положений о группе лиц посредством использования других организационно-правовых форм (не хозяйственных обществ), на которые формально не распространяется понятие «группа лиц». При квалификации совокупности юридических лиц как группы лиц, с моей точки зрения, следует исходить из понимания правовой природы категории «юридическое лицо» и смысла классификации юридических лиц на виды (организационно-правовые формы). Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Как указано в учебнике по гражданскому праву под ред. Е. Суханова, «юридическое лицо как субъект гражданского права представляет собой ничто иное, как особый способ организации хозяйственной деятельности, заключающийся в обособлении, персонификации имущества…» <9>. ——————————— <9> Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханова. М., 2010. Т. I. С. 176.
Под организационно-правовой формой традиционно понимают совокупность особенностей юридического лица в сфере формирования его имущества, организационной структуры, взаимоотношений с участниками и участников друг с другом, ответственности участников перед юридическим лицом и юридического лица перед его участниками и другими субъектами предпринимательского оборота <10>. ——————————— <10> Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2007. С. 67 — 68.
Таким образом, классификация юридических лиц на организационно-правовые формы осуществляется для целей гражданско-правового регулирования, организации их внутренней корпоративной структуры и взаимодействия с кредиторами. В сфере публичного регулирования, в том числе антимонопольного, организационно-правовая форма (вид) юридического лица не имеет существенного значения. Цель правового регулирования состоит в недопущении ограничения конкуренции, в том числе путем обхода положений о группе лиц с использованием других организационно-правовых форм (не хозяйственных обществ). Из необходимости расширительного толкования понятия «группа лиц» исходит и правоприменительная практика. Судами первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-37924/10-83-374 <11> были применены п. п. 3, 4, 5, 11 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, которые предусматривают, что группой лиц являются: ——————————— <11> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2010 года; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 года, ФАС Московского округа от 26 января 2011 года // СПС «КонсультантПлюс».
— хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества; — хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа, — хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества или заключенного с этим хозяйственным обществом договора вправе давать этому хозяйственному обществу обязательные для исполнения указания; — хозяйственные общества, в которых более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица. На основании приведенных норм судами были признаны группой лиц юридические лица, зарегистрированные в иностранных юрисдикциях (и соответственно не имеющие организационно-правовой формы хозяйственного общества по российскому законодательству), и физические лица — директора данных компаний, которые имели возможность определять действия указанных юридических лиц. Определением от 24 марта 2011 года N ВАС-3233/11 ВАС РФ отказал в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, подтвердив правильность выводов, сделанных судами нижестоящих инстанций. На расширительном толковании понятия группы лиц построено и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 апреля 2008 года по делу N А56-23922/2007. На основании ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 ФАС Северо-Западного округа признал участниками группы лиц унитарные предприятия, которые с точки зрения гражданского законодательства не являются хозяйственными обществами. В соответствии с уставами четырех унитарных предприятий их руководители назначались на должность и освобождались от должности Комитетом по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга. Комитетом же определялись основные условия деятельности предприятий путем утверждения плановых документов и контроля за их исполнением. Указанные обстоятельства позволили судам первой и апелляционной инстанций утверждать, что унитарные предприятия, контролируемые одним и тем же государственным органом, входят в группу лиц. Таким образом, ФАС Северо-Западного округа опирался на широкое толкование понятия «группа лиц», включающего в качестве субъектов не только хозяйственные общества, но и юридические лица других организационно-правовых форм. Отнесение к группе лиц совокупности субъектов, когда в качестве подчиненных лиц выступают не только хозяйственные общества, соответствует толкованию антимонопольных органов. Характеризуя сложившееся понимание группы лиц, руководитель правового департамента ФАС России А. Пузыревский отметил, что «в настоящей редакции ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции приняла широкую трактовку. Антимонопольный Закон применяется к любым отношениям, если они оказывают влияние на конкуренцию на территории Российской Федерации. Группа лиц в понимании антимонопольного законодательства — это такая совокупность хозяйствующих субъектов, которая действует в едином экономическом интересе» <12>. ——————————— <12> Пузыревский А. С. Консультация эксперта ФАС РФ 2010 // СПС «КонсультантПлюс».
Итак, группа лиц рассматривается в законодательстве, судебной практике и доктрине как устойчивое экономическое образование, единый хозяйствующий субъект, в состав которого входят юридические лица различных организационно-правовых форм, а не только хозяйственные общества. ФАС России в письме от 25 марта 2008 года N АЦ/6366 «О группе лиц» разъяснила, что в состав группы хозяйствующего субъекта в соответствии с Законом о защите конкуренции должны быть включены как юридические и физические лица, которые участвуют в хозяйствующем субъекте, так и лица, в которых участвует хозяйствующий субъект. По мнению антимонопольного органа, для признания группой лиц в отношении каждого лица необходимо устанавливать наличие связей с другими лицами, перечисленными в п. п. 1 — 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. То есть к одной группе лиц относятся лица, имеющие между собой отношения (хотя бы одного вида) (п. п. 1 — 13 ч. 1 ст. 9). В п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона содержатся положения о том, как из лиц, связанных по основаниям, названным в п. п. 1 — 13 ч. 1 ст. 9, составляется группа. Также в соответствии с п. 14 в группу лиц включаются участники других групп лиц, связанных через какое-либо общее лицо. Данный пункт не перечисляет конкретные способы контроля и влияния, то есть не содержит оснований, по которым лица входят в одну группу <13>. ——————————— <13> Письмо ФАС России от 25 марта 2008 года N АЦ/6366 «О группе лиц».
Рассмотрим эти основания применительно к участию в группе НПФ. Во-первых, основанием отнесения НПФ в качестве экономически подчиненной организации к группе лиц, с моей точки зрения, может служить положение п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона группой лиц признаются хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. В данной норме речь идет о коллегиальном исполнительном органе либо совете директоров (наблюдательном совета) контролируемого хозяйственного общества. Применение этого правила к совету НПФ, с моей точки зрения, возможно, если исходить из общего смысла и целей антимонопольного законодательства, а также из принципа применения права по аналогии к сходным отношениям: статус совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества и совета НПФ во многом совпадают. Так, в соответствии с п. 1 ст. 64 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества осуществляет общее руководство деятельностью общества. В силу ст. 29 Закона об НПФ совет фонда является высшим органом управления негосударственного пенсионного фонда и осуществляет общее руководство деятельностью фонда. Таким образом, если совет фонда — высший орган управления НПФ, решающий все вопросы управления его деятельностью, формируется из лиц, предложенных учредителем фонда, такой фонд подконтролен учредителю и образует с ним одну группу лиц. Во-вторых, основанием отнесения НПФ в качестве экономически подчиненной организации к группе лиц является и положение п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, по которому группой лиц признаются хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества. Таким образом, если единоличный исполнительный орган НПФ назначается и его полномочия прекращаются учредителем или образованным учредителем и подконтрольным ему советом фонда, это влечет за собой признание группой лиц НПФ и его учредителя. В-третьих, основанием отнесения НПФ в качестве экономически подчиненной организации к группе лиц может быть признано положение п. 12 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции: группой лиц признаются лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы. Согласно Федеральному закону от 30 ноября 1995 года N 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (далее — Закон о ФПГ) (ст. 2), утратившему силу в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 года N 115-ФЗ, вступившего в силу 6 июля 2007 года, финансово-промышленной группой признавалась совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании ФПГ в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. В п. 3 ст. 3 данного Закона было установлено императивное правило: среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций. В п. 6 ст. 3 было определено, что в состав участников ФПГ могут входить инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации, участие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционного процесса в финансово-промышленной группе. Важно заметить, что в Закон о защите конкуренции и непосредственно в ст. 9, содержащую понятие группы лиц, неоднократно вносились изменения уже после признания Закона о ФПГ утратившим силу. В частности, последние изменения были внесены Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 242-ФЗ , однако они не затронули п. 12 ч. 1 ст. 9 Закона, в соответствии с которым в состав группы лиц входят лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы. Такой подход может быть не случайным. Вероятно, законодатель трактует ФПГ как существующую de facto совокупность юридических лиц, преследующих единый экономический интерес <14>. ——————————— <14> Исследование ФПГ см., в частности: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2006. С. 76 — 89.
По сути, распространенные в российской предпринимательской практике холдинги (группы компаний) с участием банковских, кредитных организаций, инвестиционных институтов, негосударственных пенсионных и иных фондов, страховых организаций — это финансово-промышленные группы de facto, которые уже не требуют специальной регистрации, но фактически осуществляют свою деятельность как группа лиц. Приведенные аргументы, с моей точки зрения, могут служить основанием признания НПФ и его учредителя группой лиц по критерию, установленному в п. 12 ч. 1 ст. 9, фактически существующей финансово-экономической группой. Представляется, что изложенные доводы в совокупности позволяют сделать вывод, что некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую доход, в том числе НПФ, может быть отнесена к группе лиц по смыслу Закона о защите конкуренции при наличии соответствующих оснований, содержащихся в ст. 9 Закона.
