НЕУСТОЙКА ЗА ОТКАЗ ОТ ДОГОВОРА (КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ ОТ 7 СЕНТЯБРЯ 2010 Г. N 2715/10) <*>
М. Б. ЖУЖЖАЛОВ
——————————— <*> Zhuzhzhalov M. B. Penalty for refusal from contract (commentary to Decree of the Presidium of the Higher Arbitrazh Court of the RF of 7 september N 2715/10).
Жужжалов Михаил Борисович, юрист АБ «Егоров, Путинский, Афанасьев и партнеры».
Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации имеют большое значение в качестве источников, содержащих положения, отражающие консолидированное мнение арбитражных судов по поводу верного толкования правовых норм. Статья содержит комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10, в котором сообщена правовая позиция, что неустойка за отказ от договора является ничтожным условием, когда право на отказ от договора императивно предусмотрено законом. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: неустойка, отказ от договора, единообразие, Высший Арбитражный Суд.
Decrees of the Presidium of the Higher Arbitrazh Court of the Russian Federation are of great importance as sources containing provisions reflecting consolidated opinion of arbitrazh courts with regard to correct interpretation of legal norms. The article contains commentary to Decree of the Presidium of the Higher Arbitrazh Court of the RF of 7 September 2010 N 2715/10, which states that penalty for refusal from contract is a null condition if the right to refusal from contract is provided for by imperative legal norm. The conclusions made in the article may be used in law-application practice.
Key words: penalty, refusal from contract, uniformity, Higher Arbitrazh Court.
Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10 (далее — Постановление N 2715/10), содержащее правовую позицию, что неустойка за отказ от договора не может устанавливаться, когда право на такой отказ императивно предусмотрено законом, имеет достаточно любопытных особенностей, чтобы на него обратили внимание и серьезно изучили. Статью можно условно разделить на две части: в одной отмечаются особенности данного Постановления с точки зрения так называемой нормотворческой деятельности Президиума ВАС РФ, а в другой — то, что данная позиция не сможет привести практику к единообразию, поскольку внутренне противоречива, а потому подлежит корректировке.
1. Обстоятельства дела
Кажется, что центральным вопросом дела N А64-7196/08-23 является удовлетворение требования о взыскании неустойки за отказ от договора. Однако этот вопрос возник в деле случайно. Согласно обстоятельствам дела, как они описаны и в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г., и, кстати, в самом Постановлении N 2715/10, условие о неустойке предусматривало два основания ее уплаты. Одно — односторонний отказ от договора. Второе — совершение заказчиком действий, влекущих невозможность исполнения поручения. Именно на втором основании истец требовал взыскать с ответчика неустойку, т. е. за неисполнение договорной обязанности. Такая обязанность предусмотрена и законом, но… для договоров поручения (п. 2 ст. 975 ГК РФ). Здесь виден первый любопытный момент. Истец обратился в суд с требованием, основанным, по сути, на пункте 2 статьи 975 ГК РФ, требуя неустойку за нарушение обязательства, а ответчик защищается тем, что ввиду статей 782, 977 ГК РФ условие о неустойке ничтожно целиком. Арбитражный суд Тамбовской области решением от 8 июня 2009 г. удовлетворил требование истца на том самом основании, что доверитель бездействовал. Суд апелляционной инстанции при этом мимоходом (obiter dictum), но подробно обосновал, что и в части одностороннего отказа от договора пункт о неустойке действителен. Кассация исходила уже из того, что требование о взыскании неустойки предъявлено на основании отказа ответчика от договора, вообще не обмолвившись в описательной части своего Постановления о наличии второго основания. Таким образом, чем дальше по инстанциям шло дело, тем сильнее суды забывали о нарушающем закон и договор бездействии доверителя, забывали и о том, что он вообще доверитель, а не только исполнитель. К надзору в центре внимания оказался вопрос о действительности условия о неустойке за отказ от договора, когда право на такой отказ императивно предусмотрено законом. В результате Президиум ВАС РФ даже не рассматривал вопрос о правонарушении ответчика, которое было совершено до отказа от договора и потому не могло повлиять на обоснованность требований истца. Таким образом, выводы кассации и надзора не соответствуют материалам дела, но на уровне надзора это привело еще и к неправомерному решению. В связи с этим спорно, содержит ли данное Постановление абстрактное или конкретное толкование.
2. Практика до Постановления N 2715/10
Вопрос возникал уже давно. При этом по поводу различных случаев. В договорной практике неустойка может устанавливаться как на случай отказа от договора, так и на случай нарушения порядка отказа от него. Весьма распространены условия о том, что расторжение должно происходить после заблаговременно сделанного уведомления о расторжении. Последствия невыполнения данного условия бывают разными. Иногда договорами признается, что договор продолжает действовать и считается расторгнутым, только когда проходит срок, предусмотренный для заблаговременного уведомления. Иногда он обеспечивается неустойкой и считается расторгнутым с момента соответствующего волеизъявления. В Постановлении ФАС ЗСО от 5 ноября 2003 г. N Ф04/5661-819/А67-2003 ничтожным было признано условие о неустойке за отказ от договора по любой причине. В Постановлении ФАС МО от 5 мая 2004 г. N КГ-А40/2972-04 рассматривался договор оказания услуг, в котором стороны согласовали порядок расторжения договора (уведомление за два месяца до расторжения), обеспечив его исполнение неустойкой. Условие признано ничтожным как противоречащее ст. 782 ГК РФ. Позднее, однако, в Московском арбитражном округе сформировалась иная практика <1>, в Западно-Сибирском же она не стала единообразной. Признававшие неустойку действительной суды уменьшали ее на основании статьи 333 ГК РФ <2>. ——————————— <1> Постановления ФАС МО от 26 ноября 2009 г. N КГ-А40/12271-09; от 16.09.2009 N КГ-А40/9023-09 // «КонсультантПлюс». <2> Постановление ФАС ЗСО от 22 сентября 2010 г. по делу N А45-27047/2009 // «КонсультантПлюс».
Довольно распространенной являлась позиция, содержавшаяся в отмененном Постановлением N 2715/10 решении кассации. Так, Постановлением ФАС ПО от 12 мая 2010 г. по делу N А57-20634/2009 отменено Постановление суда апелляционной инстанции, признавшего такое условие о неустойке ничтожным. Суд кассационной инстанции указал, что условие о предварительном уведомлении «не ограничивает право на односторонний отказ… и являлось волей сторон, не противоречащей действующему законодательству (ст. 421, 422 ГК РФ)». В иных арбитражных округах устоялась практика признания таких условий ничтожными. Так, в Постановлении ФАС СЗО от 3 июля 2009 г. по делу N А26-6447/2008 отмечено: «Односторонний отказ ответчика от договора не является правонарушением, поскольку такое право предоставлено заказчику в силу пункта 1 статьи 782 ГК РФ, и единственным последствием отказа является обязанность заказчика оплатить исполнителю фактически понесенные расходы» <3>. Аналогичными суждениями руководствовался ФАС ВСО в Постановлении от 23 апреля 2009 г. N А58-2940/08-Ф02-1541/09. ——————————— <3> В Постановлении ФАС СЗО от 21 июня 2011 г. по делу N А56-45990/2010 к этому суждению добавилась ссылка на Постановление N 2715/10.
Итак, вопрос, на который Президиум ВАС РФ должен был ответить с точки зрения приведенной практики: можно ли частным соглашением установить порядок осуществления субъективного права, содержание которого императивно определяется законом?
3. Пересмотр в порядке надзора с целью установления единообразной практики
Другой характерной особенностью рассматриваемого Постановления является предварившее его Определение ВАС РФ. Определение N ВАС-2715/10 является одним из тех немногих определений, в которых коллегия судей ВАС РФ не просто передает в Президиум ВАС РФ дело для пересмотра в порядке надзора, но также обосновывает это необходимостью установить единообразие в практике с указанием противоречащих друг другу решений судов кассационной инстанции. Причина, по которой они не распространены, проста: отсутствие единообразия до сих пор не является основанием для пересмотра вступивших в законную силу решений в порядке надзора. Основанием является нарушение этого единообразия, что подразумевает наличие единообразия на момент принятия решения. Отсутствие единообразия не является таким основанием по смыслу статьи 304 АПК РФ. В этом плане, например, Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в статье 68 обязывает Конституционный Суд РФ прекратить производство, если поставленный перед ним вопрос не получил разрешения в Конституции РФ (хотя такую ситуацию трудно себе представить, учитывая фундаментальный характер конституций). Ныне ВАС РФ все более смело заявляет о своей правотворческой функции, а потому определений, подобных N ВАС-2715/10, будет со временем больше. Это положительно, тем более если коллегии судей ВАС РФ всегда будут заниматься проверкой наличия единообразия практики по поставленным перед ними вопросам, а не только играть роль «фильтра».
4. Внутренняя противоречивость правовой позиции
Одним из интересных моментов Постановления N 2715/10 является вопрос, какое влияние на практику произведет правовая позиция ВАС РФ, если она внутренне противоречива <4>. ——————————— <4> В литературе высказано мнение, что данная позиция внесет единообразие. См.: Болотов А. А. Неустойку за односторонний отказ от ненужных услуг суды считают незаконной // Арбитражная практика. 2011. N 10. С. 24.
Зададимся простым вопросом: если неустойка всегда обеспечивает исполнение юридической обязанности, то какую обязанность обеспечивает неустойка за отказ от договора? Обязанность не отказываться от договора, очевидно. Но тогда логично задать и вопрос: а может ли такая обязанность существовать? Представляется, что в принципе не может, потому что либо есть право на отказ от договора, либо отказ от договора не влечет никаких юридических последствий. Следовательно, условие о неустойке за отказ от договора нужно понимать как распространенную на практике не вполне грамотную юридическую формулу, соответствие которой законодательству нужно оценить по существу, а не формально <5>. Данное условие не может устанавливать гражданско-правовую ответственность, а потому и ограничивать право, императивно предусмотренное законом. ——————————— <5> «На поводу» у словоупотребления идут и видные отечественные цивилисты. См., например: Егоров А. В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 264 — 265.
Более того, статья 782 ГК РФ запрещает отказ от этого права, а отнюдь не делает его безусловным. Для того чтобы считать субъективное право безусловным, необходимо дополнительное положение о запрете любых ограничений данного права. Так, например, в пункте 3 статьи 71 ГК РФ прямо указаны и запрет на отказ от права, и запрет на ограничения этого права. Ограничение осуществления права и отказ от него не одно и то же. Ограничение осуществления права может устанавливаться только тогда, когда действие, подвергнутое ограничению, входит в содержание субъективного права. Изменение субъективного права в виде ограничения его содержания делает невозможным ограничение его осуществления в соответствующей части. Ограничение осуществления права предполагает его наличие. Прекращение права означает прекращение и его ограничения. Прекращение же ограничения по осуществлению субъективного права само по себе не связано с потерей этого права, наоборот, осуществление им становится свободнее. Напротив, отказ от права предполагает его прекращение. Именно прекращение права на отказ от договора об оказании услуг прямо невозможно по смыслу статьи 782 ГК РФ. Невозможность ограничения его осуществления логически из нее не вытекает. В этом и состоит внутренняя противоречивость Постановления N 2715/10, в котором не только выводы противоречат материалам дела, но и взгляд на неустойку за отказ от договора противоречит существу вопроса. К чему это может привести? Норма права устанавливается, когда четко определены гипотеза и диспозиция. Постановлением N 2715/10 четко определена диспозиция: условие о неустойке за отказ от договора ничтожно, когда право на такой отказ императивно предусмотрено законом. Но гипотеза данной нормы не определена. Что такое неустойка за отказ от договора? Выше выяснено, что такое условие невозможно понимать буквально, как предполагающее эфемерную обязанность не отказываться от договора, а ограничение осуществления права не равнозначно отказу от него и, следовательно, не противоречит запрету такого отказа. Получается, что гипотеза данной нормы тоже не может быть определена. А это значит, что до конца определить, в каких случаях эта правовая позиция применима, т. е. какие условия договоров об оказании услуг будут признаны ничтожными, не представляется возможным. В итоге по существу одинаковые случаи будут разрешаться по-разному, поскольку правовая позиция ориентируется лишь на форму, игнорируя существо вопроса. Это может привести к трем результатам. Либо суды начнут неосторожно применять данную позицию, признавая любые положения договоров, заподозренные в ограничении императивно предусмотренных прав, ничтожными. Либо субъекты гражданского права найдут способ обойти данную правовую позицию. Тогда ВАС РФ либо будет бороться с этим, расширяя свободу усмотрения через применение статей 10 и 170 ГК РФ, либо попытается скорректировать свою позицию.
5. Как обойти правовую позицию?
Возникают как минимум два способа обойти правовую позицию ВАС РФ. Во-первых, условие о неустойке за отказ от договора можно замаскировать за условиями об оплате услуги и предоставлении скидок. Это самый надежный вариант. В Определении ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2059/11 рассматривалось дело, в котором договор об оказании услуг связи предусматривал обязанность оплатить услугу «подключения к услугам связи» в случае, если договор расторгался до истечения 18 месяцев с момента его заключения (период минимального пользования услугами связи). Аналогично есть возможность просто предусмотреть скидку, предоставляемую в случае, если договор не будет расторгнут (в том числе в течение определенного периода времени). При этом нет экономической разницы в налогообложении данных расходов и доходов как неустойки или как скидки (подп. 13 и 19.1 п. 1 ст. 265 НК РФ «Внереализационные расходы»; п. 3 и 8 <6> ст. 250 НК РФ «Внереализационные доходы»). ——————————— <6> См.: письмо Минфина РФ от 15 сентября 2005 г. N 03-03-04/1/190 // «КонсультантПлюс».
Во-вторых, удержание аванса, впрочем, это уже рискованно. В Определении ВАС РФ от 10 марта 2010 г. N ВАС-2110/10 не обнаружено ничего ничтожного в условии договора оказания услуг о том, что в случае расторжения этого договора денежные средства, перечисленные в качестве аванса, возврату не подлежат. Коллегия судей при этом исходила из того, что условие о неустойке за отказ от договора, равно как и другие соглашения, ограничивающие права из ст. 782 ГК РФ, ничтожны: «Условие… могло бы квалифицироваться как ничтожное, если бы само право на односторонний отказ от договора заказчика от исполнения договора было поставлено в зависимость от совершения тех или иных действий, уплаты неустойки, отступного, различных компенсаций исполнителю и т. д.». Данная мотивировка не повторяет содержание мотивировочной части Постановления ФАС СКО от 23 декабря 2009 г. по делу N А63-5816/2009. При этом указано, что суды нижестоящих инстанций не выявили того, что данное условие ограничивает право на отказ от договора. В Определении ВАС РФ от 15 июля 2011 г. N ВАС-9053/11, повторяя мотивировочную часть Постановления ФАС УО от 26 апреля 2011 г. N Ф09-2253/11-С3, указано, что суды выявили, что удержание предоплаты ограничивает это право: «…фактически стороны при согласовании пункта 5.2 договора имели в виду неустойку (штраф) за отказ заказчика от обслуживания».
6. Практический смысл неустойки за отказ от договора
Выше указывалось, что в договорной практике распространено, чтобы стороны гражданско-правового договора не только закрепляли в нем права и обязанности по отношению друг к другу, но и определяли порядок осуществления этих прав и исполнения этих обязанностей. А на что вообще направлено большинство договоров, как не на установление этого порядка? Заемное обязательство в своем основании есть не что иное, как обязательство вследствие обогащения, возникновение которого обязано не договору (ч. 2 п. 1 ст. 807 в системной связи с п. 1 ст. 818 ГК РФ). Договор здесь определяет не права и обязанности сторон обязательства (вернуть обогащение), а порядок его исполнения с той или иной степенью подробности, которую стороны договора сочтут для себя удобной. Гражданско-правовой договор определяет порядок осуществления деятельности. С заключением договоров часто связывается факт обогащения сторон друг за счет друга: обмен обещаниями, в результате которого возникает обязательство (консенсуальные договоры) или действие одной стороны в пользу другой, из которого возникает одностороннее обязательство (реальные договоры). Но сам по себе договор призван определить порядок деятельности сторон в рамках этих отношений, и смешивать его с указанными юридическими фактами ошибочно. При этом всегда возникает конкуренция договорного и нормативно-правового регулирования, которое нашей практикой решается в пользу последнего даже тогда, когда есть лишь подозрение в этой конкуренции <7>. Это чрезвычайно обедняет субъектов гражданского права с точки зрения имеющегося у них инструментария по регулированию своих отношений. ——————————— <7> Ср. по статье 782 ГК РФ: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. С. 484: «Данное правило закреплено императивной нормой и не может быть изменено договором. Право заказчика на отказ следует рассматривать как безусловное» (автор комментария — А. А. Павлов).
Хрестоматийным в этом плане является пример с признанием ничтожными акционерных соглашений, поскольку они якобы вошли в противоречие с самим суверенитетом РФ <8>. Законодателю пришлось вмешиваться и делать своеобразную инструкцию судьям по соблюдению общедозволительного метода правового регулирования. В действительности эти соглашения не могли ограничивать субъективные права акционеров, потому что ими определяется порядок осуществления этих прав, а не их содержание. Аналогично с толкованием п. 2 ст. 188 ГК РФ, которое привело к предложению ввести в ГК РФ институт безотзывной гарантии. Все это сильно стесняет субъектов гражданского права в осуществлении ими своих прав, которые им декларативно позволено осуществлять по собственному усмотрению. ——————————— <8> Постановление ФАС ЗСО от 31 марта 2006 г. по делу N А75-3725-Г/04-860/2005: «Суд правомерно указал, что установление Соглашения по распоряжению акционерами своими правами по своему характеру является отказом от прав, предоставленных им в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такое установление противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и является не чем иным, как прямым вмешательством в суверенные права государства, нарушением конституционных принципов российского права, основ правопорядка Российской Федерации».
Оправдан ли юридически этот подход нашей практики? Есть глубокая разница между содержанием и осуществлением субъективного права. Гражданские права осуществляются по усмотрению их обладателей (п. 1 ст. 9 ГК РФ). С точки зрения Постановления N 2715/10 это происходит только тогда, когда это не обусловлено обязательством. А когда обусловлено обязательством, созданным с согласия этого самого обладателя субъективного права, — это уже отказ от имеющегося у него права. Представляется, два существенно однородных случая по формальным основаниям были решены ВАС РФ по-разному. Исполнение обязательства является одним из способов осуществления гражданских прав, который предполагает, что действие (бездействие) по исполнению входит в содержание гражданского права, а не прекращает или ограничивает данное право. Установление такого обязательства, определяющего порядок осуществления субъективного права, тем самым не может содержать в себе отказ от данного права. В результате условие о неустойке не может предусматривать меру гражданско-правовой ответственности, потому что отвечать здесь не за что. Стороны имеют в виду установить им, что они предоставляют друг другу скидку (премию) за нерасторжение договора. «Неустойка» за отказ от договора есть лишение стороны, отказавшейся от договора, указанной скидки (премии). При этом судам использовать данное условие очень удобно так же, как неустойку. В свете статьи 333 ГК РФ неустойка лишь перекладывает бремя доказывания убытков, вызванных неисполнением обязательства, с кредитора на неисправного должника. Статья 333 ГК РФ в этом плане дает суду право переложить бремя доказывания обратно на кредитора. Существование неустойки исторически вызвано трудностью доказывания убытков. Представление о неустойке как о наказании противоречит существу гражданского права как отрасли частного, а не публичного права. Аналогично неустойке можно использовать условия о лишении отказавшейся от договора стороны скидки в отношениях сторон по поводу возмещения расходов и убытков, которые стороны расторгнутого договора об оказании услуг управомочены получить по статье 782 ГК РФ. Такая «неустойка» также будет средством переложения бремени доказывания на другую сторону, и по аналогии к ней можно применять статью 333 ГК РФ.
