Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и перспективы (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право»)

(Кичик К. В.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2012, N 1)

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИИ О ГОСУДАРСТВЕННЫХ (МУНИЦИПАЛЬНЫХ) ЗАКУПКАХ: СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ (ЛЕКЦИЯ В РАМКАХ УЧЕБНОГО КУРСА «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО»)

К. В. КИЧИК

Кичик К. В., ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

План лекции

1. Понятие и сущность государственного (муниципального) заказа. 2. Современное российское законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа. 3. Круг субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками. 4. Круг субъектов, выступающих участниками размещения заказов (поставщиками). 5. Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования. 6. Государственный (муниципальный) контракт, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения и иной гражданско-правовой договор. 7. Проект Закона «О федеральной контрактной системе».

Основные понятия

Государственный (муниципальный) заказ — это конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу среди неопределенного круга лиц — потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащего необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Государственные (муниципальные) нужды составляют сущность государственного (муниципального) заказа. Размещение государственного (муниципального) заказа — это сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов — действий (гражданско-правовых и, в предусмотренных законом случаях, административно-правовых актов), а также, в определенных законом случаях, событий, — влекущих заключение государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

1. Понятие и сущность государственного (муниципального) заказа

В настоящее время отсутствует законодательное определение государственного (муниципального) заказа, что квалифицируется некоторыми специалистами в качестве недостатка действующего законодательства <1>. ——————————— <1> См.: Андреева Л. В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 70; Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 204; Кикавец В. В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. 2009. N 1 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 65 и др.

Под государственным (муниципальным) заказом разные авторы, а также законодатель понимают разные явления: «выполнение работ», «правовой акт», «управленческий акт», «контракт», «совокупность контрактов», «документ», «потребность», «государственные нужды», «форму удовлетворения нужд», «поручение», «задание», «поставку», «определение поставщика», «систему мероприятий», «механизм», «метод управления», «отношения между властью и бизнесом, обществом и государственными органами», «перечень товаров, работ, услуг», «институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства» и др. По мнению Л. В. Андреевой, «заказ на поставку товаров следует понимать как документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которых осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов» <2>. ——————————— <2> Андреева Л. В. Указ. соч. С. 73.

Указанное определение представляется весьма удачным. Однако сложно согласиться с тем, что заказ — это документ, содержащий потребности. По нашему мнению, государственный (муниципальный) заказ — это прежде всего сами конкретизированные потребности публично-правового образования, закрепленные в документе. Причем под документом, по нашему мнению, следует понимать правовой акт: либо нормативный правовой акт (например, федеральную целевую программу), либо акт применения права или, как его еще называют, индивидуальный акт (например, поручение Президента Российской Федерации). Таким образом, государственный (муниципальный) заказ представляет собой конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу среди неопределенного круга лиц — потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащего необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Государственные (муниципальные) нужды составляют сущность государственного (муниципального) заказа. В рассматриваемом определении государственного заказа не указан такой признак государственного (муниципального) заказа, как финансирование государственных (муниципальных) нужд из бюджета или внебюджетных источников. Поскольку законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства.

2. Современное российское законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

Первым российским Законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» <3>. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей). ——————————— <3> Российская газета. N 148. 1992. 30 июня.

Совсем скоро — в конце 1994 г. — было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» <4>; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» <5>; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» <6>. Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» <7>. ——————————— <4> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303. <5> СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540. <6> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3. <7> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6.

Эти Законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике. Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» <8>, которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг <9>. ——————————— <8> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756. <9> Становление рыночной системы государственных закупок в России. Казань, 2000. С. 60.

Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Спустя некоторое время после вступления в силу этого Положения был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» <10> (далее — Закон о конкурсах 1999 г.), который имел множество недостатков и в целом был негативно воспринят специалистами. ——————————— <10> СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.

Уже через год после принятия Закона о конкурсах 1999 г. Правительство РФ поручило Минэкономики России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и с участием органов власти субъектов Российской Федерации подготовить проект нового Федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд». Результатом этой законотворческой работы явились разработка и принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <11> (далее — Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов). ——————————— <11> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Большинство специалистов позитивно оценивают принятие Закона N 94-ФЗ <12>. Более того, многие авторы считают Закон о размещении заказов своего рода прорывом в закупочном законодательстве России <13>. ——————————— <12> См.: Жук С. Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 3; Моклаков А. А. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Комментарий к новому Закону // Право и экономика. 2005. N 11 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 17; Власов В. А. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: некоторые аспекты правового регулирования // Муниципальная служба: правовые вопросы. 2009. N 3 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 39 и др. <13> См., например: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. 2009. N 1. С. 10.

По мнению Л. В. Андреевой, Закон о размещении заказов имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах <14>. ——————————— <14> Андреева Л. В. Указ. соч. С. IV.

М. Я. Евраев и К. А. Писенко отмечают, что «данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа» <15>. ——————————— <15> Евраев М. Я., Писенко К. А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. 2006. N 8 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 88.

Однако есть и прямо противоположная оценка Закона о размещении заказов. Одним из наиболее ярких противников Закона N 94-ФЗ выступает экономист В. И. Смирнов. По его мнению, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой» <16>. «Закон N 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению» <17>. ——————————— <16> Смирнов В. И. Парадоксы целеполагания, или Почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки — 2009. Сборник докладов. М., 2010. С. 179. <17> Смирнов В. И. Ошибочные цели — ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки — 2008. Сборник докладов. М., 2008. С. 144.

Негативная оценка Закона N 94-ФЗ многими специалистами вызвана рядом факторов, в том числе: отношением этого Закона к аукциону как основному способу размещения заказов, наличием в Законе института «начальной (максимальной) цены контракта», ограниченной возможностью применения в соответствии с Законом «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов и др. Тем не менее стоит признать, что Закон N 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» соответствующих бюджетных и внебюджетных средств, поскольку серьезно повысил «прозрачность» системы размещения государственных (муниципальных) заказов в нашей стране. По нашему мнению, представляется необходимым в целом унифицировать законодательство о публичных закупках (т. е. о государственных и муниципальных закупках, о закупках государственными корпорациями, субъектами естественных монополий и др.). В идеале следовало бы признать утратившими силу специальные Законы о закупках («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном материальном резерве», «О государственном оборонном заказе», «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), включив их нормы либо в специальные разделы действующего Закона о размещении заказов, либо в новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).

3. Круг субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения. В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ <18> получателями бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) являются орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом. ——————————— <18> Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.

Это «иное» установлено Бюджетным кодексом РФ в отношении органов военного управления, объединений, соединений и воинских частей, а также в отношении Государственной корпорации «Росатом», которые «осуществляют полномочия получателей средств федерального бюджета» (п. 7, 8 ст. 241 БК РФ). Заказчиками по Закону N 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации, т. е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. Закон N 94-ФЗ не включает в состав государственных и муниципальных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов <19>. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень прозрачности этих закупок. ——————————— <19> См., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. N 632р «О порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг дочерними обществами ОАО «РЖД» // СПС «КонсультантПлюс».

В некоторых странах (в том числе в странах СНГ) статусом государственных заказчиков наделены частные организации с государственным участием, что представляется вполне обоснованным. Более того, к числу государственных заказчиков по законодательству отдельных зарубежных стран отнесены также физические лица (например, в Белоруссии, Германии). Известно, что с юридической точки зрения собственниками имущества частных организаций являются сами эти организации, т. е. речь идет о частной собственности. Однако, по сути, с экономической точки зрения собственником имущества организаций с полным государственным участием является само государство <20>. ——————————— <20> См.: Суханов Е. А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России — частное право / Отв. ред. В. С. Ем. М., 2008. С. 24.

В связи с этим, по нашему мнению, критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна быть принадлежность их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности. Причем «принадлежность» в широком смысле слова. Относить к заказчикам следует не только субъектов, имущество которых находится в государственной (муниципальной) собственности, но и тех, чье имущество принадлежит самим этим субъектам на праве частной собственности, но сформировано с участием публично-правового образования. При этом «критическая масса» государственного (муниципального) имущества, внесенного в уставный капитал организации, достаточная для наделения субъекта статусом государственного (муниципального) заказчика, должна быть определена экономистами. Выведение за рамки Закона N 94-ФЗ большого числа субъектов (государственных и унитарных предприятий, государственных корпораций, государственной компании, хозяйственных обществ с государственным участием и т. д.) представляется необоснованным. Имущественные вклады публично-правовых образований в уставные капиталы (фонды) хозяйствующих субъектов требуют не меньшей защиты от возможных недобросовестных или непрофессиональных действий руководителей и других сотрудников этих организаций, чем в государственных органах и учреждениях. Определенной гарантией от указанных действий должна быть обязанность таких хозяйствующих субъектов размещать заказы в соответствии с процедурами, предусмотренными общим федеральным законом (в настоящее время — Законом N 94-ФЗ). Распространение действия Закона N 94-ФЗ на закупки указанных организаций обеспечит надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок, а значит, будет способствовать повышению эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Отметим, что первый шаг на пути к созданию прозрачных закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий и некоторых других видах юридических лиц сделан — принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» <21>. Однако в указанном Законе, к сожалению, отсутствуют многие важные положения (например, об обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными обществами и др.), в связи с чем сложно рассчитывать на скорое существенное повышение эффективности закупок, проводимых этими субъектами. ——————————— <21> Российская газета. N 159. 2011. 22 июля.

4. Круг субъектов, выступающих участниками размещения заказов (поставщиками)

В соответствии со ст. 8 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. По вопросу о том, кого из хозяйствующих субъектов можно считать участниками размещения заказа, в литературе и на практике сложилось несколько точек зрения. Согласно первой точке зрения ими являются любые юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) с момента опубликования заказчиком соответствующего извещения о торгах (приглашения к участию в иной процедуре размещения заказа) <22>. ——————————— <22> См., например: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / Отв. ред. А. А. Храмкин. М., 2008. С. 22. Цит. по: Федоров А. А. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. 2010. N 4 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 48, 50.

В соответствии со второй точкой зрения участником размещения заказа считается лицо, подавшее соответствующую заявку (конкурсную, аукционную, котировочную) <23>. ——————————— <23> См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 20 октября 2010 г. по делу N А62-9851/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

Большинство же специалистов придерживаются третьей точки зрения, согласно которой участником размещения заказа является лишь тот хозяйствующий субъект, который выразил свою волю на участие в размещении заказа путем совершения действий, свидетельствующих о желании этого субъекта заключить контракт (иной договор) по результатам размещения заказа (причем не обязательно путем подачи соответствующей заявки). Обоснованность указанной позиции подтверждается судебной практикой. Весьма дискуссионным в теории и на практике является вопрос о необходимости введения/исключения «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов (поставщикам). Одни считают, что без указанного критерия невозможно обеспечить нормальное функционирование системы закупок, поскольку при этом сильно повышается риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (так как в этом случае к контрактам допускаются все, в том числе и неквалифицированные поставщики). По мнению других, отсутствие «квалификационного критерия» в большинстве случаев размещения заказов обеспечивает высокий уровень конкуренции между участниками торгов (запроса котировок), что в конечном итоге ведет к экономии бюджетных и внебюджетных средств. Заметим, что Закон N 94-ФЗ допускает возможность установления при любых способах размещения заказов специальных требований к участникам размещения заказов, в том числе к их квалификации и опыту работы, но только в особых случаях, установленных законом (см. ч. 2.1, ч. 2.2, ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 3 ст. 31.6, ч. 1 ст. 48, ч. 28, ч. 35 ст. 65 Закона N 94-ФЗ). Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, заносятся в реестр недобросовестных поставщиков. Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу. Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа, что представляется его очевидным «пробелом». Закон не препятствует проведению «неконкурентных» торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто — один субъект. Эта ситуация не просто приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков. Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков» <24>, в который бы включалась информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с Перечнем квалифицированных участников в Японии, Национальными списками в странах ЕС <25>, Регистром производителей товаров (работ, услуг) в Белоруссии <26> и др.). Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. ——————————— <24> Эта идея уже была высказана в научной литературе (см., например: Тихомиров А. С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 24). Похожая идея — о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур — была высказана В. А. Щербаковым (см.: Щербаков В. А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 24). <25> См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М., 2003. С. 42, 258 и др. <26> См.: Лысаковский Г. А. Правовое регулирование государственных закупок (Республика Беларусь и Российская Федерация) // Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29 — 31 мая 2008 г.). М., 2009. С. 367.

5. Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования

Размещение заказа является ключевой и, пожалуй, наиболее подверженной коррупционным рискам стадией его реализации. В соответствии со ст. 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме. На несовершенство указанного определения размещения заказов обращается внимание в специальной литературе <27>. ——————————— <27> См.: Сахабутдинова Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 92 — 93; Перова Г. С. Закон принят, вопросы возникли. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». 2005 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 29 и др.

По нашему мнению, под размещением государственного (муниципального) заказа следует понимать сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов — действий (гражданско-правовых и в предусмотренных законом случаях административно-правовых актов), а также в определенных законом случаях событий, — влекущих заключение государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Стоит заметить, что понимание размещения заказа как сложного юридического состава имеет важное практическое значение, поскольку облегчает определение недействительности размещения заказа (именно «размещения заказа», а не «размещенного заказа») в судебном порядке: для признания размещения заказа недействительным достаточно признать отсутствие одного из элементов этого юридического состава <28>. ——————————— <28> Иски о признании размещения заказов недействительными получили широкое распространение. См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу N А05-7592/2010; Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2011 г. N КГ-А40/725-11-П-1,2,3 по делу N А4058659/09-79-318; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 февраля 2011 г. N Ф03-221/2011 по делу N А51-7964/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2011 г. по делу N А82-5288/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

Принято разделять три модели организации закупочной системы (на любом уровне — в стране, регионе, организации): централизованную, децентрализованную и смешанную. Централизованная модель предполагает наличие «центра», через который происходит размещение всех заказов внутри системы. В децентрализованной модели указанного «специализированного подразделения» нет, каждый заказчик (структурное подразделение) осуществляет закупки самостоятельно. Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона N 94-ФЗ — «уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд, Управление государственных закупок Республики Татарстан. В соответствии с Законом N 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах. Согласно ст. 10 Закона N 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмот ренных законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом N 94-ФЗ. Основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена — в аукционе; цена и другие критерии — в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя — в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией — в конкурсе). Согласно ч. 3 ст. 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями этого Закона. Таким образом, выбор между конкурсом и аукционом заказчик, уполномоченный орган делают самостоятельно. Однако этот выбор ограничен так называемым аукционным Перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации, в котором перечислены товары (работы, услуги), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона <29>. Размещение этих заказов путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ). ——————————— <29> Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утв. распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р // СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона N 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. В ГК РФ <30> отсутствует указание на присвоение заявке победителя конкурса первого номера: выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ). ——————————— <30> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Аукционы, применяемые при размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, специалисты называют также закупочными, обратными аукционами, а также редукционами (указанные обозначения используются в практике многих частных организаций). В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом N 94-ФЗ <31>. ——————————— <31> Частью 6.1 ст. 37 и частью 18 ст. 41.10 Закона N 94-ФЗ допускается уменьшение цены контракта при проведении аукциона (открытого аукциона в электронной форме) до нуля. В этом случае аукцион (открытый аукцион в электронной форме) проводится на продажу права заключить контракт путем повышения цены контракта с учетом указанных в Законе особенностей.

В соответствии со ст. 42 Закона N 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Заказчик, уполномоченный орган не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем пятьсот тысяч рублей в течение квартала. Запрос котировок по Закону N 94-ФЗ может проводиться только в открытой форме, в отличие от аукционов и конкурсов, которые могут быть также закрытыми в предусмотренных законом случаях. По нашему мнению, представляется необходимым ввести в законодательство о размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с аукционным перечнем или перечнем продукции, размещение заказов на которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства). Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт (иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона N 94-ФЗ). Это единственный неконкурентный способ размещения заказов, в связи с чем его применение во многих случаях является крайне нежелательным. Случаи, при которых размещение заказов допускается у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), перечислены в ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ. Способом закупок, формально предусмотренным Законом N 94-ФЗ (ст. 10 Закона), является также «размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах». Этому способу размещения заказов была посвящена отдельная глава 7 Закона N 94-ФЗ (состоявшая из одной статьи 56), которая утратила силу с 1 июля 2009 г. Таким образом, порядок размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах не установлен. В связи с этим фактически указанный способ размещения публичных заказов в настоящее время в России применяться не может, несмотря на то что формально он предусмотрен Законом N 94-ФЗ в качестве одного из способов размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. По нашему мнению, размещение заказов на поставки биржевых товаров на товарных биржах является перспективным способом размещения публичных заказов, что подтверждается наблюдающейся тенденцией расширения биржевой торговли. В связи с этим следует продолжить работу по изучению этого способа закупки и налаживанию инфраструктуры, обеспечивающей его использование. Стоит добавить, что Законом N 94-ФЗ не предусмотрены некоторые из способов размещения заказов, применяемых в других странах, а также встречающихся в практике крупных коммерческих организаций: запрос предложений, конкурентные переговоры, диалог конкурентов и др.

6. Государственный (муниципальный) контракт, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения и иной гражданско-правовой договор

Государственный (муниципальный) контракт, как отмечает Л. И. Шевченко, является «гражданско-правовым договором, включающим в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы» <32>. О государственном (муниципальном) контракте как о гражданско-правовом договоре пишут и другие специалисты <33>. ——————————— <32> Шевченко Л. И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: Дис. … д-ра юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 268. <33> См.: Белов В. Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 23; Богдадьев А. С. Проблемы расторжения государственного контракта // Право и экономика. 2009. N 11 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 37; Горбунова Л. В. Правовые проблемы оценки государственного контракта в качестве разновидности административного договора // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. Самара, 2002. С. 48; Гришаев С. П. Государство как участник гражданско-правовых отношений. Подготовлено для системы «КонсультантПлюс». 2009 // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 141 и др.

Государственный (муниципальный) контракт — это специальная правовая конструкция, правовое средство, призванное обеспечить баланс интересов субъектов договорного обязательства, стороной которого выступает публично-правовое образование. Причем речь зачастую идет об обеспечении не только и, возможно, не столько публичных интересов. Менее защищенной стороной контракта представляется контрагент публично-правового образования. В соответствии с ГК РФ и Законом N 94-ФЗ к существенным условиям государственных (муниципальных) контрактов относятся: предмет контракта (п. 1 ст. 432 ГК РФ); срок исполнения обязательств по контракту (п. 4 ч. 4 ст. 22, п. 7 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ); порядок осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 12 ст. 9 Закона N 94-ФЗ); ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч. 10 ст. 9 Закона N 94-ФЗ); цена контракта (ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ). Реализация публичного заказа возможна также путем заключения и исполнения гражданско-правового договора, не являющегося государственным (муниципальным) контрактом, по терминологии Закона N 94-ФЗ — «иного гражданско-правового договора». Такие договоры заключаются при размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ. Отсюда следует, что они не могут быть заключены при проведении «сложных» закупок (торги, запрос котировок, на товарных биржах). Отметим, что относительно недавно в Законе N 94-ФЗ появился термин «гражданско-правовой договор бюджетного учреждения», под которым понимается «договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения» (ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ). Эти договоры могут не содержать нормы, обязательные для государственных (муниципальных) контрактов (например, о невозможности их расторжения в одностороннем порядке по инициативе заказчика). В Законе N 94-ФЗ не встречаются положения, из которых бы следовало, что нормы о государственных (муниципальных) контрактах распространяют свое действие также на «гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений». Отсюда следует, что бюджетные учреждения получили самостоятельность в формировании своих собственных форм «гражданско-правовых договоров» (имеются лишь некоторые ограничения этой свободы, например, в отношении сроков действия договоров, ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ). Решение законодателя ввести в закупочную систему России институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», отличный от институтов государственного (муниципального) контракта и «иного гражданско-правового договора», представляется весьма спорным. Бюджетные учреждения (по терминологии Закона N 94-ФЗ — «иные заказчики») составляют важную часть заказчиков товаров, работ и услуг для публичных нужд, в связи с чем представляется необоснованным наделять указанных субъектов «дополнительной» свободой в определении структуры и содержания заключаемых ими в соответствии с законодательством о закупках договоров. Институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», по нашему мнению, противоречит идее разработки и ведения библиотеки типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта Закона «О федеральной контрактной системе», в связи с чем его следует исключить из законодательства.

7. Проект Закона «О федеральной контрактной системе»

Официальная экономия средств бюджета от применения закупочных процедур (разница между начальной ценой и ценой контракта) за первые пять лет применения Закона N 94-ФЗ, т. е. с 2006 г. по 2010 г., составила 1 трлн. 136 млрд. руб. <34>, что сопоставимо с размерами расходов годового федерального бюджета России десятилетней давности (в 2001 г. — 1 трлн. 193 млрд. руб.) <35>. ——————————— <34> Указанная информация со ссылкой на данные Росстата приводится в презентации концепции проекта изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», размещенной на сайте Федеральной антимонопольной службы // URL: http:// www. fas. gov. ru/ analytical-materials/ analytical — materials_ 30445.html. <35> См.: ст. 1 Федерального закона от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ «О федеральном бюджете на 2001 год» // СЗ РФ. 2001. N 1 (часть I). Ст. 2.

Вместе с этим в практике применения законодательства о формировании, размещении и исполнении заказов встречаются ошибки, которые привлекают особое внимание к государственным (муниципальным) закупкам не только правоохранительных органов и средств массовой информации, но и общественности в целом. В 2010 г. на проблемы правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок указал Президент Российской Федерации, который предложил начать «работу над новой редакцией закона о госзакупках», поскольку «ситуация действительно уже вышла за грань разумного» <36>. ——————————— <36> См.: Послание Президента Российской Федерации Дмитрия Анатольевича Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. // Парламентская газета. N 63. 2010.

Результатом указанной работы стали два основных документа: концепция проекта Федерального закона «О федеральной контрактной системе», представленная Министерством экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвития России) <37>, и концепция проекта Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием системы государственного и муниципального заказа», представленная Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) <38>. ——————————— <37> URL: http:// www. economy. gov. ru/ minec/ activity/ sections/ strategicplanning/ system/ doc20110303_010. <38> URL: http:// www. fas. gov. ru/ analytical-materials/ analytical — materials_ 30445.html.

Минэкономразвития России и ФАС России в целом сошлись во мнении о необходимости построения единой федеральной контрактной системы (ФКС), которая предполагает надлежащее нормативное обеспечение не только процесса размещения государственных и муниципальных заказов (чему в настоящее время посвящен Закон N 94-ФЗ), но также и этапов их формирования (планирования) и исполнения (включая контроль за исполнением заказов). Одним из ключевых вопросов, по которому указанные органы пока не пришли к единому мнению, остается вопрос о судьбе Закона N 94-ФЗ. Согласно концепции, представленной Минэкономразвития России, Закон N 94-ФЗ следует признать утратившим силу (а значит, и поставить под угрозу упразднения строившуюся годами систему размещения заказов). ФАС России, напротив, считает необходимым доработку текста Закона N 94-ФЗ и включение этого Закона в нормативную базу ФКС. По нашему мнению, к достоинствам проекта Закона «О федеральной контрактной системе» следует отнести введение норм об общественном контроле в ФКС, установление правил о нормировании, регулирование процесса формирования заказов (проектом предусмотрено, например, составление таких документов, как сводный прогноз, план закупок, план-график осуществления закупок). Вместе с этим указанный законопроект содержит ряд нововведений, которые существенным образом нарушают созданную Законом N 94-ФЗ систему размещения государственных (муниципальных) заказов (в частности, основным способом размещения заказов предлагается конкурс, допускается установление «квалификационного критерия» по желанию заказчика и др.). Представляется весьма спорной позиция разработчиков указанного законопроекта, которые предлагают исходить из презумпции добросовестности государственных (муниципальных) заказчиков при размещении заказов. Такой подход неприемлем в сфере законодательного регулирования публичных закупок России в настоящее время. По нашему мнению, идея скорейшего введения в действие Закона «О федеральной контрактной системе» и признания утратившим силу Закона N 94-ФЗ представляется весьма спорной. Сложно поверить в то, что при отсутствии нормально функционирующей системы размещения заказов возможно создать за короткий срок более сложную, но в то же время эффективную единую систему формирования и реализации этих заказов <39>. Признание утратившим силу Закона N 94-ФЗ может существенно нарушить строившуюся годами закупочную систему России. В настоящее же время мы можем сказать, что, несмотря на имеющиеся проблемы, Закон N 94-ФЗ смог сделать закупочную систему прозрачной, в связи с чем и стали видны ее очевидные и неочевидные недостатки <40>. ——————————— <39> В связи с этим показательна реакция ФАС России, объявившей проект Закона «О федеральной контрактной системе» «межгалактическим» (см.: ФАС: переход на федеральную контрактную системы разрушит инфраструктуру госзакупок // Российская газета. 2011. 21 марта. URL: http://www. rg. ru/2011/03/21/fas-anons. html). <40> Весьма интересно в этой связи сравнение государственных и муниципальных закупок с закупками в государственных корпорациях и субъектах естественных монополий. Оказывается, объемы средств, осваиваемые посредством закупок в указанных организациях, сопоставимы (а по некоторым оценкам — даже выше) объемов средств, осваиваемых через систему государственных закупок. Однако в связи с тем, что система организации закупок в этих организациях не была «прозрачной» (в отличие от системы госзакупок, которая таковой является в силу Закона N 94-ФЗ), широкого общественного резонанса нарушения при проведении закупок в государственных корпорациях и субъектах естественных монополий не вызывали, о них просто не было известно общественности. Указанное положение вещей должно измениться со вступлением в действие с 1 января 2012 г. Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Система организации публичных закупок в России требует эволюционного, а не революционного преобразования. Следует планомерно (но в то же время срочно) совершенствовать законодательство о формировании публичных заказов (в первую очередь Бюджетный кодекс РФ) и их реализации (прежде всего законодательство о размещении заказов).

Нормативно-правовые акты

1. Конституция РФ, п. «ж» ст. 71, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 32. 2. ГК РФ. Ст. 447 — 449, § 4 гл. 30. 3. БК РФ. 4. КоАП РФ. 5. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Российская газета. N 159. 2011. 22 июля. 6. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. 7. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. 8. Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6. 9. Федеральный закон от 20 июля 1995 г. N 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2871. 10. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3. 11. Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» // СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540. 12. Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303.

Рекомендуемая литература

Основная

1. Андреева Л. В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. 2. Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. 3. Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011. 4. Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. 5. Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. 6. Шевченко Л. И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002.

Дополнительная

1. Гладков В. С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2008. 2. Горбунова Л. В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2003. 3. Гребенщикова Я. Б. Правовой механизм закупки товаров, работ, услуг для муниципальных нужд: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. 4. Заботина Н. Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. 5. Кузнецов К. В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. М., 2003. 6. Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон, Г. Вестринг и др. М., 2003. 7. Пятков Д. В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. СПб., 2003. 8. Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. 9. Тихомиров А. С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. 10. Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / Под общ. ред. Г. А. Сухадольского. М., 2007. 11. Яровой А. В. Поставка товаров для государственных нужд: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.

——————————————————————