(Марков П. А.) («Вестник арбитражной практики», 2011, NN 5, 6)
РЕОРГАНИЗАЦИЯ И ПОГЛОЩЕНИЕ: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ
/»Вестник арбитражной практики», 2011, N 5/
П. А. МАРКОВ
Марков Павел Алевтинович Судья Арбитражного суда города Москвы, доцент кафедры Академии Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических наук. Специалист по гражданскому и арбитражному праву, арбитражному процессу. Родился 21 августа 1965 г. в г. Елабуге, Татарская АССР. В 1993 г. окончил Военный институт МО РФ. Автор многочисленных публикаций в юридической печати.
Автор статьи подробно рассматривает проблемы соотношения понятий в области реорганизации и поглощения предприятий и отмечает, что в России в настоящее время термин «слияния и поглощения» не получил нормативного закрепления, используется на доктринальном уровне, при этом в правовой литературе отсутствует единое понимание рассматриваемого термина.
Ключевые слова: реорганизация; поглощение; слияние; доктринальный уровень; правовая литература.
Reorganization and acquisition: interrelation between notions P. A. Markov
The author studies closely the interrelations between notions in field of reorganizations and acquisitions of businesses. He notes that the term «mergers and acquisitions» has not yet become part of legislation in Russia while being used in legal literature. Still, there is lack of uniformity among scholars as to the meaning of this term.
Для реорганизации характерен закрытый перечень форм, перечисленных в Гражданском кодексе Российской Федерации. Однако по дореволюционному законодательству Г. Ф. Шершеневич называл слияние (фузионирование) в двух его проявлениях: слияние двух компаний с их прекращением и образованием третьей компании (fusion); поглощение одной компании другой (annexion) [1]. И. Т. Тарасов также выделял закрытие компании путем погашения (амортизации) ее акций, при котором предприятие остается с духовными и материальными элементами, а личный элемент устраняется — и капитал предприятия делается окончательно безличным [2]. В статье 98 Положения об акционерных обществах, утв. 17 августа 1927 г., предусматривались четыре формы прекращения деятельности общества без ликвидации его дел и имущества: соединение, присоединение, разделение и преобразование. Правовые акты, посвященные другим организационно-правовым формам юридических лиц, ввели также выделение, которое в литературе характеризовали как особый вид разделения, но являющийся способом возникновения субъекта права <1>. Далее в правовых актах предусматривались уже пять форм реорганизации. ——————————— <1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 27 марта 1936 г.; [3].
В настоящее время в России термин «слияния и поглощения» не получил нормативного закрепления, используется на доктринальном уровне, при этом в правовой литературе отсутствует единое понимание рассматриваемого термина. Поскольку нормативное закрепление получил только термин «слияние», который отражен в Гражданском кодексе РФ, Федеральных законах «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» и других нормативных правовых актах, в российской юридической и экономической литературе вызывает дискуссии содержание термина «поглощение», не получившего отражения в законодательном порядке на надлежащем уровне. Следует также отметить, что термин «поглощение» встречается в отдельных правовых актах. В частности, в ранее действовавшем Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента от 16 ноября 1992 г. N 1392, под поглощением понимается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия. В рекомендательном акте федерального органа исполнительной власти по ценным бумагам — Кодексе корпоративного поведения — под поглощением понимается приобретение 30% и более размещенных обыкновенных акций <2>. Однако данные акты по своему характеру не регулируют рынок слияний и поглощений компаний, не отражают наиболее болезненную сферу для российского рынка, связанную с недружественными поглощениями компаний, которые приносят непоправимый ущерб экономике государства [4]. ——————————— <2> Кодекс корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г., утв. распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».
Во многих доктринальных источниках в России термины «слияния» и «поглощения» рассматриваются и анализируются обособленно друг от друга. Так, одни авторы связывают поглощение с установлением контроля над корпорацией [5], другие — рассматривают слияния и поглощения в качестве одной из форм реорганизации юридического лица. Например, А. А. Бегаева, выделяя такую категорию, как правовые способы слияний и поглощений в России, рассматривает слияния (поглощения) как одну из форм реорганизации юридического лица и на примере акционерного общества условно разделяет реорганизацию в форме слияния (поглощения, присоединения) на следующие этапы: подготовка проекта договора о слиянии (присоединении), его согласование со всеми участниками реорганизации; оценка стоимости акций независимым оценщиком; подготовка обоснования условий и порядка слияния обществ и иных необходимых материалов; получение согласия антимонопольного органа на проведение слияния (присоединения) в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции; проведение инвентаризации; подготовка устава нового общества и передаточного акта; проведение заседания совета директоров общества для принятия решения о созыве общего собрания акционеров и утверждение повестки дня этого собрания; составление списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; сообщение акционерам о проведении общего собрания акционеров; проведение общего собрания акционеров с принятием соответствующего решения и т. д. Помимо реорганизационных процедур указанный автор выделяет и другие способы слияний и поглощений компаний, в частности: создание на базе юридического лица дочернего или зависимого общества; объединение юридических лиц в форме ассоциаций и союзов; заключение договоров между субъектами предпринимательского права (финансово-промышленные группы, договор простого товарищества); приобретение одной компанией активов другой компании; покупка акций (долей) компании (покупка акций с оплатой в денежной форме или оплата акций с оплатой акциями или другими ценными бумагами) [6]. По нашему мнению, поглощения нельзя признать формой реорганизации, как это будет показано ниже. Учитывая возросшее количество недружественных поглощений и наносимый этими процессами вред, на региональном и муниципальном уровне стали разрабатываться и приниматься различные нормативные правовые акты [4, с. 155 — 159]. В частности, Правительством Москвы разработана Городская межведомственная комплексная программа «Государственная поддержка граждан на рынке финансовых услуг и защита интересов Москвы как собственника корпоративных ценных бумаг (2006 — 2008 гг.)», утв. Постановлением Правительства Москвы от 2 мая 2006 г. N 282-ПП, в которой отражается один из способов недружественного поглощения компании — уменьшение доли г. Москвы в уставных капиталах предприятий за счет выпуска дополнительных акций. В Постановлении Правительства Москвы от 12 апреля 2005 г. N 221-ПП «О дополнительных мерах по сохранению и развитию научного и промышленного потенциала города Москвы» указывается, что одним из приоритетных направлений деятельности органов исполнительной власти г. Москвы наряду с сохранением и развитием научного и промышленного потенциала г. Москвы, эффективным использованием имущественно-земельных комплексов организаций промышленности и науки, созданием новых высокопроизводительных мощностей является предупреждение нанесения ущерба городу от недружественных поглощений организаций промышленности и науки. В Московской области в целях создания необходимых условий для экономического развития региона, социальной и правовой защиты работников и членов их семей на основе принципов социального партнерства заключено Трехстороннее (региональное) соглашение между Правительством Московской области, Московским областным объединением организаций профсоюзов и объединениями работодателей Московской области на 2009 — 2011 гг. от 29 января 2009 г. N 2. Указанное Соглашение является правовым актом, регулирующим социально-трудовые отношения в Московской области и устанавливающим общие принципы проведения согласованной социально-экономической политики в Московской области в 2009 — 2011 гг. Стороны Соглашения взяли на себя обязательства по предотвращению банкротства и необоснованной реорганизации платежеспособных предприятий либо недружественных поглощений, по учету мнений областной организации отраслевого профсоюза и работников организации-должника при подготовке решения о ее продаже, ликвидации или банкротстве. Однако все указанные региональные нормативные акты лишь констатируют негативные факторы такого явления, как недружественное поглощение, не наделяя создаваемые комиссии и группы реальными полномочиями и возможностями, способными предотвратить недружественный захват предприятий [4, с. 159]. Такое положение в большей степени обусловлено тем, что недружественное поглощение в России кардинальным образом отличается от недружественного поглощения в зарубежных странах. Как обоснованно отметил Н. Б. Рудык, недружественное поглощение в России — это попытка установления полного контроля над корпорацией вопреки не только действующему менеджменту, но и собственникам [7]. В литературе высказано мнение о том, что одной из специфических особенностей российских процессов слияний и поглощений является то, что они практически не затрагивают организованный фондовый рынок, а рыночная цена акций на вторичном рынке не имеет существенного значения. Несколько крупнейших российских «голубых фишек», котирующихся на фондовой бирже и в РТС с относительно ликвидными активами, в наименьшей степени могут стать объектом поглощения, даже если их рыночная стоимость существенно занижена по сравнению с потенциальной. В отличие от традиционных форм слияний и поглощений с достаточно высокой долей добровольных, дружественных слияний в России они практически всегда носят жесткий, недружественный характер. Одна из основных проблем российских слияний и поглощений состоит в том, что в большинстве случаев владелец предприятия является одновременно и менеджером. В связи с чем скупка акций и банкротство предприятия-объекта являются двумя основными направлениями (механизмами) жесткого поглощения (захвата) предприятий [8]. По мнению других исследователей проблем слияний и поглощений, в качестве главных отличий российского недружественного поглощения выступают методы, используемые при поглощениях [4, с. 159]. Следует согласиться с мнением А. Е. Молотникова о том, что основной и отличительной особенностью становления рынка слияний и поглощений в России является проблема недружественных (враждебных) поглощений [9, с. 73 — 90]. Для целей детального анализа российского рынка слияний и поглощений следует обозначить этапы его развития. Авторы исследования по теме «Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе», проведенного в Институте экономики, выделяют несколько этапов развития российского рынка слияний и поглощений [10]. Первый этап, постприватизационный, — с середины 1990-х гг. до кризиса 1998 г. Для данного периода характерно наличие лишь единичных попыток классических методов слияний и поглощений. Если учитывать сделки по приватизации, то именно в это время наиболее широко практикуются поглощения через приватизацию. Данный способ являлся актуальным и как самостоятельный механизм, и в рамках экспансии первых финансово-промышленных групп. Второй этап — с середины 1999 до 2002 г. Именно в этот период наиболее ярко проявились специфические причины, которые вызвали волну слияний и поглощений. В силу особенностей методов, которые применялись во время этого этапа, некоторые аналитики предпочитают использовать термин «передел собственности» вместо термина «слияния и поглощения». Во время второго этапа экспансия промышленных групп сочеталась с усилением процесса консолидации активов. Третий этап начался в 2002 г. Отличительной чертой данного этапа является снижение темпов экспансии уже сложившихся групп, а также завершение процессов консолидации. Намечается переход к реструктуризации групп и к их юридической реорганизации. По данным КПМГ (KPMG), российский рынок слияний и поглощений в 2006 г. продемонстрировал активный рост. Общая стоимость сделок по слиянию и поглощению, которая была раскрыта компаниями, увеличилась на 57% по сравнению с 2005 г., количество сделок выросло на 62%. Доля российского рынка в европейском и мировом рынках выросла на 2,1% и 0,2% соответственно и составила 6,2% от европейского рынка слияний и поглощений и 2% от мирового. Но… мало того, что в обзорах объединена информация по экстраординарным сделкам (поглощения) и по реорганизации (слияния), включены некоторые сделки, завершенные (закрытые) только в 2007 г. (Евраз Групп — Oregon Steel и Норильский никель — ОМ Группа), не конкретизирован период совершения этих сделок. Результаты исследований, проведенных международной консалтинговой компанией McKinsey & Company, показали, что методика выработки стратегического подхода к слияниям и поглощениям на ранних этапах рыночной экономики российскими компаниями почти не использовалась. Большинство сделок отличалось отсутствием жесткой необходимости формировать осознанный стратегический подход к выбору объекта поглощения, а также его интеграции, в основе чего лежали следующие причины: полностью оплаченные сделки были скорее исключением, чем общепринятым правилом. Поэтому поглощающие компании не брали на себя значительные риски, которые соответствовали бы реальной стоимости активов; в основном происходило приобретение либо существенно недооцененных компаний, либо предприятий, где были гарантированные денежные потоки; достаточно часто, получая предприятие, новые собственники ставили перед собой задачу не столько развивать его, увеличивать капитализацию компании, сколько нацеливались на выкачивание активов; нередко экспансия проводилась по неэкономическим мотивам. Например, приобретая предприятие, которое являлось достаточно значимым для определенного региона, новые собственники вместе с этим получали рычаг политического воздействия на региональную власть и вследствие этого укрепляли свой административный ресурс. Группы приобретали активы с целью не отставать от конкурентов. В таких условиях процессы, которые происходили в России, трудно было классифицировать как традиционные слияния и поглощения [11]. С распространением в России разнообразных незаконных механизмов установления корпоративного контроля над коммерческими организациями ситуация еще больше запуталась, поскольку они также были включены в термин «слияния и поглощения». В результате этого, особенно в широких кругах, слияния и поглощения получили несколько иной смысл, чем тот, который вкладывается в них в западных работах, и приобрели негативную окраску [12, с. 11]. Таким образом, в России сформировался отличительно иной подход к пониманию термина «слияния и поглощения». Следует отметить, что в западной практике рассматриваемый термин используется как единое целое, без разделения отдельно на слияния и отдельно на поглощения. Объясняется это наличием экономического подхода к пониманию рассматриваемого термина с акцентом на приобретение контроля в компании без учета используемых способов и методов. В российской доктрине термин «слияния и поглощения» не использовался в собирательном смысле. До недавнего времени в юридической научной литературе термин «слияния и поглощения» не использовался вообще по причине отсутствия нормативного закрепления термина «поглощение» в российском законодательстве. По мнению А. С. Могилевского, термин «слияния и поглощения» носит скорее экономический, нежели правовой характер и подразумевает объединение на определенных условиях активов и управленческих функций нескольких компаний в рамках одного корпоративного объединения или под его эгидой [13]. Другие авторы рассматривают процессы слияний и поглощений только в рамках таких установленных российским законодательством понятий, как «слияние», «присоединение» [14]. Кроме того, в доктринальных источниках отмечено, что «…долгое время в научной литературе и отдельных публицистических статьях отечественных авторов два слова — «слияние» и «поглощение» — вместе практически не употреблялись. Слово «слияние» использовалось авторами в качестве одной из разновидностей реорганизации — процедуры, предусмотренной Гражданским кодексом и специальными законами. Слово «поглощение», не являясь юридическим термином с точки зрения российского права, употреблялось лишь как обобщающее понятие для обзора методов и средств установления контроля над бизнесом. Изредка встречались статьи, посвященные теме слияний и поглощений в западной практике, однако для описания отечественных реалий данный термин практически не использовался» [9, с. 11]. Одной из самых интересных и содержательных работ по слиянию и поглощению в России является работа А. Е. Молотникова «Слияния и поглощения. Российский опыт», в которой автор под термином «слияния и поглощения» понимает любой способ установления контроля над компанией и ее активами, будь то приобретение акций, банкротство или покупка на торгах здания, находившегося в федеральной собственности [9, с. 11]. Следует отметить появление в российской правовой доктрине новых взглядов на понимание рассматриваемого термина. Так, С. В. Гомцян отмечает, что «…получившая в России распространение практика перераспределения собственности обязательно сопровождается нарушениями норм права. Она включает в себя противоправные элементы и, следовательно, не может рассматриваться в рамках законных способов приобретения корпоративного контроля. Термин «слияния и поглощения» должен использоваться именно в его классическом понимании, принятом зарубежными специалистами. При этом представляется, что его отсутствие в российском законодательстве никаким образом не должно отразиться на использовании термина в работах юридического характера. Это некий собирательный термин, который включает в себя разнообразные способы приобретения контроля, и ни в коем случае не должно быть сведено лишь к совершению отдельных сделок или юридически значимых действий: к купле-продаже, слиянию, присоединению и т. д.» [12, с. 11, 12]. Очевидно, что поглощение нельзя смешивать с понятием реорганизации, но игнорировать существование такого явления право не должно. Ни один из признаков реорганизации не свойствен поглощениям. Акции могут приобретать любые субъекты права. Законодательство и практика предлагают плюрализм договорных форм приобретения, не пересекающихся с формами реорганизаций как явлениями другой правовой природы. Статус акционерного общества может не изменяться. Государственная регистрация сделок не требуется. Правопреемство носит сингулярный характер. Таким образом, поглощения являются сделками, но в силу их объема, субъектного состава и последствий (возможно образование пар: основное — дочернее, преобладающее (участвующее) — зависимое общество — ст. 105, 106 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона об АО) — сделками экстраординарными, со всеми вытекающими последствиями. С 1 июля 2006 г. признана утратившей силу ст. 80 Федерального закона об АО «Приобретение 30 или более процентов обыкновенных акций общества» (ст. 8 Федерального закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ <3>) и вводится в действие самостоятельная гл. XI.1 «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества». ——————————— <3> См.: СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172.
Как отмечает В. В. Долинская, название этой главы свидетельствует: а) о приведении в соответствие прежней редакции п. 1 и 2 ст. 80 Федерального закона нормам п. 3 ст. 7 и п. 2 ст. 10 Федерального закона об АО; б) о признании единой правовой природы за обыкновенными и привилегированными акциями; в) об упразднении существовавшего ранее смешения объектов крупных сделок и о приведении в соответствие друг с другом Закона об АО и Кодекса корпоративного поведения [15]. «С принятием указанного Закона о внесении изменений в Закон об АО, — пишет Д. И. Степанов, — в российском корпоративном праве начинается новая веха в его развитии, поскольку впервые законодательно был детально оформлен механизм перераспределения корпоративного контроля, за которым, как свидетельствует опыт зарубежных стран, большое будущее» [16]. Не столь высоко оценивают этот акт некоторые другие авторы, о чем можно судить хотя бы по названию статей, например: «Справедливая цена» вытеснения миноритариев» [17]. При том значении, которое имеет реорганизация юридических лиц для гражданского оборота, и при тех проблемах, которые порождают современное законодательство и правоприменительная практика, представляется необходимым унифицировать ее правовое регулирование и уделить ей больше внимания в Гражданском кодексе в специальном разделе в отношении всех коммерческих организаций <4>. ——————————— <4> Помимо немецкого опыта, в пользу такого варианта свидетельствуют работы по подготовке проекта Закона «О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций», возобновленные в 2006 г. См.: http://www. economy. gov. ru/progectreorg. html. Заметим, что с середины 30-х гг. XX в. в России также действовал акт общего характера. См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 27 марта 1936 г. «О порядке слияния, присоединения, разделения и ликвидации трестов и других хозяйственных организаций и выделения из их состава отдельных предприятий».
В мировой практике и в России есть примеры закрепления понятия «поглощение». По Кодексу Сити поглощение — это, во-первых, сделка (в отличие от реорганизации), во-вторых, сделка по приобретению 30% и более голосующих акций компании [18]. В английском Законе «О финансовых услугах и рынках» 2000 г. (Financial Services and Markets Act) было одобрено применение этого рекомендательного акта, что означает возможность принятия принудительных мер к его нарушителям. Закон ФРГ «О приобретении ценных бумаг и поглощениях», вступивший в силу с 1 января 2002 г., определяет поглощения через «оферту о поглощениях» — оферту, направленную на получение контроля над компанией — адресатом оферты, а «контроль» означает приобретение по крайней мере 30% голосов от общего количества голосов, предоставляемых всеми акциями компании (с учетом тех голосующих акций, которыми обладает оферент на момент оферты) [15]. В Кодексе корпоративного поведения под поглощением понимается приобретение 30% и более размещенных обыкновенных акций общества <5>. Несмотря на рекомендательный характер этого акта, сведения о поглощениях (понимаемых как приобретение любого крупного пакета любых акций) входят в обязательном порядке в годовой отчет акционерного общества <6>. ——————————— <5> См.: распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения». <6> См.: Методические рекомендации по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерного общества, утв. распоряжением ФКЦБ от 30 апреля 2003 г. N 03-849/р.
Они заимствованы из английского языка и являются дословным переводом термина «mergers and acquisition» (M&A;), весьма распространенного в странах с англосаксонской правовой системой. В США, например, под слиянием принято понимать консолидацию (объединение) активов двух и более компаний на условиях обязательного сохранения одной из них. В России же аналогичный процесс принято обозначать термином «присоединение», а слияние определяется как возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с одновременным прекращением существования последних. Иными словами, под слиянием российскими специалистами понимается любое объединение компаний, в результате которого образуется новая экономическая единица из двух и (или) более ранее существовавших структур [19 — 22]. Такой своеобразный подход российских ученых к трактовке слияний предопределил их практически полное отождествление с поглощениями. Это пояснение является весьма важным, поскольку понятие «слияние» должно рассматриваться (с юридической точки зрения) как форма реорганизации юридического лица, предусмотренная гражданским и корпоративным законодательством Российской Федерации. Что касается понятия «поглощение», которое на практике часто подменяется понятием «присоединение», ни в этих, ни в других отраслях российского законодательства оно не фигурирует вообще. Исключением является Указ Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», где термин «поглощение» употребляется применительно к процессу реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Поглощение — это сделка купли-продажи, происходящая, как правило, в недружественной обстановке. Однако в научной литературе встречаются и иные точки зрения. Например, М. Г. Ионцев под поглощением компании предлагает понимать установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и физическом плане [5]. П. А. Гохан приводит следующее описание поглощения: «…термин более неопределенный и иногда относится только к враждебным сделкам; в других случаях он используется для обозначения как дружественных, так и недружественных слияний» [23]. Из этого следует вывод, что поглощения, независимо от конфликтности или бесконфликтности характера, следует признавать в праве как сделку. В мировой практике поглощения принято понимать как общий термин для сделок, объектом которых выступают активы. Однако в широком смысле имеются в виду не только слияния (соединение компаний в одну) и поглощения (переход одной компании под контроль другой), существуют также: выкуп акций заемными средствами (LBO); выкуп акций руководством хозяйственного общества (MBO); выделение активов в отдельное юридическое лицо с последующей продажей (spin-off); установление контроля над менеджментом компании либо мажоритарным акционером; приобретение контрольного пакета акций компании; преднамеренное банкротство компании. Возвращаясь к российскому законодательству, следует отметить, что отдельные положения Закона об АО давно называют основанием для поглощения компании. Правовое регулирование поглощений (правда, без использования этого термина) включено в Закон об АО в 2006 г., но касается только открытых акционерных обществ. Правовое регулирование крупных сделок, в первую очередь в акционерном праве, обусловлено несовпадением экономической и юридической характеристик акционерной собственности и акционерного общества. С точки зрения традиционного гражданского права акционерное общество является единственным собственником принадлежащего ему имущества (п. 3 ст. 2 Закона об АО), самостоятельно и независимо в осуществлении субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Однако акционеры как экономические собственники, владея определенным пакетом акций, могут распоряжаться как своим собственным значительно большим капиталом, чем внесенный в оплату акций [24, 25]. В результате крупных сделок происходит изменение экономических отношений собственности в акционерном обществе, оформляющихся в праве как приобретение (отчуждение) имущества, в том числе акций общества, и далее опосредованно изменение количества голосов у конкретных владельцев акций. Глава XI Закона об АО, оставив в гл. X сделки с имуществом, регулирует сделки, объектом которых являются выпущенные акционерным обществом обыкновенные и некоторые привилегированные акции, а также конвертируемые в них ценные бумаги, различая по объему и соответственно правовому регулированию: приобретение 1) более 30, но не более 50% акций ОАО; более 50, но не более 75% акций; более 75, но не более 95% акций (п. 1, 6, 7 ст. 84.1 Закона об АО) и 2) более 95% акций ОАО (ст. 84.7, 84.8 Закона об АО) [26]. В 1-й группе (до 95% акций ОАО) особое внимание уделено порядку направления добровольного и обязательного предложений о приобретении более 30% акций ОАО (ст. 84.1 — 84.3 Закона об АО) и внесения изменений в эти предложения (ст. 84.4 Закона об АО), принятия решений органами управления ОАО после получения предложений (ст. 84.6 Закона об АО), возможности направления другими лицами конкурирующего предложения после поступления в АО добровольного или обязательного предложения (ст. 84.5 Закона об АО), государственному контролю за приобретением акций ОАО. Во 2-й группе (сверхкрупные сделки с акциями) особое внимание уделено: правам и обязанностям нового владельца сверхкрупного пакета ценных бумаг АО и других акционеров, содержанию документов, оплате выкупаемых ценных бумаг деньгами, мерам обеспечения законных интересов сторон, фактически принудительному выкупу всех акций и конвертируемых в них ценных бумаг независимо от воли так называемого продавца, государственному контролю. В связи с этим нужно заметить следующее: приведенные положения могут быть восприняты весьма неоднозначно. Статья 55 Конституции РФ, устанавливая общее правило, согласно которому не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина, допускает отступления от него. Однако они возможны «…только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Вписываются ли в этот перечень случаи ограничения прав миноритарных акционеров, предусмотренные в рассматриваемой главе Закона об АО? Сомнительно. В Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 714-О-П говорится об оценке значимости «…конкурирующих законных интересов преобладающих акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций». У мажоритарного акционера, готового прибегнуть к принудительному выкупу акций у миноритарных акционеров, «интерес», безусловно, есть, но относить его к «законным» при том, что никакими правами на эти акции он не располагает, а стремится получить то, что принадлежит на законных основаниях другим лицам, вряд ли правомерно. Утверждение, что принудительный выкуп акций необходим в целях обеспечения возможности принятия стратегических управленческих решений и что соответствующее право, предоставляемое преобладающему акционеру, обеспечивает не только его частные интересы, но одновременно и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом, не во всех рассматрив аемых случаях может найти веские подтверждения. Возможны ситуации, когда дело будет обстоять именно так. Однако немало фактов осуществления концентрации капитала крупными акционерами в чисто коммерческих целях в их личных интересах, не совпадающих, а иногда даже идущих вразрез с общественными. Интересы таких лиц, стремящихся получить возможность единолично принимать все важные для обществ решения, нельзя отнести к публичным. Для защиты действительно публичных интересов (затрагивающих государственные или общественные нужды, имея в виду общество в широком понимании этого слова, а не отдельно взятое частное акционерное общество) мог быть выработан механизм в рамках конституционных положений ст. 35 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, но он отличался бы от того, что действует в настоящее время. Судебный контроль в этом случае следовало бы распространить на все связанные с поглощением общества процедуры, включая обоснованность их проведения с точки зрения допускаемых ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ограничений конституционных прав, а не только в части проверки цены выкупа акций, как предусмотрено сейчас. При создании наиболее благоприятных условий для владельцев крупного капитала в приобретении контроля над интересующими их акционерными обществами были оставлены без должного внимания вопросы защиты от нежелательных поглощений обществ, имеющих стратегическое значение для страны. 29 апреля 2008 г. (спустя более двух лет после издания Закона «О поглощениях») был принят Федеральный закон N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», устанавливающий изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и групп лиц, в которые входят иностранные инвесторы, при их участии в уставных капиталах таких обществ и совершении сделок, влекущих установление контроля над ними. Указанным Законом определены признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем; это случаи, когда контролирующее лицо имеет право (или полномочия): прямо или косвенно (в том числе на основе договора доверительного управления и т. д.) голосовать более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал контролируемого общества; определять решения, принимаемые контролируемым обществом, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности; назначать единоличный исполнительный орган и более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа, а также избирать более половины членов совета директоров; осуществлять полномочия управляющей компании контролируемого общества. Общество считается находящимся под контролем и в случае, если контролирующее лицо имеет право распоряжаться менее 50% голосов, но соотношение этих голосов и количества голосов, приходящихся на акции, принадлежащие другим акционерам, таково, что контролирующее лицо может определять решения, принимаемые обществом. В Законе указаны виды деятельности, имеющие стратегическое значение. Сделки по приобретению иностранными инвесторами акций указанных обществ, в результате которых устанавливается контроль над ними либо появляется возможность блокировать решения их органов управления (при наличии пакета голосующих акций, превышающего 25% от их общего количества), подлежат предварительному согласованию в порядке, установленном рассматриваемым Законом. Регламентируя порядок и сроки проведения процедур по согласованию соответствующих сделок, а также условий деятельности, которых должно придерживаться лицо, получившее разрешение, Закон вместе с тем дает право оспорить в Высший Арбитражный Суд РФ отказ в согласии на совершение сделки, если заявитель сочтет его необоснованным. Сделки, совершенные с нарушением требований по их согласованию, ничтожны. Если невозможно применить последствия недействительности такой сделки, то суд по заявлению уполномоченного органа может принять решение о признании соответствующих акций не дающими права голоса на общем собрании акционеров. Указанные акции не учитываются при определении кворума и голосовании. Оценивая введенный Законом от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ институт поглощения обществ в целом, можно заметить следующее. С правовых позиций установление правил, регулирующих те или иные процессы, происходящие в обществе, вводящих их в определенные правовые рамки (при условии согласованности принимаемых норм), следует рассматривать как положительный фактор. Реально процесс перераспределения контроля над акционерными обществами, передела собственности наблюдается в стране в течение ряда лет и нередко проходит с применением незаконных методов [5]. Предусмотренные указанным Законом меры придадут известной части совершаемых в этой сфере сделок и иных действий открытость и могут способствовать защите экономических интересов владельцев акций, готовых к принятию публичной оферты, но не в той степени, как декларировалось сторонниками активного их использования. Это одна сторона. В то же время остается ряд вопросов, которые с принятием данного Закона не разрешены, а в некоторых случаях могут вызвать новые осложнения. Проблема борьбы с незаконными захватами акционерных обществ после введения рассматриваемого Закона в действие не решена. Об этом свидетельствует, в частности, большое число публикаций с конкретными примерами таких действий, неоднократные высказывания (на разных уровнях) о необходимости включения разработки антирейдерских законопроектов в число первоочередных задач по защите законного и добросовестного бизнеса. Далее, нельзя не учитывать, что использование процедуры поглощения — даже при соблюдении установленных правил — ведет к концентрации капитала. Сторонники введения и развития этого института расценивают данный момент как позитивный. Сосредоточение крупных ресурсов и управления обществом в одних руках рассматривается как условие для принятия стратегических решений по развитию общества, повышению его роли и влияния как на внутреннем, так и международном рынках, росту конкурентоспособности выпускаемой им продукции. Можно привести примеры, когда это достигается. Вместе с тем создаются возможности для широкого развития монополизма со всеми сопровождающими его негативными явлениями, включая неконкурентные условия формирования цен, приобретающих тенденцию к неоправданному росту, что усиливает экономическое давление на мелких предпринимателей, далеко не всегда способных приобретать необходимые ресурсы по завышенным ценам, влечет дополнительные трудности для населения, особенно для малообеспеченных слоев, в связи с ростом цен на продукты питания и другие потребительские товары и т. д. Экономический кризис, затронувший многие страны и разные сферы мировой и национальной экономики, высветил и другие негативные стороны чрезмерного увлечения концентрацией капитала в руках узких групп предпринимателей. Есть примеры того, как некоторые лидеры поглощений оказались далеко не самыми успешными и «ответственными» собственниками. Актуальность проблемы сбалансированности процессов структурных преобразований в сфере бизнеса, таким образом, не снижается, и не только в экономическом плане, но и в социально-политическом отношении. Таким образом, если обратиться к рассмотрению понятия «поглощение», обнаружим, что в российском законодательстве легального определения такого понятия пока не существует. На практике данное понятие часто подменяется понятием «присоединение». В зарубежной практике встречаются весьма интересные толкования, согласно которым поглощение — это когда одна компания, участвующая в сделке, в разы больше компании, представляющей собой противоположную сторону по сделке. Обобщая изложенное, можно заключить, что сделки по слияниям и поглощениям представляют собой особую отрасль сделок по купле-продаже бизнеса, отдельных предприятий и имущественных комплексов. Подобные сделки могут проходить и с конфликтом интересов сторон, участвующих в сделке. Если рассмотреть понятия «слияние» и «поглощение» с этой стороны, можно выделить иной аспект. В мировой теории под слияниями подразумевается сделка купли-продажи, проходящая в дружественной обстановке. В противовес слиянию поглощение — это сделка купли-продажи, проходящая в недружественной обстановке, когда основные собственники и руководство против сделки. Понимание слияний и поглощений в российском праве связано с юридическим определением понятия «реорганизация юридического лица», формами которого являются слияния и присоединения. Реорганизация компаний, как определено Гражданским кодексом РФ, означает изменение юридического статуса одного или нескольких субъектов, задействованных в реорганизации. Какое-либо юридическое лицо может изменить свой юридический статус только одним из определенных законодательством способов. Формы реорганизации компаний можно подразделить на две группы: без привлечения уже существующих организаций — реорганизация путем разделения, выделения или преобразования, и при участии уже существующих юридических лиц — реорганизация путем слияния или присоединения компаний. Только вторая группа форм реорганизации компаний привлекает научный интерес в рамках настоящей работы, поскольку именно при таких преобразованиях происходит расширение и рост компаний, что позволяет рассматривать данные преобразования в качестве элементов стратегии развития компаний. Таким образом, в юридическом смысле слияние и поглощение компаний — это частный случай реорганизации, характерным признаком которой является изменение юридического статуса одного из задействованных субъектов и прекращение его существования. Однако, как свидетельствует российская и международная экономическая практика, слияние и поглощение компаний необязательно означают изменение юридического статуса и прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц, что делает неприемлемым использование понятия «реорганизация» при экономическом анализе слияний и поглощений компаний. Например, объединение компаний в экономическом смысле, т. е. установление единого контроля над экономическими процессами в задействованных компаниях, может происходить при помощи приобретения контрольных пакетов акций этих компаний со стороны третьей компании и рядом других способов. В российской экономической литературе для описания слияний и поглощений некоторое использование получило понятие «реструктуризация компаний». По одному из определений, реструктуризация компаний — «…это структурная перестройка в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающаяся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к предприятию других предприятий и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций» [27]. Данное определение обобщает виды возможных организационных изменений компаний, учитывает их экономическую сущность, поскольку при преобразовании бизнес-единиц не делается привязки к их юридическому статусу, и рассматривает процессы слияния и поглощения компаний в качестве одной из форм реструктуризации. Однако при использовании данного понятия возникает ряд сложностей, связанных с существующей значительной смысловой загруженностью термина «реструктуризация». Данный термин уже активно используется в трех смысловых значениях. Во-первых, термин «реструктуризация» используется в финансово-банковской практике применительно к изменениям в условиях погашения задолженности <7>. Во-вторых, «реструктуризация» означает проведение структурных преобразований в той или иной отрасли, подвергшейся влиянию кризиса [28]. Отличие этого значения термина «реструктуризация» от приведенного выше определения состоит в том, что объектом преобразований является целая отрасль, а не конкретное предприятие, а также антикризисный характер предпринимаемых мер <8>. В-третьих, термин «реструктуризация» иногда используется для обозначения комплекса мер, направленного на более эффективное использование тех или иных активов или ресурсов в широком смысле (в данном случае термин «реструктуризация» является синонимом реформирования, структурных преобразований). ——————————— <7> См.: Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ (ст. 105 «Реструктуризация долга»). <8> См.: Федеральный закон от 8 июля 1999 г. N 144-ФЗ «О реструктуризации кредитных организаций», где под кредитной реструктуризацией понимается комплекс мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платежеспособности либо на осуществление процедур ликвидации кредитных организаций.
Определенный интерес представляют попытки использования понятия «реструктуризация» лишь для ограниченного круга организационных преобразований, а именно для операций разделения и выделения [29]. Операции слияния и поглощения предлагается объединить под понятием «инкорпорирование», отличающимся от предыдущего понятия включением в организационную структуру новых активов, а не выделением уже существующих активов или имущества. В данной связи можно заметить, что наиболее устоявшимися значениями понятия «реструктуризация» являются перечисленные выше примеры, а термин «инкорпорирование» (англ. — incorporating), как правило, просто обозначает создание нового юридического лица. С учетом изложенного можно сделать вывод: понятие «реструктуризация компании» более адекватно по сравнению с понятием «реорганизация юридического лица», поскольку отражает экономическую сущность слияний и поглощений, при этом имеет ограничение в своем использовании, так как применяется в ситуациях, связанных со сложным финансовым положением компаний, и не может применяться при формировании стратегии компании в обычных условиях.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003 С. 443. 2. Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. Ярославль, 1879. С. 593. 3. Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950. С. 221. 4. Бегаева А. А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений // Безопасность бизнеса. 2008. N 2. С. 24. 5. Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. М.: Ось-89, 2005. 6. Бегаева А. А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования / Отв. ред. Н. И. Михайлов. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 33 — 35. 7. Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Дело, 2006. С. 125. 8. Григорьев В. В. Захват предприятий и защита от захвата. М.: Дело, 2007. 9. Молотников А. Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М.: Вершина, 2006. 10. Шура П. Слияния и поглощения. Путеводитель по рынку профессиональных услуг. М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. С. 192. 11. Бекье М. Путеводитель по слиянию // Вестник McKinsey. 2003. N 2(4); http://www. mckinsey. com/russianquarterly/index. aspx. 12. Гомцян С. В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М.: Волтерс Клувер, 2010. 13. Могилевский А. С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3. 14. Архипов Б. П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20. 15. Долинская В. В. Поглощения и реорганизация // Гражданское право. 2008. N 1. 16. Глушецкий А., Степанов Д. Вытеснение и поглощение: Практический комментарий к новой главе акционерного Закона. М.: Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь», 2006. С. 7. 17. Тарасова Г., Савченкова Н. «Справедливая цена» вытеснения миноритариев // Корпоративный юрист. 2007. N 4. 18. Hengeler Mueler. A New Takeover Regime for Germany: German Act on Acquisition of Securities and Takeovers. In Takeovers in English and German Law / Ed. by Jennifer Payne. Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 178. 19. Владимирова И. Г. Слияния и поглощения компаний // Менеджмент в России и за рубежом. 1999. N 1. 20. Рудык Н. Б., Семенкова Е. В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы с долговым финансированием. М., 2000. С. 10. 21. Волков В. В. Международные слияния и поглощения банков стран Европейского союза: Дис. … канд. экон. наук. СПб., 2004. 22. Акулов В. Б., Рудаков М. Н. Теория организации: Изменение масштабов и направлений бизнеса за счет слияний, поглощений компаний, создания финансовых групп // http://www. aup. ru/books/ml50/36.htm. 23. Гохан П. А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2004. 24. Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. 25. Долинская В. В. Крупные сделки акционерных обществ // Настольный аудитор бухгалтера. 1997. N 12. 26. Долинская В. В. Сделки с акциями: новое в правовом регулировании // Цивилист. 2006. N 2. 27. Крыжановский В. Г. Реструктуризация предприятия. М.: ПРИОР ИВАКО Аналитик, 1998. 28. Dziobek Claudia. Lessons from Systemic Bank Restructuring. IMF, December 1997. 29. Синягин А. Выбор стратегии финансового оздоровления — реструктуризация или инкорпорирование? // Рынок ценных бумаг. 1999. N 21.
/»Вестник арбитражной практики», 2011, N 6/
В международной практике термин «слияние» (merger) принято использовать для обозначения «…объединения двух или нескольких компаний посредством бухгалтерского метода покупки (purchase) или методом слияния (pooling of interests)» [1, с. 427]. Юридическое определение слияния, принятое в США, в противоречие с деловой практикой (и российским определением), означает прекращение существования одной компании и объединение ее с другой компанией, а слияние в его российском юридическом понимании называется «консолидацией по закону» (statutory consolidation). Поглощением (takeover, acquisition) принято называть «переход контроля над корпорацией» [1, с. 625].
Очевидно, что объединение на основании того или иного бухгалтерского метода возможно только при условии перехода контроля, что закреплено международными нормами бухгалтерского учета (подробнее об этом см.: [2]). Такое близкое смысловое сходство позволяет автору, основываясь на принятой в экономической литературе практике, использовать термины «слияние» и «поглощение» либо в паре, либо по отдельности для описания одного и того же процесса. Понятие поглощения коммерческой организации тесно связано с понятием корпоративного контроля. Процессы обращения прав корпоративного контроля требуют детального описания различных толкований и взглядов в их отношении. Зарубежная и российская теории и практики часто по-разному толкуют основные понятия. Западные источники под описанием рынка корпоративного контроля понимают процессы слияния и поглощения, выкупа с использованием рычага, выделения и разделения. Причем эти процессы рассматриваются в рамках получения полного контроля над предприятием через приобретение не менее 50% + 1 акция (доля) либо покупки пакета акций, близкого к 100% уставного капитала [3]. Российские авторы рассматривают аналогичные процессы, классифицируя и подразделяя их на технику экспансии (слияния и поглощения) и технику сжатия (продажа, выделение, дивестиция (разделение)) и отдельно выкуп долговым финансированием [4]. В свою очередь, в российской практике нет четко закрепленной терминологии, нередко формулировки заменяют друг друга (например, понятия «слияние» и «присоединение» становятся взаимозаменяемыми). Как отмечалось выше, в акционерном законодательстве в качестве слияния рассматривается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ. Под присоединением общества понимают прекращение деятельности одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому. Разделение общества означает прекращение деятельности общества с передачей всех его прав и обязанностей вновь создаваемым предприятиям. Под выделением понимается создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей (ст. 6, 7, 10, 16 — 21, 48, 64, 66, 79 Закона об АО). Рассмотрим эти формы реорганизации с точки зрения наличия корпоративного контроля. В первом случае материнская компания преобразуется в новые независимые юридические лица с передачей им своих активов и пассивов, а сама перестает существовать. Акционеры материнской компании пропорционально своей доле в ее капитале становятся владельцами акций образовавшихся компаний. Во втором случае выделяется часть активов и пассивов предприятия и передается одному или нескольким вновь создаваемым предприятиям. При этом материнская компания продолжает свое функционирование. Часть акционеров может взамен своей доли в материнской компании получить долю в новой компании. В рамках преобразования общества (изменение его организационно-правовой формы) нам будет интересно его использование как составного элемента выкупа заемным финансированием. Этот процесс характерен тем, что приобретение корпоративного контроля над компанией происходит через покупку большей части выпущенных акций с использованием заемного финансирования (кредитов, займов, выпусков долговых обязательств и т. п.) и последующим изъятием акций (долей) из свободного обращения. Обычно это характеризуется сменой организационно-правовой формы — с открытого на закрытое акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью. Итак, нас интересуют интеграционные процессы рынка корпоративного контроля, в том числе слияния и присоединения, если говорить определениями российского Гражданского кодекса. Под интеграцией на рынке корпоративного контроля будем понимать рыночный процесс приобретения прав контроля над компанией. Между процессами рынка корпоративного контроля существует тесная взаимосвязь — одна и та же сделка может быть причиной двух противоположных процессов. Так, выделение и последующий этап выставления подразделения на продажу для компании-продавца являются процессом дезинтеграции, а для компании-покупателя — интеграционным процессом. Понятия «интеграция», «корпоративная интеграция» и «процессы интеграции» будут использоваться в качестве синонимов интеграционных процессов рынка корпоративного контроля. Отметим, что совместная деятельность интегрированных участников сразу после интеграции и в дальнейшем не будет учитываться нами для определения самого процесса. Действия, направленные на достижение поставленных в рамках интеграции целей, являются связным, но, по сути, иным процессом. Интеграционные процессы рынка корпоративного контроля — составная часть рыночных процессов интеграции наравне с созданием (интеграция, связанная с учреждением компании, при которой в качестве взноса неаффилированных между собой учредителей выступают права контроля над принадлежащими им предприятиями, отнесена нами к одному из видов интеграции рынка корпоративного контроля) и объединением предприятий [5]. Необходимо разграничить и виды интеграционных процессов. По мере становления компания развивается за счет внутренних ресурсов. Постепенно происходит рост объемов продаж, активов, числа клиентов и работников, изменяется организационная структура. На определенном этапе собственных ресурсов для дальнейшего развития становится недостаточно, и одним из путей решения может стать стратегия, ориентированная на интеграцию с другими рыночными агентами. Среди возможных форм, закрепленных в российском законодательстве, отметим отношения основного и дочернего, а также преобладающего и зависимого обществ. В первом случае речь идет о возможности определять решения через преобладающее участие в уставном капитале и по договору управления. Во втором случае рассматривается владение более 20% акций зависимого общества <2>. ——————————— <2> См.: Статьи 6, 7, 10, 16 — 21, 48, 64, 66, 79 Закона об АО.
Кроме того, предлагается рассмотреть подход, согласно которому интеграция может осуществляться создаваемой или уже существующей управляющей компанией (основной в терминах российского законодательства). При этом собственники компаний-участниц передают в качестве вклада в уставный капитал право контроля над своими компаниями с сохранением деятельности и организационно-правовой формы последних [6]. С нашей точки зрения, для рассматриваемого рынка следует разграничивать уровень приобретаемого контроля. Напомним, что собственность — это, во-первых, присвоение индивидом (или коллективом) средств и продуктов производства внутри и посредством определенной общественной формы; во-вторых, общественная форма, посредством которой совершается присвоение [7]. Необходимость в определении степени контроля возникает при наличии нескольких собственников. Поскольку нас интересует коллективная собственность, определим в качестве уровня корпоративного контроля размер доли в уставном капитале или имущественном комплексе. При наличии единственного собственника (100%) либо при приобретении всего имущественного комплекса речь идет о полном корпоративном контроле, при наличии нескольких собственников компании — о частичном корпоративном контроле. Далее будем подразумевать, что для приобретения частичного корпоративного контроля необходимо и достаточно входить в состав совета директоров или общего собрания акционеров, если оно осуществляет функции совета директоров. Частичный контроль, в свою очередь, имеет пять форм в зависимости от уровня влияния собственников на принятие решений относительно деятельности компании. 1. Простой контроль <3> — право на участие в принятии решений (в рамках российского законодательства речь идет о доле голосующих акций не более 25% в уставном капитале <4>). ——————————— <3> Нижняя граница не устанавливается, так как в каждой конкретной ситуации для избрания в совет директоров требуемая доля в УК может варьироваться. Если число акционеров — владельцев голосующих акций более 1000, в состав совета должны входить не менее семи человек, если акционеров более 10 000 — не менее девяти человек. <4> Доля голосующих акций с учетом практического акционерного контроля.
2. Блокирующий — простой частичный контроль, дающий право блокирования принятия решений (доля голосующих акций более 25% и менее 50% в уставном капитале). 3. Равноправный — блокирующий частичный контроль, дающий право равноправного участия в определении решений (50% доли в уставном капитале). 4. Преобладающий — частичный контроль, дающий право преобладающего участия в принятии решений (более 50%, но менее 75% в уставном капитале) с учетом параллельного существования блокирующего частичного контроля у других собственников. 5. Доминирующий — преобладающий частичный контроль, дающий право на определение решений, принимаемых собственниками (от 75 до 100% доли в уставном капитале). Предложенный подход к определению степени приобретаемого контроля позволяет более детально описывать и идентифицировать рассматриваемые в работе процессы, классифицировать виды и анализировать тенденции их развития. Подход к идентификации интеграционных процессов базируется на появлении в результате интеграции новой компании либо на осуществлении процессов в рамках существующих форм. В этом случае можно рассмотреть два основных вида интеграционных процессов с некоторой степенью их детализации до подвидов. Под приобретением мы будем понимать процесс приобретения прав корпоративного контроля в одностороннем порядке и в рамках существующих организационных форм. Если речь пойдет об интеграции на базе вновь создаваемых компаний, будем говорить о слиянии. В качестве присоединения рассматривается процесс, аналогичный тому, что приводится в российском законодательстве. При полном приобретении происходит принятие прав единственного участника уставного капитала, полного контроля над участником с сохранением его юридической самостоятельности. Количество юридических лиц в момент прохождения процесса и после него не меняется. Частичное приобретение характеризуется принятием права участия в уставном капитале, частичного контроля через участие в совете директоров. Количество участников в ходе процесса не меняется. Формы частичного приобретения могут осуществляться независимо друг от друга, а могут быть промежуточным этапом процесса более высокого порядка (с точки зрения степени приобретаемого контроля). Например, участники проводят интеграцию в виде участия, а через некоторое время достигают договоренности о покупке. Эта форма с учетом уже осуществленного процесса участия станет возможной при условии проведения промежуточного процесса консолидации. В данном примере процесс интеграции может рассматриваться либо как два процесса — участие и консолидация, либо как один — покупка. В результате под процессом консолидации будет пониматься принятие прав на дополнительное участие в уставном капитале, приобретение корпоративного контроля более высокой степени. Количество участников при этом не меняется. Процесс служит связующим звеном между формами частичного приобретения, а также между частичным и полным приобретением. Вместе с тем процесс консолидации может подразделяться на ограниченный и ступенчатый. В первом случае происходит приобретение прав контроля в рамках уже существующего уровня (например, приобретение 10% пакета к уже имеющимся 10% рассматривается как процесс сохранения уровня участия), во втором случае повышается степень контроля (например, приобретение 10% пакета к уже имеющимся 40% рассматривается как процесс перехода от уровня влияния до покупки). Другая трактовка данного вида может учитывать размер дополнительно консолидированного контроля, т. е. размер приобретаемого контроля. Отличительной особенностью частичного приобретения является непостоянство степени корпоративного контроля <5>. Имеется в виду не только смена владельцев в результате сделки купли (продажи), но и снижение степени контроля в результате увеличения уставного капитала компании, например, путем проведения дополнительной эмиссии или дробления (объединения) акций. При рассмотрении процессов слияния приходится учитывать появление нового участника, и если при слиянии форм мы разбираем процессы, установленные в законодательстве, то при слиянии активов дело обстоит несколько иначе. ——————————— <5> Мы не рассматриваем возможность перехода прав в результате судебных решений или незаконных процедур.
Для процесса слияния активов характерно осуществление его на базе вновь организуемой компании — основной в терминах российского законодательства — с передачей собственниками компаний-участниц в качестве вклада в уставный капитал прав контроля над своими компаниями и сохранением деятельности и организационно-правовой формы последних. Еще раз отметим, что это один из вариантов процесса создания компании, но только вкладом здесь служат исключительно права контроля. Отличия этих двух вариантов слияния хорошо видны на двух сделках российского рынка корпоративного контроля — слияние «ЮКОСа» и «Сибнефти» и соединение ТНК и ВР. В первом случае на базе активов и пассивов компаний (ликвидируемых в дальнейшем) образуется новая компания «ЮкосСибнефть», во втором случае создана компания «ТНК-ВР» на основе некоторых активов (компаний), принадлежащих участникам интеграции. В любом из вариантов слияния мы имеем дело с наличием только участников-инициаторов, так как происходит двустороннее приобретение контроля. Целесообразно отметить некоторые моменты рассмотренных выше процессов. Во-первых, надо понимать единство этих процессов. Слияние можно представить как процесс приобретения в виде оплаты этими активами доли в УК, новообразованной в результате интеграции компании. Еще одним доказательством этого, а также специфичностью данных процессов является отсутствие равноправных по сути слияний, широко представленных в периодической экономической литературе <6>. ——————————— <6> Примером являются публикации относительно интеграции ТНК и ВР в рамках компании «ТНК-ВР».
В каждом таком случае (интеграция на паритетных началах) речь идет об объединении различных по составу и рыночной стоимости активов (уникальных по своему составу) и, соответственно, различной степени получаемого контроля. Описанный выше процесс консолидации, с помощью которого участники доводят состояние до паритета, является уже следующим этапом. Во-вторых, в некоторых работах отдельной статьей в качестве составной части интеграционных процессов учитывают выкуп заемным финансированием [3, 4]. По нашему мнению, целесообразно рассматривать данный процесс, а также приобретение всего имущественного комплекса предприятия (бизнеса) как составную часть процесса полного приобретения. Обоснованием этому служит тот факт, что выкуп заемным финансированием является, по сути, процессом полного приобретения, осуществляемым с помощью выпуска долговых инструментов или заимствований исключительно для целей приобретения контроля. Можно охарактеризовать его как один из вариантов, использующий не собственные, а иные источники средств. При этом дальнейшее изменение организационно-правовой формы необходимо рассматривать как отдельный процесс преобразования, если мы говорим о том, что главным условием выкупа заемными средствами наряду с источниками контроля через приобретение бизнеса (имущества), предметом которого является имущество стоимостью более 50% балансовой стоимости активов общества, решение принимается большинством участников общего собрания акционеров — 3/4 голосов акционеров — владельцев голосующих акций. Тогда мы имеем дело с приобретением полного контроля над компанией. Рассмотрим механизм осуществления слияния и поглощения как способ перехода контроля над корпорациями в международной практике. В связи с появлением новых типов операций по переходу контроля над компаниями, не укладывающихся в традиционное определение понятий «слияние» и «поглощение», в частности, в связи с волной выкупов долговым финансированием, устойчивое использование в западной литературе получил термин «сделка по переходу корпоративного контроля» (corporate control transaction). Совокупность таких сделок, обеспечиваемая определенной инфраструктурой и привлекающая определенный круг участников, стала называться рынком корпоративного контроля (corporate control market). Под сделкой по переходу корпоративного контроля, как правило, понимается переход значительного пакета акций некоторой компании от одного собственника к другому. Передаваемый пакет акций должен обеспечивать его собственнику контроль над компанией, причем не существует единых требований к размеру передаваемого пакета, равно как и к степени предоставляемого им контроля, однако существуют определенные интервалы долей в акционерном капитале, которые будут рассмотрены ниже. Существуют различные классификации сделок по переходу корпоративного контроля. Возможна классификация в зависимости от статуса приобретаемой компании. Например, при переходе компании из компании открытого типа (public company) в компанию закрытого типа (private company) используются выкупы долговым финансированием, без изменения статуса компании — другие виды сделок по переходу корпоративного контроля. Второй вариант классификации — в зависимости от необходимости согласия менеджмента приобретаемой компании. Как правило, не требуют согласия менеджмента такие сделки, как борьба представителей, покупка акций на открытом рынке, покупка пакетов акций, тендерное предложение. Дружественные поглощения и управленческие выкупы долговым финансированием происходят с согласия и при активном участии менеджмента приобретаемой компании. Выкупы долговым финансированием обычно происходят в виде тендерных предложений, не требующих согласия менеджеров. В российской экономической практике можно выделить некоторые характерные операции по переходу контроля над компаниями. Большинство российских компаний были образованы в процессе акционирования и приватизации. Приватизация ряда компаний происходила путем их выделения из определенных государственных структур и возмездной передачи в состав частных структур. Данный факт позволяет рассматривать приобретение компаний в процессе приватизации как полноценный элемент стратегии слияний и поглощений, продолжающий иметь большое значение в современных российских условиях. Здесь хотелось бы напомнить, что в соответствии с российской моделью 90-х годов прошлого столетия существовало три варианта приватизации. Согласно первому варианту трудовому коллективу безвозмездно передавалось 25% привилегированных акций предприятия. Трудовой коллектив также имел возможность приобрести на льготных условиях 10% обыкновенных акций. Администрация имела право на безвозмездное приобретение 5% обыкновенных акций. 29% обыкновенных акций продавалось на ваучерных аукционах, а оставшийся 31% реализовывался на денежных аукционах и инвестиционных конкурсах. По второму варианту приватизации преимущественное положение имел трудовой коллектив, которому на льготных условиях продавался 51% обыкновенных акций, 29% продавалось на ваучерных аукционах, 20% реализовывалось на денежных аукционах и инвестиционных конкурсах. Третий вариант приватизации предусматривал продажу 20% обыкновенных акций группе работников предприятия, которые взяли на себя ответственность за реорганизацию предприятия. Еще 20% акций продавалось на льготных условиях всему трудовому коллективу. 29% акций продавалось на ваучерных аукционах, а оставшийся 31% реализовывался на денежных аукционах и инвестиционных конкурсах, как в первом варианте. По первому варианту было приватизировано 24% крупных предприятий, по второму — 75%, по третьему — 1%. Такое распределение объясняется тем фактом, что решение о выборе варианта приватизации принималось трудовыми коллективами, получавшими наибольшие льготы именно при втором варианте. Характерным видом сделок по переходу корпоративного контроля можно назвать участие в денежных аукционах и инвестиционных конкурсах, по существу мало отличающихся друг от друга из-за ряда льгот, позволяющих избежать выполнения инвестиционных условий, и участие в ваучерной приватизации при условии концентрации определенной суммы ваучерных чеков. Определенными направлениями развития данного вида сделок в будущем можно считать приобретение крупных пакетов акций на аукционах, специальных аукционах, что закреплено новой редакцией Закона «О приватизации государственного и муниципального имущества», предусматривающего также размещение производных ценных бумаг, принадлежащих государству, на западных рынках. Другим видом сделок, характерным для России, можно считать аккумулирование долгов поглощаемой компании и конвертацию их в акции компании в процессе банкротства. При проведении процедуры банкротства возможно подписание мирового соглашения, по которому кредитор получает свой долг акциями предприятия. При определенной заинтересованности в поглощении компании достаточно легко возбудить процедуру банкротства, учитывая значительную обремененность большинства российских компаний долгами, а затем конвертировать долги в акции. В соответствии со ст. 3 и 5 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» основанием для подачи заявления в арбитражный суд о признании предприятия-должника банкротом считалась неоплата в течение трех месяцев денежных обязательств в размере, превышающем 500 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Чтобы избежать банкротства, многие компании готовы были продать имеющиеся в их собственности контрольные пакеты акций других предприятий либо заключить мировое соглашение. В основе российской экономики на современном этапе лежат различные интегрированные групповые объединения компаний (интегрированные корпоративные структуры), которые представляют большой интерес для научного изучения слияний и поглощений. Во-первых, поскольку они являются основными субъектами процессов слияний и поглощений, а во-вторых, образование групповых объединений имеет свою внутреннюю логику, которая диктует большинство процессов поглощения, происходящих в России. В литературе выделяют различные виды поглощения [8]. По направлению объединений: горизонтальная интеграция — объединение компаний, производящих одно и то же изделие или осуществляющих одни и те же стадии производства, например, двух производителей одного продукта или двух розничных торговых фирм; вертикальная интеграция — объединение предприятий одной сферы деятельности, но участвующих в разных стадиях технологической цепочки, связанных кооперацией. Прямая интеграция направлена на проникновение на рынки сбыта, обратная — на получение доступа к источникам сырья и комплектующих. По виду связей: родовое объединение охватывает взаимосвязанные предприятия одной отрасли; конгломератное объединение связано с покупкой активов компаний, которые принадлежат к разным отраслям, не обладают технологическим единством или производственной общностью; создаются конгломераты с целью последующей перепродажи активов по более высокой цене или для диверсификации бизнеса. По характеру объединения: враждебные или дружественные; союз равноправных или «поедание» слабого. По целям: производственные — расширение производственных мощностей и повышение их загрузки, совершенствование технологии и организации производственных процессов; коммерческие — увеличение доли рынка, контроль (регулирование) сбыта и поставок; финансовые — централизация финансовой политики, усиление позиций на рынке ценных бумаг, обеспечение прозрачности компании, расширение возможностей финансирования, экономия на налоговых выплатах; инвестиционные — возможность капиталовложений в перспективные активы, модернизацию производства, проведение мониторинга эффективности и риска инвестиций. Любая из существующих классификаций слияний строится на основе характеристик сливающихся корпораций. Классификация, предлагаемая нами, не исключение. Предлагается классифицировать слияния по следующим четырем типам: горизонтальные (horizontal mergers); вертикальные (vertical mergers); родственные или концентрические (concentric mergers); конгломеративные (conglomerate mergers). К первой группе мы отнесли горизонтальные слияния. Обычно такие слияния происходят между корпорациями, работающими на одном сегменте рынка (в одной отрасли) и специализирующимися на производстве сходной продукции или предоставлении сходных услуг. В качестве примера можно привести недавнее слияние корпораций Guinness и Grand Metropolitan, в результате которого на свет появилась корпорация Diageo, обе они специализировались на производстве и продаже спиртных напитков. Основная цель, преследуемая корпорацией-покупателем в горизонтальном слиянии, — это увеличение своего сегмента рынка, а значит, концентрации в индустрии и, как следствие первых двух, вытеснение с рынка конкурирующих корпораций. Класс горизонтальных слияний принято подразделять на два подкласса. 1. Слияния, расширяющие географию рынка сбыта корпорации-покупателя (market extension mergers), проводятся при помощи приобретения корпораций, производящих идентичную с корпорацией-покупателем продукцию, но работающих на иных географических сегментах рынка. 2. Слияния, расширяющие производственный ассортимент корпорации-покупателя (product extension mergers), проводятся при помощи приобретения корпораций, производящих сходную с корпорацией-покупателем продукцию, но не являющуюся абсолютно идентичной продукции корпорации-покупателя. Именно при проведении горизонтального слияния может возникнуть множество проблем с антимонопольными комитетом или комиссией, регулирующими условия соблюдения честной конкуренции и демонополизации рынка. Вертикальные слияния — это слияния, при помощи которых корпорация-покупатель пытается расширить свою операционную деятельность либо на предыдущие производственные стадии, вплоть до поставщиков сырья, либо на последующие производственные стадии — до конечных потребителей продукции корпорации. Таким образом, основным признаком вертикального слияния является ситуация, когда корпорация-покупатель и корпорация-цель находятся в отраслях, тесно связанных снабженческо-сбытовыми связями. Примером вертикальных слияний может послужить покупка сталелитейной корпорацией корпорации, занимающейся добычей железной руды и угля, или покупка нефтедобывающей корпорацией нефтеперерабатывающей компании. Существуют два основных типа вертикальных слияний. Вертикальное слияние на стадию вверх (forward fashion vertical merger). При использовании для расширения операций компании вертикального слияния на стадию вверх корпорация-покупатель может создать для себя источник хорошего и стабильного спроса на свою продукцию, причем контролировать его будет только она. Например, корпорация, принадлежащая целлюлозно-бумажной промышленности, может приобрести издательскую компанию или корпорацию, торгующую писчебумажными (канцелярскими) принадлежностями. Другой пример: в начале 1998 г. нефтяная корпорация «ЛУКОЙЛ» приобрела контрольный пакет акций румынской нефтеперерабатывающей компании «Петротел». Подобным образом «ЛУКОЙЛ», расширив свои операции при помощи проведения вертикального слияния вверх по производственной цепочке, добился улучшения баланса мощностей в добыче и переработке, а также получил дополнительные возможности выхода к новым географическим сегментам рынка. Вертикальное слияние на стадию назад (backward fashion vertical merger). При использовании для расширения операций компании вертикального слияния на стадию назад корпорация-покупатель может создать для себя дешевый и стабильный источник исходного сырья для производства своей продукции, причем контролировать его опять же будет только она. Например, корпорация, производящая одежду, может приобрести компанию, производящую текстиль. Родственные, или концентрические, слияния обычно определяют как слияния корпораций, сходных по природе и действиям. При этих слияниях корпорация-покупатель и корпорация-цель связаны базовой технологией, производственным процессом или через рыночную нишу. В родственные слияния, как правило, оказываются вовлеченными корпорации, которые работают на одном и том же сегменте экономического пространства, но не занимающиеся выпуском или продажей одного и того же продукта (горизонтальные слияния) или не связанные снабженческо-сбытовым циклом (вертикальные слияния). Ярким примером такого слияния может послужить покупка крупной компьютерной корпорацией IBM корпорации Lotus Development Corporation. Конгломеративные слияния происходят между корпорациями, абсолютно не соприкасаемыми между собой как сегментом рынка, так и производственно-снабженческими связями. Основная цель, которую преследует корпорация-покупатель, проводя подобный тип слияния, — это диверсификация своих операций. Обратим внимание на то, что любая попытка дать четкую типологию слияний представляется крайне проблематичной (если вообще выполнимой). Это обусловлено тем, что некоторые виды слияний могут вообще отсутствовать в отдельных странах, так как применение тех или иных видов слияний подвержено достаточно сильному влиянию текущего операционного состояния экономики страны, а также уровня развития законодательной базы, ограничивающей монополистические слияния, т. е. слияния, наносящие ущерб конкурентной ситуации на рынке. Например, горизонтальные и вертикальные слияния предпринимаются с целью получения как можно большего синергетического эффекта от образования новой корпорации, но, так как при этом происходит усиление монополизации того или иного сегмента рынка, эти слияния попадают в поле внимания государственных комитетов по защите конкуренции и антимонопольных комитетов. Например, в США они настолько были явными, что в 1950 г. Конгресс принял специальный акт Celler-Kefauver, серьезно ограничивающий корпорации — любителей монополистических слияний (в дальнейшем акт дважды ужесточался — в 60-х и 70-х гг.). Полагаем также необходимым отметить, что в экономической литературе, посвященной типологии корпоративных конфликтов, последнее время получили распространение сугубо правовые подходы. Это свидетельствует о плавном, но неуклонном преодолении общественным мнением правового нигилизма во всех его проявлениях, что можно только приветствовать. В то же время должна быть понятна теоретическая и прикладная ограниченность подобного аспекта анализа. В этом случае фактически оказываются задействованными лишь два классификационных критерия: эксплуатация конфронтирующими сторонами в выделяемой серии конфликтов несовершенства определенной нормы права или их совокупности; эксплуатация ими «правовых дыр» — отсутствие в законе режимов, должным образом защищающих объективные интересы инвесторов. Причем оба названных критерия — из области средств, реального инструментария ведения корпоративных войн.
* * *
Очевидно, что сегодня практикой корпоративных конфликтов выработан широчайший спектр разнообразных приемов по перехвату управления компаниями. Нельзя сказать, что абсолютно все они наносят вред поглощаемым предприятиям. Некоторые из приемов способны принести пользу не только компании, которая инициирует поглощение, но и самому поглощаемому предприятию и даже региону, на территории которого эта компания расположена. И все же, когда в ходе корпоративной борьбы используются нечестные методы, преследуются сиюминутные цели, социальная обстановка в регионе способна существенно дестабилизироваться, а пользу из всего этого извлекают только отдельные компании, подвергающие атаке другие предприятия.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Downes John, Goodman J. E. Barron’s finance and investment handbook. N. Y., 1995. 2. Пучкова С. И., Новодворский В. Д. Консолидированная отчетность. М.: ФБК-ПРЕСС, 1999. С. 33. 3. Ван Хорн Д. К. Основы управления финансами / Пер. с англ. М.: Финансы и статистика, 1996. 4. Рудык Н. Б., Семенкова Е. В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 290. 5. Иванов Ю. В. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. М.: Альпина Паблишер, 2001. С. 23. 6. Moon R. W. Business mergers and take-over bids. 5 ed. London: Gee&Co; (publishers) Ltd, 1976. P. 46. 7. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. Ч. I. С. 294. 8. Эстеркина Н. Б. Поглощение организаций: правовой, бухгалтерский и налоговый аспекты // Клуб главных бухгалтеров. 2011. N 1. С. 103 — 108.
