(Зелле Д., Степина Н.) («Акционерный вестник», 2012, N 1-2)
С КАКИМИ СЛОЖНОСТЯМИ МОЖНО СТОЛКНУТЬСЯ ПРИ РЕОРГАНИЗАЦИИ В ФОРМЕ ВЫДЕЛЕНИЯ?
Д. ЗЕЛЛЕ, Н. СТЕПИНА
Зелле Дмитрий, директор по правовым вопросам Computershare Россия.
Степина Надежда, начальник управления корпоративного консалтинга Computershare Россия.
Повод для разговора: законодательство не детализирует порядок реорганизации в форме выделения. Акционерные общества, желающие провести такую реорганизацию, сталкиваются с большим количеством проблем.
Проблемная норма: ст. 15, ст. 19 Федерального закона «Об акционерных обществах» N 208-ФЗ.
Вариант решения: производить составление разделительного баланса по состоянию на ближайшую отчетную дату для подготовки бухгалтерской отчетности: включить в состав разделительного баланса перечни имущества, прав и обязанностей, передаваемых обществу, создаваемому путем выделения из реорганизуемого общества; выявить всех кредиторов на дату уведомления.
Понятие «выделение». В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) выделением общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего <1>. Определение выделения не содержит всех необходимых деталей и оставляет простор для различного понимания. До момента принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» активно велась дискуссия о возможности проведения выделения из акционерного общества юридического лица другой организационно-правовой формы (общества с ограниченной ответственностью или кооператива). Более того, такие выделения действительно имели место до появления этого Постановления. ——————————— <1> Требования к осуществлению реорганизации акционерного общества в форме выделения содержатся в статьях 15, 19 и пункте 8 статьи 53 Закона об АО.
В самом деле, определение не отрицает такую возможность, ведь речь идет не о создании в результате выделения акционерного общества, а о создании некоего общества. Однако далее в п. 3 ст. 19 Закона об АО в перечне того, что должно содержаться в решении о реорганизации, указывается, что должен содержаться способ размещения акций каждого создаваемого общества. Вероятно, законодатель имел в виду именно акционерное общество, а не общество вообще. Именно такое толкование и было закреплено указанным Постановлением Пленума ВАС РФ. Это требование создает определенные неудобства для обществ, которые имеют численный состав акционеров менее 50 лиц и желающих создать в результате выделения именно общество с ограниченной ответственностью в силу разных причин. На практике нередки случаи, когда в результате выделения создается общество с единственным акционером, который является самим реорганизуемым обществом. В связи с необходимостью соблюдения этого требования для создания ООО или кооператива путем реорганизации можно выбрать только два ее способа: выделение и преобразование, что сопряжено с потерями времени и финансовыми затратами. Вряд ли можно считать требования по соблюдению подобных формальностей разумными. Это создает неудобства для ведения бизнеса и неоправданно с точки зрения юридической защиты чьих-либо интересов. Разделительный баланс. Согласно норме закона происходит передача части прав и обязанностей обществам, создаваемым в результате выделения из реорганизуемого акционерного общества. Такая передача должна фиксироваться в разделительном балансе. В соответствии с п. 3 ст. 19 Закона об АО общее собрание акционеров реорганизуемого акционерного общества утверждает разделительный баланс при принятии решения о реорганизации, к которому он прилагается. К слову, составление разделительного баланса почти не регулируется законодательством. На сегодняшний день существует единственный документ, регламентирующий порядок составления разделительного баланса, — указания Минфина РФ по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденные Приказом Минфина РФ от 20 мая 2003 г. N 44н. Следует отметить, что нормативно-правовые акты не содержат требования к дате составления разделительного баланса, что, с одной стороны, оставляет простор для маневра, а с другой — создает неопределенность. Подразумевается, что разделительный баланс должен быть составлен не позднее даты принятия решения компетентным органом по всем вопросам, необходимым для созыва общего собрания акционеров, повестка которого включает вопрос о реорганизации в форме выделения. До момента его утверждения пройдет не менее 30 дней, а в случае, если в повестку включен вопрос об избрании членов совета директоров общества, создаваемого в результате выделения, — не менее 70 дней. Это означает, что разделительный баланс должен быть подготовлен заранее в ходе приготовления к соответствующему общему собранию акционеров. Это создает большой разрыв между временем подготовки разделительного баланса и созданием нового юридического лица. Таким образом, права и обязанности будут определены в одно время, а переданы новому лицу гораздо позднее. К этому моменту имущество и обязательства реорганизуемого общества могут существенно измениться. К примеру, такие изменения могут произойти вследствие продолжения ведения обществом своей хозяйственной деятельности. Кроме того, в процессе реорганизации может возникать достаточно много сценариев развития событий, связанных с внесением значимых изменений в права и обязанности реорганизуемого общества. Например, расчеты с кредиторами или выкуп акций по требованию акционеров, объем которых может достигать 10% чистых активов реорганизуемого общества. В соответствии с п. 6 ст. 15 Закона об АО разделительный баланс должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства. Кроме того, в документе также должен быть установлен порядок определения правопреемства в связи с изменением вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты составления разделительного баланса. В разделительном балансе в обязательном порядке необходимо указывать как права и обязанности, существующие на момент подготовки разделительного баланса, так и способ определения и передачи будущих прав и обязанностей. В соответствии с п. 7 ст. 15 Закона об АО решением о реорганизации в форме выделения может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и видов сделок. Также здесь может быть установлен запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до ее завершения. Сделка, совершенная с нарушением особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и его акционера, являвшегося таковым на момент совершения сделки. Включение в решение о реорганизации данных ограничений и требований могло бы привести к более четким формулировкам условий разделения прав и обязанностей. В этой связи целесообразным будет составление перечня имущества, прав и обязанностей, в отношении которых предусмотрен особый режим использования и (или) распоряжения в соответствии с п. 7 ст. 15 Закона об АО, вместо разделительного баланса. Защита кредиторов. Законодатель предусмотрел защиту интересов кредиторов при принятии акционерными обществами решений о реорганизации. Причем защита интересов кредиторов обеспечивается требованиями по совершению реорганизуемым обществом последовательно нескольких действий. Совершение последних осуществляется в установленные сроки. Речь идет о следующих действиях: 1. Внесение в Единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации осуществляется по обращению в регистрирующий орган реорганизуемого общества в течение трех рабочих дней после даты принятия решения о его реорганизации и предъявления необходимого пакета документов. 2. Реорганизуемое общество после внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации, где опубликованы данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о своей реорганизации. 3. В течение пяти рабочих дней после направления уведомления о начале процедуры реорганизации в регистрирующий орган реорганизуемое общество ставит в известность кредиторов, которым предоставляются гарантии, предусмотренные ст. 60 ГК РФ; государственная регистрация обществ, созданных в результате выделения, осуществляется при наличии доказательств уведомления кредиторов в установленном порядке. 4. Реорганизуемое общество осуществляет прием соответствующих требований кредиторов, объем которых определен ст. 60 ГК РФ, в течение срока, истекающего на тридцатый день с момента последнего опубликования уведомления о реорганизации общества. 5. Реорганизуемое общество производит расчеты с кредиторами, срок которых не определен законодателем, но анализ ст. 60 ГК РФ и ст. 15 Закона об АО показывает, что расчеты могут завершаться после завершения реорганизации. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, то последнее, а также общества, созданные в результате выделения, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами. Такая ответственность определена п. 6 ст. 15 Закона об АО. Это определенно вносит ясность по вопросу объема информации, включаемой в разделительный баланс. П. 4 ст. 60 ГК РФ устанавливает, что в случае, если требования о досрочном исполнении или прекращении обязательств и возмещении убытков удовлетворены после завершения реорганизации, вновь созданные в ее результате юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица. Есть вероятность, при отсутствии доброй воли реорганизованного общества, что расчеты с кредиторами будут произведены после удачного завершения судебных процессов по итогам обжалования актов нижестоящих судов и с учетом, что исполнение их будет завершено в более или менее разумные сроки. Хотелось бы обратить внимание на то, что нет такой нормы, определяющей дату, на которую составляется список кредиторов, чьи права защищаются. Ее можно определить исходя из здравого смысла. Это может быть дата уведомления. Однако, если в обществе список кредиторов достаточно внушительный, это может создать проблемы. Законодатель не конкретизирует, каких кредиторов должно уведомлять реорганизуемое общество — тех, кому: должны деньги, передать имущество, в чью пользу должны совершать какие-либо действия, с кем имеются договорные отношения, но к исполнению стороны еще не приступили. Реорганизуемое общество самостоятельно определяет, кого уведомлять. Это не мешает ему создать новое общество путем выделения. Но может создать проблемы в дальнейшем. Например, в том случае, если регистрирующий орган выработает подходы к вопросу доказывания уведомления кредиторов. В упомянутом уже Постановлении Пленума ВАС РФ указывается, что судам необходимо иметь в виду еще и то, что к солидарной ответственности привлекаются реорганизованное общество и общества, созданные путем выделения, если из разделительного баланса видно, что при его утверждении допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого общества между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого общества. При этом документ отсылает к ст. 60 ГК РФ в старой редакции. Есть вероятность, что изменение данной нормы не помешает судам опираться на мнение Пленума ВАС РФ по этому вопросу. Это подтверждается, в частности, Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 21 июля 2011 г. N Ф01-2927/11 по делу N А31-2808/2009, рассмотревшего в судебном заседании кассационную жалобу на решение арбитражного суда, связанного с защитой прав кредиторов в связи с реорганизацией должника. В мотивировочной части указывается, что по имеющимся доказательствам невозможно определить правопреемников по всем обязательствам реорганизованного юридического лица. С учетом этого суды пришли к выводу, что при утверждении разделительного баланса допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого общества между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого общества. Особые права акционеров реорганизуемого общества. П. 3 ст. 19 Закона об АО установлено, что решение о реорганизации должно содержать способ размещения акций каждого создаваемого общества (конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества, распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом), порядок такого размещения, а в случае конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества — соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ. Пунктом 3.3 указанной статьи уточняется, что если решением о реорганизации общества в форме выделения предусмотрена конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого или распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого, то каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против принятия решения о реорганизации общества или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого создаваемого общества, предоставляющие те же права, что и принадлежащие ему акции реорганизуемого общества, пропорционально их числу. В соответствии с упомянутым ранее Постановлением Пленума ВАС РФ в случае нарушения указанной нормы акционер может обратиться в суд с иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров реорганизуемого общества. У акционера, который голосовал против или не участвовавшего в голосовании, есть два выхода из ситуации: 1. Воспользоваться правом требования выкупа собственных акций в соответствии со ст. 75 и 76 Закона об АО. 2. Получить акции созданных путем выделения обществ пропорционально численности акций реорганизуемого общества. При выкупе всех акций участие акционера в обществе прекращается. Он не может претендовать на участие в создаваемых обществах. Если выкуплена только часть акций, принадлежащих акционеру, в отношении оставшихся в его собственности действует правило, установленное ст. 19 Закона об АО (пропорционально числу оставшихся после выкупа акций). Выходит, что законодатель обделил тех акционеров, которые в общем собрании участвовали и отдали свой голос за вариант «воздержались». Иными словами, волю свою не выразили, воздержавшись, а право требовать выкупа их акций не возникло. Соответственно, права на акции вновь созданных обществ не приобрели. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от 13 мая 2011 года N 13АП-16849/10 указал на то, что создание нового общества путем выделения из существующего, чьи все 100% акций приобретаются реорганизованным обществом, противоречит природе данной формы реорганизации. Эта процедура скорее походит на учреждение нового общества, чем на реорганизацию. Ключевым здесь являлся момент, что решение о выделении не предусматривало возможность размещения акций среди акционеров реорганизуемого общества. Это не соответствовало требованиям законодательства, и решение суда это подтверждает. Практические рекомендации. Несмотря на несовершенство законодательства в части регулирования порядка проведения реорганизации в форме выделения, практика показывает, что ряд проблем, связанных с данной процедурой, можно решить. Для этого следует, во-первых, производить составление разделительного баланса по состоянию на ближайшую отчетную дату для подготовки бухгалтерской отчетности. Во-вторых, серьезно отнестись к определению особого порядка совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и видов сделок или запрета на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до ее совершения. В-третьих, включить в состав разделительного баланса перечни имущества, прав и обязанностей, передаваемых обществу, создаваемому путем выделения из реорганизуемого общества. В-четвертых, подойти с особой тщательностью к определению соотношения между стоимостью имущества и обязательств, остающихся в реорганизуемом обществе и передаваемых в новое общество (соблюдение принципа справедливости). В-пятых, выявить всех кредиторов на дату уведомления и произвести контроль за уведомлением каждого кредитора. Наконец, подойти разумно к вопросу определения способа размещения акций создаваемого общества для создания эффективной структуры акционерного капитала. Комментарий редакции. В случае реорганизации в форме выделения определите, к какой организации переходят обязательства по договорам. В противном случае решать вопрос придется в суде. Например, в Определении ВАС РФ от 20.09.2011 N ВАС-11845/11 по делу N А12-19904/2010 суд исходил из того, что в результате реорганизации ответчика путем выделения из него другого общества обязанности по контракту в соответствии с разделительным балансом перешли к последнему. Но есть и другая практика. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 10.07.2008 по делу N А55-14189/07 суд указал, что при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом. Обратите внимание на отношения с кредиторами, поскольку кредиторы также могут подать в суд, так как при реорганизации права и обязанности переходят к вновь созданному лицу. Такой вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 N 16555/10 по делу N А41-6959/10. Суд отметил, что при универсальном правопреемстве в результате реорганизации путем выделения права и обязанности должника переходят к вновь созданному юридическому лицу на основании закона, поэтому согласия кредитора на такой переход не требуется. Вместе с тем правопреемства в отношении уплаты налогов у вновь образованного путем выделения юридического лица по отношению к реорганизованному юридическому лицу не наступает.
См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2003 г. N 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 февраля 2004 г. N 13732/03.
