Абрамова Елена, доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов (СПбГУЭФ), кандидат юридических наук, специалист в области гражданского и предпринимательского права (вексельное право, право ценных бумаг, конкурсное право).
В статье анализируются дискуссионные вопросы теории ценных бумаг: дефиниция, экономическое значение облигации и ее место в системе ценных бумаг России. На основе анализа выявлены признаки, отграничивающие облигацию от иных ценных бумаг, сформулированы ее функции в гражданском обороте, предложено авторское определение облигации и эмиссионных ценных бумаг.
Ключевые слова: облигация; эмиссионная ценная бумага; облигационный заем; Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»; бездокументарная ценная бумага.
Notion of bond certificates E. N. Abramova
The article deals with debatable issues related to securities, namely, definition, economic meaning of bond certificates and their place in the system of securities in Russia. Certain distinctive features of bond certificates and their functions in civil turnover are suggested. The author also formulates her own definition of a bond certificate and of issue securities.
Key words: bond certificate; issue security; Federal Law «On securities market»; uncertificated securities.
Экономическая сущность облигации
Как инструмент финансового рынка облигация является более обширной категорией, чем понятие облигации в гражданском праве. Синонимом облигации в экономической литературе является термин «облигационный заем», под которым понимаются не только облигации, признаваемые таковыми гражданским правом, но и закладные, векселя и другие инструменты. Часто термином «облигация» называют все долговые ценные бумаги, а иногда и не только ценные бумаги. Такой подход представляется неприемлемым не только для юридической, но и для экономической литературы, которая также должна основываться на нормах действующего законодательства, а не на отвлеченных теориях, чаще всего зарубежного происхождения. В дореволюционном праве назывались следующие экономические задачи (народнохозяйственные функции) облигаций: а) концентрация разрозненных мелких капиталов в более или менее солидные массы; б) осуществляемая через помещение этих капиталов в недорогие и легко циркулирующие бумаги; в) на долгий срок [1. С. 27]. Представляется, что только первую из названных задач и сегодня можно назвать именно экономической функцией — концентрацию капиталов. Что касается доступности — это, скорее, характеристика, чем функция, а долгосрочность кредита даже как свойство потеряла свою актуальность, поскольку сегодня кредит может быть как долгосрочным, так и среднесрочным и краткосрочным, а на практике в условиях нестабильности экономической системы именно последний является наиболее распространенным. Анализ правового регулирования облигации, как она понимается в действующем законодательстве, и ее отличий от иных видов облигационного займа, как он понимается в литературе, позволяет говорить о способности облигации выполнять следующие экономические функции в хозяйственном обороте: выступать средством кредита (займа); выступать средством аккумуляции денежных средств субъектом предпринимательской деятельности (концентрации); выступать средством накопления (инвестирования). Первая из названных функций, являясь наиболее видимой, настолько очевидна, что зачастую заставляет смешивать саму облигацию с договором займа. И это характерно как для юридической, так и для экономической литературы, где, как правило, понятия «облигация» и «заем» используются как синонимы. Экономическая роль облигации при этом необоснованно зауживается, когда ее рассматривают исключительно как один из вариантов привлечения заемных средств от широкого круга инвесторов [2]. Обоснованной представляется точка зрения, которая не ставит знак равенства между облигацией и займом. Она была высказана еще в начале прошлого века, но повторена и некоторыми современными авторами: «Облигационный заем имеет совершенно иную природу в сравнении с обыкновенным займом» [1. С. 31; 3]. Его особенности характеризуются следующим. При предоставлении облигационного займа заемный капитал разбивается на определенное количество долговых обязательств, которые и предлагаются в виде облигаций всем желающим [4]. При этом сохраняется некая общность между данными разделенными долговыми облигациями и их держателями, соответственно. Облигационеры состоят во внешней связи между собой, так как права каждого основываются на одном юридическом акте — эмиссии. Одновременно сохраняется и внутренняя общность: облигационеров объединяет желание внести свою долю участия в общее дело сбора капитала для производительных затрат конкретного хозяйствующего субъекта и таким образом косвенно поучаствовать в его деятельности. Именно этим объясняются определенные ограничения облигационного законодательства во многих странах: заем должен быть не ниже определенного размера; в случае частичной реализации подписчики освобождаются от взносов, а внесенные суммы должны быть возвращены. Наконец, отличают облигационный заем от классического займа, подтверждая некие черты корпоративности облигации, и некоторые определенные меры по защите держателей облигаций, установленные в том числе в современном российском законе: предельный размер займа, публичность подписки, привилегированное положение облигационеров среди иных кредиторов и др. [1. С. 32]. Все изложенное позволяет прийти к выводу, что не договор займа накладывает свой отпечаток на облигацию, а наоборот: оформление договора займа путем выпуска облигации придает ему определенные особенности по сравнению с обычным договором займа. Тождество облигации и договора займа не позволило бы обосновать такие особенности, как отмеченные выше, а также связанные с осуществлением публичной функции государством, которое принимает ряд особых принудительных мер по отношению к должнику по облигации (проверяет кредитоспособность должника, определяет стоимость принадлежащего ему имущества, накладывает на него определенные запреты и ограничения, устанавливает условия, при которых выпуск облигаций возможен, и др.). Как правило, такие меры устанавливаются императивными нормами и не могут быть изменены соглашением сторон. Таким образом, названные особенности правового регулирования облигации могут существовать только при условии, что экономическое значение облигации не исчерпывается заемной природой. Оно обусловлено наличием других помимо заемной, экономических функций. Вторая функция облигации — ее способность быть средством аккумуляции денежных средств, она связана с тем, что потребность займа возникает у субъекта не сама по себе, а как способ создания оборотного капитала для осуществления предпринимательской деятельности. Образование оборотного капитала может осуществляться различными способами: как с использованием ценных бумаг (акции), так и без такового (вклады в уставной капитал общества, аренда и т. п.); как при создании нового субъекта права (выпуск акций, вклад в уставной капитал общества с ограниченной ответственностью), так и без создания нового субъекта для увеличения оборотного капитала уже существующего лица (размещение дополнительных акций, аренда). Облигация выступает одним из таких способов, не связанных с созданием нового субъекта, но с использованием института ценных бумаг. Именно эта функция была первой исторически присуща облигации. И сегодня она не утратила своего прикладного значения, хотя в литературе не выделяется как самостоятельная экономическая функция облигации. Наконец, третья экономическая функция облигации — способность выступать средством накопления и инвестирования. В соответствии с действующим законодательством об инвестиционной деятельности приобретение облигации можно рассматривать как инвестирование. С экономической точки зрения такой способ инвестиций имеет следующие преимущества: низкий риск по сравнению с акцией (облигационер, являясь кредитором, получает удовлетворение своих требований до акционеров); удобство вложений (инвестор должен лишь выбрать правильного должника, который будет способен вернуть долг, а также законодательство о ценных бумагах предоставляет дополнительные преимущества по сравнению с обычным займом — повышенная оборотоспособность, лучшая защищенность держателя ценной бумаги по сравнению с обычным кредитором и т. д.); распространение на держателей облигаций гарантий и преимуществ инвестиционной деятельности; способность получения дохода не только по проценту, предусмотренному в облигации, но и путем использования облигации в торгах на фондовом рынке. Таким образом, предусмотренное современным законодательством правовое регулирование облигации обусловлено особой ролью облигации в хозяйственном обороте. Эта роль многосторонняя, поскольку облигация обеспечивает интересы различных групп, в том числе самого государства, а также разнообразная. Лишь учет всех трех функций облигации позволит сделать обращение облигации максимально эффективным для целей развития экономики. Сочетание трех экономических функций в одном финансовом инструменте позволило создать инструмент, облаченный в форму ценной бумаги, который благодаря именно последнему факту обладает такими преимуществами по сравнению с иными способами кредитования, способами аккумуляции денежных средств и способами инвестирования, как строгая легитимация, передаваемость как в собственность, так и на ограниченном вещном праве (например, в залог), лучшая защищенность прав кредитора, более жесткая ответственность должника, переложение риска исполнения ненадлежащему лицу с должника на кредитора, формальность и др. Все эти свойства обеспечены нормами как материального права, так и процессуального права.
Место облигации в системе ценных бумаг
Статья 143 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) перечисляет документы, которые рассматриваются российским законодателем в качестве ценных бумаг. Среди них названы и облигации. Таким образом, признаки ценных бумаг, перечисленные в ст. 142 ГК РФ, должны быть присущи и облигациям. Рассмотрим, насколько такой вывод соответствует действительности. Определение ценной бумаги, данное в ст. 142 ГК РФ, указывает четыре признака ценной бумаги. Во-первых, согласно ст. 142 ГК РФ, ценной бумагой является документ. Но облигация в виде документа (бумажного, электронного, магнитного или какого другого) не существует. Документ — это носитель информации, единственное требование к которому — чтобы он мог быть идентифицирован в качестве такового, что достигается сочетанием реквизитов — определенных обозначений <1>. Никаких реквизитов, основным из которых является подпись, облигация не содержит. ——————————— <1> Гражданское законодательство не содержит понятия документа, поэтому для его определения представляется возможным использование по аналогии закона дефиниций Федерального закона «Об обязательном экземпляре документов»: «документ — это материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и пространстве в целях общественного использования и хранения» (п. 2 абз. 1 ст. 1).
В соответствии со ст. 149 ГК РФ в случаях, определенных законом, фиксация прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, может осуществляться в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т. п.). Не вдаваясь в дискуссию о возможности и целесообразности существования бездокументарных ценных бумаг, отметим, что, несмотря на использование в ст. 149 ГК РФ такого термина, в той же статье устанавливается, что применение к ним норм о ценных бумагах возможно, если иное не вытекает из особенностей фиксации прав в бездокументарной форме. Такая фиксация не подразумевает создания документа, даже и электронного, который можно было бы идентифицировать как ценную бумагу определенного вида, с указанием волеизъявления должника в виде его подписи. В результате фиксации прав появляется другой документ — с информацией о существовании определенных прав у определенных лиц. Для облигаций законом предусмотрен как раз такой случай, когда фиксация таких прав, которые фиксирует облигация, возможна не только в документе, но и в бездокументарной форме. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» предусматривает существование документарной и бездокументарной формы эмиссионных ценных бумаг, но это не означает, что облигация может быть или документарной, или бездокументарной ценной бумагой, что говорит о некорректности формулировки названного Закона. Так, документарной формой эмиссионной ценной бумагой называется форма, при которой владелец устанавливается на основании предъявления надлежащим образом оформленного сертификата ценной бумаги; а сертификат — это документ, удостоверяющий совокупность прав на указанное в нем количество ценных бумаг — т. е. не сама ценная бумага является документом, а ее наличие подтверждается документом. При таком подходе возникают вопросы о правовой природе сертификата ценной бумаги, его соотношении с понятием «ценная бумага» и др. В юридической литературе существуют разные взгляды по этому поводу. Некоторые рассматривают сертификат как саму ценную бумагу, другие говорят о том, что это разные явления. Поддерживая последнюю точку зрения, тем не менее трудно выявить соотношение сертификата и ценной бумаги <2>. ——————————— <2> Поскольку, во-первых, сертификат удостоверяет права на ценные бумаги, а ценная бумага удостоверяет конкретное право; во-вторых, эмиссионная ценная бумага удостоверяет одинаковый объем прав в рамках одного выпуска, а сертификат удостоверяет права на любое количество ценных бумаг, т. е. может удостоверять разный объем прав в рамках одного выпуска; и т. д. В крайнем случае, его можно было бы рассматривать как производную ценную бумагу, поскольку он удостоверяет права на другие ценные бумаги (как и опцион эмитента, без существования других ценных бумаг он бессмыслен). Однако согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Сертификат ценной бумаги ни названным Законом, ни другими нормативными актами к ценным бумагам не отнесен.
Сертификат ценной бумаги является инструментом, не известным Гражданскому кодексу, предусмотренным законодательством об эмиссионных ценных бумагах, назначением которого является легитимация законного держателя эмиссионной ценной бумаги. Учитывая, что в теории права сама ценная бумага выступает основанием такой легитимации, выделение для этого нового явления представляется не только излишним, но и странным. Ведь по смыслу ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», если владелец не имеет сертификата ценной бумаги, он не может рассматриваться законным держателем ценной бумаги. Такой вывод представляется сомнительным, если у держателя на руках имеется сама ценная бумага. Более того, при отсутствии сертификата окажется нарушенной документарная форма эмиссионной ценной бумаги. Нарушение формы должно привести к недействительности и самой ценной бумаги согласно правилам гражданского права. Несомненно, все эти рассуждения сделали бы нормы специального закона бессмысленными при существовании самой ценной бумаги, как она понимается в ст. 142 ГК РФ. Однако специальное законодательство разрешает все сомнения в ст. ст. 18 и 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», в которых говорится, что при документарной форме эмиссионных ценных бумаг права их держателей удостоверяются не самими ценными бумагами, а сертификатом и решением о выпуске. Таким образом, Закон не подразумевает существования ценной бумаги как таковой, когда говорит об эмиссионных ценных бумагах. Поэтому можно полностью согласиться с мнением Г. Н. Шевченко о том, что все эмиссионные ценные бумаги независимо от формы их выпуска являются, по сути, бездокументарными ценными бумагами и появление документа — даже бумажного сертификата — не делает бумаги документарными [5]. Представляется, что данная мысль требует продолжения: Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», таким образом, не рассматривает ценные бумаги в рамках ст. 142 ГК РФ, а значит, говорит вовсе не о ценных бумагах, а о других способах фиксации прав. Выражение «ценные бумаги» при этом используется в смысле, весьма удаленном от исходного понятия ценной бумаги, в целях унифицированного подхода к таким способам фиксации, а также в связи с тем, что фиксация данных прав исторически традиционно, до применения современных технических средств, осуществлялась лишь путем выпуска ценных бумаг. Сегодня прогресс позволяет упростить процесс фиксации прав, но законодатель вместо расширения перечня таких способов избрал другой путь: смешение различных правовых конструкций из принципа практической целесообразности. Представляется, что сегодня можно говорить о существовании трех способов фиксации прав в форме: ценной бумаги; сертификата; записи в системе реестра. Права, традиционно удостоверяемые облигацией и перечисленные в ст. 816 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», удостоверяются, таким образом, не облигацией. Они могут удостоверяться сертификатом как документом с определенным перечнем реквизитов либо записями в системе ведения реестра, а также в решении о выпуске облигации. В результате сам термин «облигация» превращается в некую абстракцию, не имеющую ничего общего с теорией ценных бумаг. Так, в литературе высказывается мнение о том, что бездокументарная ценная бумага является идеальной оболочкой для прав, заключенных в ценной бумаге, особым объектом гражданских прав [6]. Во-вторых, ст. 142 ГК РФ выделяет такой признак ценной бумаги, как установленная форма и обязательные реквизиты. Учитывая все изложенное об отсутствии облигации как документа, совершенно невозможно существование и второго признака ценной бумаги у облигации. Реквизиты сертификата не могут рассматриваться как реквизиты облигации, так как сертификат — это не облигация, а документ, удостоверяющий право на определенное количество облигаций. При бездокументарной форме облигации также ни о форме облигации, ни о ее реквизитах речь не идет. В системе ведения реестра отмечаются записи на лицевых счетах или по счетам депо, которые, конечно, имеют свои реквизиты, но как таковые облигациями не являются, поскольку служат записями, информацией о количестве и характеристиках облигаций, принадлежащих определенным облигационерам. В-третьих, ценная бумага удостоверяет имущественные права. Облигация удостоверяет определенные имущественные права. Причем именно имущественные, тогда как некоторые ценные бумаги, несмотря на формулировку Кодекса, удостоверяют, помимо имущественных, некоторые неимущественные права (например, акция, ипотечный сертификат участия, др.). В легальной дефиниции облигации перечисляются следующие права облигационера: на получение от эмитента номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента; на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости; либо иные имущественные права. Кроме того, в соответствии с законодательством об эмиссионных ценных бумагах держатель облигации имеет право на определенную информацию. Так, согласно ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» в случае регистрации проспекта облигаций эмитент обязан осуществлять раскрытие информации в форме ежеквартальных отчетов и сообщений о существенных фактах, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности; также профессиональный участник рынка ценных бумаг в случаях, указанных в Законе, обязан раскрывать информацию о проведенных им сделках <3>. Соответственно, облигационер имеет право на такую информацию. Данное право распространяется не только на него, но и на иных третьих лиц, заинтересованных в получении информации подобного рода (акционеров, других кредиторов, органов управления, партнеров и др.). Не может быть также признано специфическим правом, предоставленным облигацией, право на информацию об уменьшении уставного капитала (ст. 30 Федерального закона «Об акционерных обществах») и др., поскольку такими правами обладают не только держатели облигаций, но и другие кредиторы. Таким образом, право на информацию не является правом, удостоверяемым облигацией, а вытекает из прямого указания Закона на основании иных фактов, но не на основании обладания облигацией. ——————————— <3> Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг».
Таким образом, облигация удостоверяет два имущественных права: право требовать выдачи денежных средств (или имущества), а также право требовать выплаты дохода. Анализ характера названных прав позволяет говорить о том, что облигацию можно отнести: к обязательственным ценным бумагам, поскольку она удостоверяет права требования (обязательственные права); к смешанным ценным бумагам, которые могут быть как денежными, так и товарными в зависимости от воли эмитента; к срочным ценным бумагам, поскольку срок погашения облигации должен быть определен в решении о выпуске облигаций (такой срок может быть как единовременным, так и периодическим при погашении облигаций сериями в определенные сроки); к доходным ценным бумагам, поскольку предоставляет ее держателю возможность получить доход от одного только держания ценной бумаги. Наконец, четвертым признаком ценной бумаги, названным в ее легальной дефиниции, является начало презентации: осуществление и передача права возможны только при предъявлении ценной бумаги. Как отмечалось выше, законодательство об эмиссионных ценных бумагах подразумевает существование эмиссионных ценных бумаг, а, значит, и облигаций, двух видов — именных и предъявительских. Независимо от того, какой именно является облигация, ее выпуска как собственно документа не требуется. Поэтому и данный легальный признак ценной бумаги следует признать отсутствующим у облигации. Если облигация является предъявительской, идентификации ее владельца не требуется, поэтому ведения записей о держателях в реестре эмитента также не производится. Права держателя удостоверяются сертификатом. Согласно ст. 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» права на предъявительскую облигацию переходят к новому держателю без ее вручения: если сертификат находится у владельца, переход прав происходит в момент перехода сертификата, если сертификат находится на хранении у депозитария — в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. Если облигация является именной, права на нее переходят к приобретателю с момента осуществления приходной записи по счету депо или по лицевому счету приобретателя. Аналогично не требуется предъявления облигации и для осуществления прав из нее. Осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. Осуществление прав по документарным облигациям, хранящимся в депозитариях, производится на основании депозитарного договора владельца и депозитария путем предъявления депозитарием сертификата с приложением списка владельцев. Исключением из общего ряда норм является ч. 5 ст. 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», которая предусматривает, что осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем или его доверенным лицом. Такое установление представляется странным в свете того, что все предыдущие нормы, как и последующие, говорят лишь о сертификате предъявительской эмиссионной ценной бумаги, но не о самой ценной бумаге как документе. Таким образом, оценка законодателя о характере существования предъявительских эмиссионных ценных бумаг представляется непоследовательной. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что облигация не отвечает признакам ценной бумаги, установленным в ст. 142 ГК РФ. Она обладает лишь одним признаком из четырех, что не может быть признано достаточным для квалификации облигации в том виде, в каком она сегодня существует, ценной бумагой. Как показывает анализ гл. 7 ГК РФ «Ценные бумаги», не только легальная дефиниция, но и вся глава в целом, по сути, не применима к облигациям, поскольку их регламентация в основном осуществляется совершенно иными, весьма специфичными с точки зрения гл. 7 ГК РФ правилами. Так, из восьми статей данной главы для облигации справедливы лишь две: ст. 143 ГК РФ, где облигация названа среди документов, признаваемых ценными бумагами (как мы выяснили, никакого документа в виде облигации не существует), и ст. 149 ГК РФ, устанавливающая особую форму фиксации прав. Последняя подверглась значительной корректировке специальным законодательством об эмиссионных ценных бумагах, которое совершенно в ином свете определяет понятия «документарная» и «бездокументарная» формы ценной бумаги. Анализ сложившейся в законодательстве и на практике ситуации позволяет подтвердить целесообразность выделения в настоящее время двух юридических конструкций: коммерческих ценных бумаг и инвестиционных ценных бумаг [7]. Коммерческими ценными бумагами при этом являются документы, традиционно рассматривавшиеся в устоявшейся в континентальной системе права ценными бумагами. Инвестиционные ценные бумаги — это результат заимствования в нашу правовую систему норм англо-американского происхождения. Их можно определить как записи должника, удостоверяющие определенную совокупность гражданских прав, передача и осуществление которых возможны только путем изменения данных записей. Применение термина «ценная бумага» для обозначения таких записей является условным, так как собственно ценной бумаги они не создают, но в целях унификации регулирующих их норм и ввиду сложившейся практики его можно считать допустимым. Записи, удостоверяющие права, могут вестись в реестре должника, и тогда речь идет о бездокументарной инвестиционной бумаге. Записи могут также вестись в специальных документах — сертификатах, в таком случае инвестиционная ценная бумага является документарной. Инвестиционная ценная бумага может быть эмиссионной (индивидуального инвестирования) и неэмиссионной (коллективного инвестирования). Инвестиционные ценные бумаги не могут быть ордерными и ректа-бумагами, поскольку эти виды ценных бумаг по своим свойствам должны существовать в натуре, в виде документов. Поэтому инвестиционные бумаги являются именными или предъявительскими. Облигацию в таком случае можно отнести к инвестиционным ценным бумагам. Облигация — инвестиционная бумага, являющаяся эмиссионной, может быть как именной, так и предъявительской, как документарной, так и бездокументарной.
Список литературы
1. Колоножников Г. М. Облигации торгово-промышленных акционерных товариществ. М., 2004. Ч. 1: Условия выпуска облигаций. 2. Галанов В. А. Рынок ценных бумаг. М., 2007. С. 131. 3. Чернов В. И. Облигация как инвестиционный инструмент предпринимателя: хозяйственно-правовая природа, классификация, особенности обращения и использования. М., 1991. С. 15. 4. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 445. 5. Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 18. 6. Степанов Д. Современное российское правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. N 7. С. 133. 7. Абрамова Е. Н. Ипотечный сертификат участия // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 66 — 68.
