Право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, по российскому законодательству: материально-правовой и коллизионный аспекты

(Николюкин С. В.) («Международное публичное и частное право», 2012, N 2)

ПРАВО, ПОДЛЕЖАЩЕЕ ПРИМЕНЕНИЮ К ОТНОШЕНИЯМ, ОСЛОЖНЕННЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ, ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ: МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ И КОЛЛИЗИОННЫЙ АСПЕКТЫ <*>

С. В. НИКОЛЮКИН

——————————— <*> Nikolyukin S. V. The right which is subject to application to relations, the complicated foreign element under the russian legislation: is material-legal and conflict character.

Николюкин Станислав Вячеславович, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры «Теория и история государства и права» ФГОБУ «Финансовый университет при Правительстве РФ», руководитель отдела исследования проблем международного частного права Центра международно-правовых исследований Евразийского научно-исследовательского института проблем права (ЕВРАЗНИИПП), член Ассоциации юристов России, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются особенности института автономии воли, регулирующего возможность сторон отношения самостоятельно выбрать право, определяющее их права и обязанности, а также специфика применения иностранного права.

Ключевые слова: применимое право, принцип наиболее тесной связи, автономия воли сторон, иностранный элемент, обычаи, международные соглашения.

In article features of institute of an autonomy of the will are considered, regulating independently to choose possibility of the parties of the relation the right defining their rights and duties, and also specificity of application of the foreign right.

Key words: applicable law, principle most a close connection, an autonomy of will of the parties, a foreign element, customs, the international agreements.

В настоящее время как в международных конвенциях, так и в национальном законодательстве большинства государств достаточно устойчиво закрепился принцип автономии воли сторон при выборе материального права, регулирующего договорные отношения. Автономия воли представляет собой институт международного частного права, не только регулирующий отношения сторон гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом, по самостоятельному выбору применимого национального права, различных правовых систем, но и осуществление выбора между источниками права в рамках одной правовой системы. Как справедливо отмечает В. А. Канашевский, автономию воли как институт следует понимать в двух значениях: как институт материального права (ст. 1 ГК РФ) и как институт права коллизионного (ст. 1210 ГК РФ). В первом случае речь идет о возможности для сторон свободно заключать любой договор и о свободе сторон гражданско-правового договора самостоятельно регулировать свои права и обязанности по договору, определять его условия в пределах диспозитивных норм законодательства (эта возможность ограничена императивными нормами — ст. 421 ГК РФ). Во втором случае речь идет о возможности сторон договора, осложненного иностранным элементом, выбирать применимое право к договору (ст. 1210 ГК РФ). В отечественной доктрине вопрос о природе автономии воли является одним из наиболее дискуссионных. По мнению Д. Ф. Рамзайцева, институт автономии воли закреплен в международном обычае <1>. Однако, как полагает В. Л. Толстых, международное право не устанавливает ответственность за незакрепленное в национальном законодательстве данного института. Кроме того, не понятны критерии определения ущерба, который понесет одно государство в случае, если другое государство не признает выбор права, совершенный с участием лица из первого государства <2>. ——————————— <1> См.: Рамзайцев Д. Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 55. <2> См.: Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. С. 116 — 117.

А. Л. Маковский считает, что основанием автономии воли является цель предотвращения коллизии законов <3>. ——————————— <3> См.: Иванов Г. Г., Маковский А. Л. Международное частное морское право. М., 198. С. 26.

М. М. Богуславский полагает, что институт автономии воли является частным проявлением принципа диспозитивности (свободы договора) в гражданском праве <4>. ——————————— <4> См.: Богуславский М. М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С. 480.

А. А. Рубанов разработал теорию, в соответствии с которой институт автономии воли является проявлением обратного влияния общественных отношений на право <5>. На основании этого исходного тезиса он приходит к ряду выводов практического характера: недопустима локализация автономии воли (стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением), недопустим выбор квазиправовых норм (коллизионная норма не допускает такой отсылки, соответствующим образом должны поступать и стороны), недопустима юридическая биотехнология (коллизионная норма отсылает к одному правопорядку, соответствующим образом должны поступать и стороны). ——————————— <5> См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 103 — 106.

На наш взгляд, институт автономии воли является комплексным механизмом реализации материального и коллизионного права, который регулирует отношения, осложненные иностранным элементом, для реализации которых необходимо привлечение третьей стороны (суда). Перечисленные и иные точки зрения отражают взгляды на разные стороны института автономии воли. Важно отметить, что наиболее полно принцип автономии воли проявляет себя в сфере договорных отношений, однако его можно заметить: — в односторонних сделках: «…если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке…» (ст. 1217 ГК РФ); — в обязательствах вследствие причинения вреда: «…3. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ)»; — в обязательствах вследствие неосновательного обогащения: «…к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда…» (п. 1 ст. 1223 ГК РФ). Как полагает В. Л. Толстых, применение института автономии воли к данным обязательствам недопустимо, поскольку отношение уже возникло, действия сторон осуществлены, разрешать им избирать право — значит возлагать на них процессуальную функцию установления близкого права для отношения, фактический состав которого уже завершен. То есть выбор права возможен только тогда, когда его можно осуществить до момента совершения действий, связанных с реализацией прав и обязанностей. Возможность выбирать право для договора после того, как он исполнен, — скорее исключение, чем правило. Соответственно, нельзя закреплять возможность выбора права для обязательств из неосновательного обогащения или причинения вреда, поскольку такой выбор никак не может быть осуществлен до возникновения соответствующих отношений <6>. ——————————— <6> См.: Толстых В. Л. Указ. соч. С. 147.

Итак, если обратиться к действующему российскому законодательству, то согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое будет подлежать применению к их правам и обязанностям по этому договору. То есть суть положения указанной статьи заключается в признании допустимым и правомерным волеизъявления сторон, направленного на выбор применимого права к гражданско-правовому отношению с их участием, осложненному иностранным элементом. К сожалению, ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие «иностранный элемент». В п. 1 ст. 1186 ГК РФ названы лишь два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение: — участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц в гражданско-правовом отношении; — случаи, когда объект гражданских прав находится за границей. Между тем для характеристики понятия «иностранный элемент» и его значения важны следующие обстоятельства: во-первых, иностранный элемент, выражая в самом общем (абстрактном) виде своеобразие транснациональных (т. е. выходящих за рамки правопорядка одного государства) частноправовых отношений, создает и объясняет связь между отношением и воздействующим на него иностранным правом; во-вторых, наличие в фактическом составе отношения иностранного элемента обусловливает возникновение коллизий законов и постановку коллизионного вопроса, решаемого посредством норм международного частного права; в-третьих, проявления иностранного элемента в конкретных правоотношениях различны, перечень их, равно как и само понятие «иностранный элемент», не может быть определен исчерпывающим образом <7>. ——————————— <7> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М.: Юристъ, 2002. С. 308.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению, постоянно возникает перед судами, но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах данного государства. В п. 1 ст. 1186 ГК РФ под определением права, подлежащего применению, понимается решение принципиально иных вопросов, во-первых, о том, должно ли применяться «свое», российское, либо иностранное право; во-вторых, о том, право какого именно иностранного государства подлежит применению <8>. ——————————— <8> См.: Николюкин С. В. Особенности урегулирования споров с участием иностранных предпринимателей в арбитражных судах // Юрист. 2011. N 8. С. 35.

Необходимо отметить, что до введения в действие части третьей ГК РФ нормы о применении иностранного права содержались в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее — Основы гражданского законодательства). Так, в соответствии ст. 156 Основ гражданского законодательства иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик, международными договорами СССР, а также на основании не противоречащего им соглашения сторон или признаваемого СССР международного обычая. Аналогичные нормы содержались и в ст. 12 АПК РФ 1995 г. В действующем ГК РФ отсутствует «столь лаконичная норма, как норма ст. 156 Основ ГЗ» <9>. Тем не менее ГК РФ сохранил принципиальный подход к иностранному праву, который заключается в том, что его применение возможно в случаях, предусмотренных международным договором, законом, а также на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации (п. 1 ст. 1186 ГК РФ). ——————————— <9> См.: Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 1.

Сходные нормы содержатся и в действующем АПК РФ. Так, согласно п. 5 ст. 13 арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Однако АПК РФ в отличие от ГК РФ не предусматривает возможности применения иностранного права на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации, что является недоработкой нашего законодателя. Итак, существует ряд причин, в силу которых стороны не определяют применимое право в договоре. Во-первых, условие о применимом праве не является существенным, поэтому его указание в договоре не обязательно, и стороны в принципе не обращают на это внимания; во-вторых, стороны могут не договориться о применимом праве, когда каждая сторона настаивает на применении именно своего права; в-третьих, в момент заключения договора стороны интересует именно заключение договора, и они сознательно избегают обсуждения вопроса о применимом праве к возможному спору в интересах успешного завершения переговоров и заключения договора; в-четвертых, стороны могут забыть включить в договор оговорку о применимом праве. Между тем ГК РФ устанавливает, что если невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется не российское право, а право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186). Привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором, является новеллой в отечественном коллизионном праве, хотя определенные элементы закона тесной связи содержались в п. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства, а именно к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ указано, что правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела. Кроме того, согласно п. 4 ст. 1211 ГК РФ правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности: 1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ — право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты; 2) в отношении договора простого товарищества — право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества; 3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, — право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. Как отмечает М. М. Богуславский, перечень привязок, указанных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, «играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 всегда должен иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан» <10>. ——————————— <10> См.: Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 273.

Таким образом, в российском законодательстве за основу положен подход, отраженный в Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г. (Римская конвенция 1980 г.). В соответствии с Римской конвенцией 1980 г. стороны сами могут определить в договоре применимое право к их отношениям. Если они этого не сделали, то подлежит применению право стороны, с которым договор имеет наиболее «тесную связь». Необходимо отметить, что коллизионный принцип «тесной связи» предусмотрен также и в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам от 17 марта 1994 г. (Межамериканская конвенция 1994 г.). Итак, применение принципа автономии воли для определения применимого к договору права отвечает требованиям справедливости и правосудия. С одной стороны, в юридическом смысле все правовые системы равны между собой, а с другой стороны, в содержательном аспекте они отличаются друг от друга, и стороны вправе выбрать правовую систему, которая бы устраивала обе стороны и отвечала реальной необходимости регулирования их договорных отношений. Отсутствие пространственных пределов ограничения автономии воли сторон отвечает тенденциям глобализации международного делового оборота, поскольку широкие возможности по выбору применимого права позволяют сторонам сделки реализовать собственное желание к подчинению своих прав и обязательств наиболее совершенному с их точки зрения правопорядку, а также облегчить процесс достижения компромисса по вопросу о применимом праве. На практике часто в качестве такового выступает «нейтральный», «равноудаленный» правопорядок, с которым ни одна из сторон не связана. Что касается критерия наиболее тесной связи, являющегося генеральным коллизионным принципом для установления компетентного правопорядка к договорным обязательствам, то он проявляется во множестве конкретных коллизионных привязок, установленных законодателем. С другой стороны, можно непосредственно выбрать применимое право, если из существа договорного обязательства вытекает, что привязка к конкретному правопорядку не выражает с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи является также общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений в целом.

——————————————————————