(Городов О. А.) («Известия вузов. Правоведение», 2011, N 6)
ПОНЯТИЕ, ЭЛЕМЕНТЫ И ОТРАСЛЕВАЯ ПРИНАДЛЕЖНОСТЬ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ ПО ПРАВУ РОССИИ
О. А. ГОРОДОВ
Городов Олег Александрович, доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права СПбГУ, руководитель магистерской программы «Энергетическое право».
В сферу взаимодействия публичной власти с частными предпринимателями на современном этапе развития экономических отношений во все большем масштабе включаются элементы взаимовыгодного сотрудничества, одной из форм которого выступает публично-частное партнерство <1>. Указанная форма, как правило, включает в себя различные договорные конструкции, природу которых в последнее время активно исследуют представители юридической науки. К числу широко обсуждаемых договорных конструкций, задействованных для юридического оформления отношений между участниками публично-частного партнерства, принадлежит концессионное соглашение, получившее детальную нормативную регламентацию на уровне федерального законодательства. За основу этого соглашения принята классическая модель концессии, известная зарубежным правопорядкам как схема BOT (Build, Operate, Transfer — строительство, управление, передача), и ее модифицированный вариант — схема ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer — реконструкция, управление, передача). К настоящему времени не сложилось единообразных взглядов на природу концессионного соглашения, и прежде всего по вопросу его отраслевой принадлежности. Среди современных российских специалистов, которые, опираясь на последние приобретения отечественного законодательства, пытаются по-новому отрефлексировать позиции российских правоведов начала прошлого века <2>, сосуществуют по меньшей мере три точки зрения на отраслевой характер указанного соглашения. Представители цивилистического направления определяют концессионное соглашение как гражданско-правовой договор, <3> представители административно-правового направления — как административный договор <4>. Промежуточную позицию занимают специалисты, рассматривающие концессионное соглашение в качестве договора гибридного типа, включающего в себя гражданско-правовые и административно-правовые отношения <5>. Согласно еще одной, весьма экзотической точке зрения, концессионное соглашение не что иное, как публично-частный договор гражданского права <6>. ——————————— <1> В России публично-частное партнерство предпочитают именовать государственно-частным партнерством, что, на наш взгляд, представляется ошибочным, поскольку в роли партнера могут выступать любые, а не только государственные публичные образования, в том числе и муниципальные. <2> См., напр.: Бернштейн И. Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930; Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. N 11 — 12; Носов Е. К кризису понятия концессионного договора // Советское право. 1926. N 3 — 4; Шретер В. Н. Концессионное право // Вестник промышленной торговли, транспорта. 1923. N 9 — 10. <3> Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2007. N 1. СПб., 2008. С. 109. <4> Шорохов С. В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … к. ю.н. М., 2009. <5> Доронина Н. Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. N 1. С. 53. <6> Рыженков А. Я., Черноморец А. Е. Рецензия на кн.: Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. N 5.
Не претендуя на исчерпывающее рассмотрение концессионно-договорной тематики, мы обратимся к рассмотрению позитивных предписаний действующего российского законодательства, регулирующего отношения по поводу концессионного соглашения, и на этой основе сформулируем собственную позицию в отношении его отраслевой принадлежности. Понятие и юридические характеристики концессионного соглашения. Согласно ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» <7> (далее — Закон о концессионных соглашениях) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. ——————————— <7> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3126.
Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа концессионного соглашения. Решение о заключении концессионного соглашения принимается концедентом: в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат РФ, — Правительством РФ; в отношении объектов концессионного соглашения, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, — Правительством РФ по поручению Президента РФ; в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат субъекту РФ, — органом государственной власти субъекта РФ; в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, — органом местного самоуправления. Концессионное соглашение по своим юридическим характеристикам является консенсуальным, возмездным и взаимным. Консенсуальность соглашения определяется моментом его заключения, который приурочен к достижению согласия сторон по всем существенным условиям совершаемой сделки. Создание или реконструкция имущества совершаются во исполнение уже заключенного соглашения. Возмездность соглашения обусловлена наличием встречного удовлетворения в форме предоставленного концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения, а равно наличием концессионной платы, вносимой концессионером концеденту. Взаимность концессионного соглашения определяется наличием субъективных прав и обязанностей как у концедента, так и у концессионера. Концессионное соглашение имеет определенное сходство с договором аренды, по которому арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. В том и другом случае предметом сделок выступают телесные объекты (вещи), предоставляемые на определенных условиях контрагентам. Вместе с тем правовой режим такого предоставления и его юридически значимые последствия в концессионном соглашении существенно отличаются от режима предоставления имущества и его последствий по договору аренды. В чем заключаются эти отличия? Во-первых, концессионеру предоставляются права владения и пользования созданным или реконструированным им объектом концессионного соглашения, в то время как арендатору предоставляется само имущество в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества. Во-вторых, продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концедента, если концессионным соглашением не установлено иное. Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью. В-третьих, объект концессионного соглашения на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Передача же имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Название концессионного соглашения семантически перекликается с договором коммерческой концессии. Однако между ними нет ничего общего. Последний служит средством продвижения товаров и услуг на рынке, в основу которого положен механизм юридической монополии в осуществлении деятельности на договорной территории с использованием комплекса исключительных прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом отечественная модель коммерческой концессии, близкая к франчайзингу, но не совпадающая с последним, предполагает предоставление пользователю права использовать комплекс исключительных прав, т. е. право на право. Существенными условиями концессионного соглашения помимо его предмета по прямому указанию законодателя являются: — обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; — срок действия концессионного соглашения; — описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения; — срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения; — порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением); — цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; — способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется; — размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения; — порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения; — иные предусмотренные федеральными законами существенные условия. В случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), концессионное соглашение наряду с указанными выше условиями должно содержать обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения <8>. При этом размеры обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством РФ за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам). Концессионное соглашение помимо существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству РФ условия, в частности: ——————————— <8> Представляется, что отсутствие параметров долгосрочного тарифообразования, особенно в жилищно-коммунальном секторе, может отрицательно сказаться на объеме привлекаемых концессионером инвестиций.
— объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; — порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления; — объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения; — состав объекта концессионного соглашения; — срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями; — обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением. Элементы концессионного соглашения. К элементам концессионного соглашения относятся его стороны, предмет, цена, срок, форма и содержание, включающее права и обязанности сторон. Сторонами соглашения по смыслу легальной его дефиниции являются концедент и концессионер. Функции концедента вправе исполнять РФ, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект РФ, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта РФ, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная РФ в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <9>. В случае если объектом концессионного соглашения является имущество, принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с Законом о концессионных соглашениях. Осуществляемые таким предприятием полномочия концедента, в том числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, определяются концессионным соглашением. При этом такое государственное или муниципальное унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, и подписывает соответствующие акты приема-передачи. ——————————— <9> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3582.
Действующее законодательство о концессионных соглашениях не предусматривает множественности лиц на стороне концедента, что может отрицательно сказаться на проектах, реализуемых в масштабах нескольких публичных образований. Функции концессионера вправе исполнять индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Замена лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором осуществляется путем проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению. Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента с момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению. Указанные ограничения, установленные законодателем, на наш взгляд, существенно снижают обеспечительный потенциал концессионера, который может потребоваться его кредиторам. Предметом концессионного соглашения по смыслу правил, содержащихся в ст. 4 Закона о концессионных соглашениях в их системной взаимосвязи с иными положениями концессионного законодательства, могут выступать права владения, пользования и управления следующими, в том числе созданными в будущем, объектами: — автомобильными дорогами и инженерными сооружениями транспортной инфраструктуры, в том числе мостами, путепроводами, тоннелями, стоянками автотранспортных средств, пунктами пропуска автотранспортных средств, пунктами взимания платы с владельцев автотранспортных средств; — объектами железнодорожного транспорта; — объектами трубопроводного транспорта; — морскими и речными портами, в том числе искусственными земельными участками, гидротехническими сооружениями портов, объектами их производственной и инженерной инфраструктур; — морскими и речными судами, судами смешанного (река-море) плавания, а также судами, осуществляющими ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромными переправами, плавучими и сухими доками; — аэродромами или зданиями и (или) сооружениями, предназначенными для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемыми и предназначенными для организации полетов гражданских воздушных судов авиационной инфраструктурой и средствами обслуживания воздушного движения, навигации, посадки; — объектами производственной и инженерной инфраструктур аэропортов; — гидротехническими сооружениями; — объектами по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; — системами коммунальной инфраструктуры и иными объектами коммунального хозяйства, в том числе объектами водо-, тепло-, газо — и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектами, предназначенными для освещения территорий городских и сельских поселений, объектами, предназначенными для благоустройства территорий, а также объектами социально-бытового назначения; — метрополитеном и другим транспортом общего пользования; — объектами здравоохранения, в том числе объектами, предназначенными для санаторно-курортного лечения; — объектами образования, культуры, спорта, объектами, используемыми для организации отдыха граждан и туризма, иными объектами социально-культурного назначения. Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. В случае если объектом концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо — и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения, то такое имущество на момент заключения концессионного соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения. Движимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое имущество, которое создано концессионером без согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит. Права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения, недвижимым имуществом, предоставленным концессионеру, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента. Государственная регистрация прав владения и пользования концессионера таким недвижимым имуществом может осуществляться одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента на такое недвижимое имущество. Объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества. В отношении таких объекта и имущества концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации таких объекта и имущества. Обращение взыскания по долгам концессионера на его права в отношении объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества не допускается. Изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения не допускается. Цена концессионного соглашения, именуемая концессионной платой, может вноситься как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. В случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться. Концессионная плата может быть установлена в форме: — определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; — установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; — передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера. Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных форм концессионной платы. Срок концессионного соглашения устанавливается соглашением сторон с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению. Концессионное соглашение должно облекаться в письменную форму, что предопределено общими положениями о форме сделок, закрепленными в ст. ст. 158 — 163 ГК РФ, правилами ст. ст. 36, 37 Закона о концессионных соглашениях, и соответствовать требованиям, установленным Правительством РФ в отношении отдельных видов имуществ, являющихся объектом соглашения <10>. Обязательность использования типовых соглашений без учета специфики отдельных проектов, как представляется, не лучшее решение законодателя, поскольку оно связывает инициативу концессионера. ——————————— <10> Типовое концессионное соглашение в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств, утвержденное Постановлением Правительства от 27 мая 2006 г. N 319 // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2511; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов образования, автотранспортных средств, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 671 // СЗ РФ. N 47. Ст. 4902; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов трубопроводного транспорта, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 672 // СЗ РФ. N 47. Ст. 4903; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 673 // СЗ РФ. N 47. Ст. 4904; Типовое концессионное соглашение в отношении морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 745 // СЗ РФ. N 50. Ст. 5349; Типовое концессионное соглашение в отношении морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 746 // СЗ РФ. N 50. Ст. 5350; Типовое концессионное соглашение в отношении гидротехнических сооружений, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 747 // СЗ РФ. N 50. Ст. 5351; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов железнодорожного транспорта, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 744 // СЗ РФ. N 50. Ст. 5348; Типовое концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо — и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 748 // СЗ РФ. N 50. Ст. 5352; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. N 90 // СЗ РФ. 2007. N 8. Ст. 1009; Типовое концессионное соглашение в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. N 791 // СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 2). Ст. 252; Типовое концессионное соглашение в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. N 138 // СЗ РФ. 2009. N 9. Ст. 1106.
Содержание концессионного соглашения составляют права и обязанности концессионера и концедента. Регламентация указанных прав и обязанностей осуществлена нормами, закрепленными в ст. ст. 8 и 9 Закона о концессионных соглашениях, и условиями типовых концессионных соглашений. Так, при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе: — передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом; — исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные; — пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению. При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан: — осуществить в установленные концессионны м соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации); — использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; — осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента; — обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг; — предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; — поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением. При исполнении концессионного соглашения концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. Контроль концедента за исполнением концессионного соглашения осуществляется уполномоченными концедентом органами или юридическими лицами в лице их представителей, которые на основании концессионного соглашения имеют право беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения, а также к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Представители указанных органов или лиц не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера, а также разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением. Концедент обязан передать в установленный концессионным соглашением срок концессионеру объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество. Действующими правилами не предусмотрена возможность независимой от концедента инженерной оценки создаваемого или реконструируемого по концессионному соглашению объекта, что, на наш взгляд, является упущением законодателя. Отраслевая принадлежность концессионного соглашения. Отмеченное выше позволяет выделить как публично-правовые, так и частноправовые признаки концессионного соглашения. К публично-правовым признакам следует отнести: — наличие одностороннего властного акта органа публичной власти как необходимого основания возникновения договорных концессионных отношений; — возложение на концессионера отдельных, в том числе управленческих, функций, которые являются прерогативой органа публичной власти; — управление концессионером публичными имущественными комплексами под административным контролем, осуществляемым посредством использования публично-правовых методов; — наличие публичного интереса, проявляющегося в том числе в необходимости удовлетворять потребности населения в товарах и услугах. К частноправовым признакам концессионного соглашения относятся: а) прямые признаки: — указание законодателя на применение к концессионным соглашениям в соответствующих частях правил гражданского законодательства; — предпринимательский характер концессионного соглашения, обусловленный участием предпринимателя на стороне концессионера. б) косвенные признаки: — использование в российской доктрине и законотворческой практике основных элементов модели гражданско-правовой концессии и отказ от отдельных элементов классической публично-правовой концессионной модели; — возможность реализации гражданско-правовой правосубъектности публичных образований посредством гражданско-правовых договоров. Суперпозиция указанных признаков, выраженная в нормативно закрепленных условиях концессионного соглашения, правах и обязанностях сторон, не позволяет напрямую отнести его ни к гражданско-правовым, ни к административным договорам. По существу указанное соглашение представляет собой договор особого рода, характеризующийся правовым дуализмом содержащихся в нем условий. Однако оценка принадлежности концессионного соглашения к гражданскому или административному праву в настоящее время в России практического значения не имеет по причине отсутствия специализированных административных судов, которые по примеру Германии, Франции и Финляндии рассматривали бы дела, связанные с публичными отношениями.
