(Никулина В. С.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2012, NN 5, 6)
ВЫБОР СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ И ПРАВО НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК: СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ В ПРАКТИКЕ РОССИЙСКИХ СУДОВ В МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ <*>
/»Арбитражный и гражданский процесс», 2012, N 5/
В. С. НИКУЛИНА
——————————— <*> Nikulina V. S. Choice of the remedy and the right in the trademark: condtradictory issues in russian case-law.
Никулина Валерия Сергеевна, помощник судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, аспирантка кафедры международного права ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия».
Настоящая статья имеет своей целью наглядно проиллюстрировать ситуацию, когда неверный выбор средства защиты обладателем товарного знака или незарегистрированного обозначения приводит к превратному толкованию норм международных договоров и формирует судебную практику, противоречащую международным обязательствам Российской Федерации.
The present article has as its objective illustration of the legal casus where the wrong choice of the legal remedy by the trademark or non-registered sign owner may bring about judicial misinterpretation of the international agreements rules and thereby tends to form the case-law running contrary to the international obligations of the Russian Federation.
Key words: international law, intellectual property, trademark, scope of protection, Nice Agreement, International Classification of Goods and Services, unfair competition, case-law.
Поводом к написанию настоящей статьи послужили противоречия, возникшие в ходе рассмотрения арбитражными судами конкретного дела, затрагивающего вопросы толкования и применения норм международного договора Российской Федерации в области регулирования регистрации прав на товарные знаки — Ниццкого соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957 г.) (далее — Ниццкое соглашение). Основной причиной неоднозначного подхода к толкованию норм Соглашения явилось, в частности, то, что национальные нормативно-правовые акты, опосредующие применение таких норм, не дают исчерпывающих ответов на ряд на первый взгляд чисто технических вопросов, от разрешения которых тем не менее зависит дальнейшее развитие правового регулирования в области прав на объекты интеллектуальной собственности. Особенно важным и даже необходимым представляется рассмотрение ряда вопросов, касающихся природы классификации, утверждаемой Ниццким соглашением (целей ее создания, обязательности ее положений, их действия во времени и в отношении классифицируемых товаров). В частности, неясности, связанные с применением Ниццкого соглашения, возникли при рассмотрении арбитражными судами дела N А40-103027/10-12-654 Арбитражного суда города Москвы. В данном деле столкнулись интересы двух производителей биологически активных добавок, реализующих свой товар на рынке Пензенской области. Из материалов указанного дела следует, что ООО «Фирма «Биокор» появилось на соответствующем рынке в 1993 г. со своей продукцией — биологически активными добавками, маркированными обозначением «ВЕЧЕРНИЕ». Притом что общество «Биокор» реализовывало свою продукцию на рынке в течение длительного времени, оно так и не зарегистрировало используемое им обозначение в качестве товарного знака. Приобретя исключительные права на зарегистрированное в качестве товарного знака обозначение «ВЕЧЕРНИЕ», ООО «Аптека «Доктор» вышло на рынок Пензенской области с продукцией, аналогичной товарам фирмы «Биокор». Представляется, что рассмотренное дело заключало в себе два фундаментальных правовых вопроса: первоначально надлежало определить правовую природу спора и избрать надлежащее средство правовой защиты. В настоящем деле конфликт сторон рассматривался в рамках спора об объеме охраны, предоставляемой товарному знаку, зарегистрированному за ООО «Аптека «Доктор». ООО «Фирма «Биокор» обратилось в Роспатент с возражением против предоставления охраны товарному знаку «ВЕЧЕРНИЕ» в отношении категорий товаров «фармацевтические препараты» и «диетические вещества для медицинских целей» класса 05 Международной классификации товаров и услуг <1> (далее — МКТУ) по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 1486 ГК РФ, — неиспользование товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявитель обосновал свои возражения тем, что товарный знак «ВЕЧЕРНИЕ» использовался ООО «Аптека «Доктор» для маркировки биологически активных добавок, которые не относятся ни к одной из вышеуказанных категорий класса 05 МКТУ. ——————————— <1> Международная (Nice) классификация товаров и услуг (далее — МКТУ), предназначенная для целей регистрации знаков, была официально признана Соглашением, заключенным 15 июня 1957 г.
Возражение ООО «Фирма «Биокор» было удовлетворено, а при попытке ООО «Аптека «Доктор» обжаловать указанное решение арбитражные суды сошлись во мнении, что возражение ООО «Фирма «Биокор» удовлетворено Роспатентом правомерно <2>. ——————————— <2> Постановление ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. N 8817/11 // http://ras. arbitr. ru.
Однако нельзя не отметить, что данная позиция судов не соответствует замыслу создателей Ниццкого соглашения и соответствующей классификации и противоречит практике их применения в других государствах, подписавших Соглашение. Вопрос о предназначении и сложившейся практике применения МКТУ является вторым фундаментальным аспектом этого дела. В целях его раскрытия в настоящей статье проанализированы положения самих международных документов и практика государств, являющихся, так же как и Россия, участниками Ниццкого соглашения, значение которого хотелось бы особенно подчеркнуть. Ведь целями заключения международных соглашений для регистрации товарных знаков являются сближение, гармонизация законодательств государств-участников в указанной сфере, достижение, насколько это возможно, единообразия в применении норм международных документов. А достижение этих целей возможно лишь при согласованном подходе государств-участников к толкованию и применению соответствующих норм. Итак, для начала полагаю уместным еще раз осветить вопрос о природе товарного знака и его роли в функционировании рынка, поскольку именно ответ на этот вопрос предопределяет цель и смысл создания различных классификаторов товаров и услуг, в том числе МКТУ. На сегодняшний день не вызывает сомнений то, что по своей природе товарный знак выполняет функцию идентификатора происхождения товаров от конкретного производителя, позволяющего потребителю отличить его товар от сходных товаров конкурентов. Товарные знаки наносились на товары на протяжении столетий с целью указания на принадлежность товаров конкретному производителю, продавцу. Гарри Д. Нимс говорит о появлении первого специального регулирования для товарных знаков в Парме еще в 1282 г. Нормы указанного Закона предусматривали помещение отметок о происхождении товаров на мечи и иные предметы военного обихода. В 1452 г. Любекский статут для развивавшихся тогда купеческих гильдий предусматривал, что «каждый изготовитель арбалетов должен поместить свой знак на лук каждого производимого им арбалета в подтверждение того, что изделие изготовлено и будет впредь изготавливаться с соблюдением определенных стандартов качества. Подобного рода отметки найдены даже на предметах, добытых при раскопках древних цивилизаций Востока <3>. ——————————— <3> См.: Harry D. Nims. The law of unfair competition and trademarks: with chapters on good-will, trade secrets, defamation of competitors and their goods, registration of trade-marks under the federal trademark act, price cutting etc. New York, 1917. P. 373 — 374.
Ельник приводит в качестве примера зарождения понятия «товарный знак» производителей гончарной продукции в Древнем Риме. На каждое изделие наносилось имя его изготовителя для того, чтобы потребитель в последующем мог отличить работу одного гончара от другого. Например, если горшки мастера А протекают, а горшки мастера Б гораздо прочнее и долговечнее, покупатель не захочет вновь приобретать товар мастера А, а постарается найти товар мастера Б <4>: в своем поиске он будет ориентироваться прежде всего на обозначение, нанесенное на товар. ——————————— <11> См.: Yelnik A. Commercial Value of Trademarks: Do Current Laws Provide Brands Sufficient Protection from Infringement // European Intellectual Property Review 2010. Volume 32. Issue 5. P. 203.
Таким образом, товарный знак — это символ, ассоциирующийся с определенным уровнем качества маркированной им продукции. Нимс отмечает, что к приведенным в примерах обозначениям, имеющим целью указывать на происхождение товара, применение термина «товарный знак» вполне справедливо. В те времена оно не имело иного значения, кроме как знак, используемый в торговле <5>. ——————————— <5> См.: Harry D. Nims. Указ. соч. P. 374.
Однако с течением времени и использования товарного знака на рынке его роль значительно возросла: он зачастую приобретает огромную экономическую ценность. Товарный знак — это не просто обозначение, указанное на товаре. Он начинает играть роль для позиционирования товаров производителя на рынке определенным образом в зависимости от того, является его целью достижение только высокого спроса или создание так называемого супербренда <6>. Ельник приводит в пример товарный знак Valentino, ставший уже не просто товарным знаком, а символом элегантности, аристократизма, шика, доступного лишь ограниченному кругу потребителей. Таким образом, продукция под брендом Valentino уже стала символом статуса, определенного положения в обществе вне зависимости от объективных оценок качества выпускаемой под этим товарным знаком продукции. ——————————— <6> См.: Yelnik A. Указ. соч. P. 234.
Такое восприятие товарного знака — результат вложенных его владельцами значительных усилий и финансовых средств для того, чтобы он вызывал у потребителя вышеуказанные ассоциации: продвижение бренда на рынке, рекламу. Таким образом, на сегодняшний день такой товарный знак является самостоятельной ценностью, дорогостоящим активом модного дома Valentino, как и товарные знаки многих других компаний, вложивших значительный ресурс в создание и поддержание положительного имиджа своего товарного знака на рынке. Скажем, стоимость товарного знака McDonalds, появившегося на рынке в конце пятидесятых годов прошлого столетия, по состоянию на 2009 г. составила 24700 млн. долл. США <7>. ——————————— <7> URL: www. ippnov. ru/ article. php? idarticle= 006949.
Осознание материальной ценности используемого обозначения и его значение для ведения бизнеса вызывают потребность у большинства производителей и продавцов определенных товаров зарегистрировать его в качестве товарного знака, тем самым обеспечить ему максимальный уровень защиты, предоставляемый законом, не полагаясь на обстоятельства и порой весьма зыбкие соображения справедливости. Как разумно замечает Ельник, вложив усилия по созданию и регистрации товарного знака, его обладатель впредь, скорее всего, имеет больше возможностей сохранить свой капитал, нежели растрачивать его при постоянных столкновениях за его правомерное использование <8>. То есть для обеспечения спокойствия производителя или продавца при осуществлении деятельности на рынке по продвижению своих товаров, маркируемых определенным обозначением, и получения прибыли от их реализации они заинтересованы в закреплении за собой определенного объема прав по использованию такого обозначения, т. е. регистрации его в качестве товарного знака. ——————————— <8> См.: Yelnik A. Указ. соч. P. 235.
Объем охраны, предоставляемой в результате регистрации товарному знаку, определяется в зависимости от нескольких факторов. Одним из важнейших является приведенный в свидетельстве о регистрации перечень товаров или услуг, в отношении которых товарному знаку предоставляется защита. Необходимость приведения такого перечня потребовала упорядочения системы регистрации посредством определенной классификации товаров и услуг для целей указания в свидетельстве о регистрации товарного знака. Изначально группировка товаров по классам осуществлялась на национальном уровне, но, поскольку использование национальных классификаций вносит значительные затруднения в сравнение результатов поиска, который проводился в разных странах, международным сообществом был выработан ряд унифицированных правил, регулирующих эту сферу и закрепленных в международных соглашениях. 15 июня 1957 г. для достижения единообразия в сфере классификации товаров для цели регистрации товарных знаков страны — участницы Ниццкой дипломатической конференции заключили Соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, которым официально принята Международная классификация товаров и услуг. В основу МКТУ легла Классификация, разработанная Объединенным международным бюро по охране интеллектуальной собственности (BIRPI) в 1935 г. МКТУ делят на 45 классы: с 1-го по 34-й класс составляют товары, а с 35-го по 45-й класс — услуги. Страны — участницы Ниццкого соглашения в рамках Парижского союза по охране промышленной собственности образуют Специальный союз, который использует единую классификацию товаров и услуг для регистрации знаков. Каждая из стран — участниц Ниццкого соглашения обязана при регистрации знаков следовать МКТУ либо в качестве основной (единственной), либо в качестве вспомогательной классификации и в официальных публикациях о регистрации знаков указывать номера классов МКТУ в перечне товаров/услуг, в отношении которых зарегистрированы знаки. Использование МКТУ обязательно не только для национальной регистрации знаков в странах — участницах Ниццкого соглашения, но также и для международной регистрации знаков, осуществляемой Международным бюро ВОИС в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и Протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков, а также для регистрации знаков Африканской организацией интеллектуальной собственности (OAPI), Ведомством по товарным знакам Бенилюкса (BBM) и Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (товарные знаки и промышленные образцы) (OHIM) <9>. ——————————— <9> См.: Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков. Девятая редакция. С. 9 // URL: http:// www1.fips. ru/ wps/ portal/ IPC/ MKTU9_RTF.
Следовательно, укажу на это повторно, в соответствии с Ниццким соглашением на национальные ведомства возлагается обязанность включать в свои официальные документы, а также в публикации о регистрации товарных знаков (например, официальный бюллетень соответствующего ведомства) номера классов МКТУ.
/»Арбитражный и гражданский процесс», 2012, N 6/
Классификация применяется в качестве основной во многих странах, в частности в России: объем исключительного права на зарегистрированный товарный знак определяется в том числе указанным в Государственном реестре перечнем товаров и услуг, сгруппированных по классам МКТУ. По принципу действия коды МКТУ (МКТиУ) сравнивают с таким национальным классификатором, как ОКВЭД (Общероссийский классификатор видов экономической деятельности) <1>. ——————————— <1> URL: http://www. mktu. info/.
Ведомство по гармонизации внутреннего рынка Европейского союза (OHIM) также указывает, что при регистрации союзного товарного знака необходимо придерживаться классификации, утвержденной Ниццким соглашением <2>. ——————————— <2> URL: http:// oami. europa. eu/ ows/ rw/ pages/ CTM/ communityTradeMark/ communityTradeMark. en. do.
В России применение классификации, утвержденной Ниццким соглашением, опосредуется изданными Роспатентом Методическими рекомендациями по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака, знака обслуживания от 2 марта 1998 г. N 41, которые содержат указания на то, что, поскольку перечень товаров и услуг вместе с товарным знаком определяет объем исключительных прав его владельца, термины, используемые в перечне, не должны допускать двойного толкования. Они должны позволять идентифицировать товар (услуги), т. е. быть понятны широкому кругу пользователей, должны поддаваться сравнительному анализу, что особенно важно, например, при рассмотрении споров о нарушении исключительных прав на товарный знак. Таким образом, акцент сделан на восприятие товаров потребителем как относящихся к определенной категории. Кроме того, рекомендации указывают, что в МКТУ однородные товары, как правило, сгруппированы по классам. Это, в свою очередь, способствует более качественному проведению экспертизы заявленных обозначений в случае выявления тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков. Учитывая, что правильность соотнесения товара с определенным классом и категорией товаров внутри класса при регистрации важна для обеспечения прав правообладателя на данный товарный знак, общие замечания к МКТУ предлагают детальную пошаговую инструкцию по классификации. Итак, при регистрации товарного знака необходимо определить перечень товаров, в отношении которых его предполагается использовать. Для более четкой классификации товара или услуги целесообразно использовать не только заглавия классов, но и пояснения к ним. Если не удается классифицировать товар или услугу при помощи пояснений, то рекомендуется пользоваться главой «Общие замечания». Для более однозначной оценки класса при описании товаров или услуг рекомендуется избегать применения общих или неопределенных понятий и руководствоваться прежде всего той терминологией, которая употребляется в действующей редакции МКТУ. В рассматриваемом деле товарный знак «ВЕЧЕРНИЕ» по заявке N 2000721009/50 с приоритетом от 16 августа 2000 г. (далее — товарный знак) зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21 февраля 2002 г. за N 215283 на имя АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «МИР» (в последующем (с 25 июня 2009 г.) — закрытое акционерное общество «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «МИР») в отношении товаров класса 05,30 МКТУ и услуг класса 42 МКТУ, указанных в перечне свидетельства. Срок действия регистрации — до 16 августа 2010 г. При изначальной классификации товарного знака руководство по применению МКТУ указывает, что, если продукт невозможно классифицировать с помощью списка классов и пояснений к классам, необходимо исходить из следующих критериев: функции и назначения. Если функция или назначение готового продукта не упомянуты в заголовке класса, такой продукт должен быть классифицирован по аналогии с другими сравнимыми товарами, указанными в алфавитном перечне <3>. ——————————— <3> См.: МКТУ, девятая редакция.
Обращу внимание на небольшое количество литературы, посвященной толкованию и применению Ниццкого соглашения вообще и МКТУ в частности. Очевидно, небольшое количество теоретических трудов объясняется тем, что пояснения и руководство по применению МКТУ во многом справляются с возложенной на них функцией обеспечения правильности процесса регистрации товарных знаков. Ведущим специалистом по вопросам толкования Ниццкого соглашения является Джесси Н. Робертс, администратор по вопросам идентификации, классификации и использования товарных знаков уполномоченного по товарным знакам Патентного офиса США. При предметном рассмотрении класса 05 МКТУ Робертс указывает на два основных признака, которым должен удовлетворять относимый к данному классу товар: 1) это должен быть именно препарат, а не аппарат или инструмент, используемый в области фармацевтики или ветеринарии; 2) он должен служить фармацевтическим, или медицинским, или ветеринарным целям <4>. ——————————— <4> См.: Jessie N. Roberts. International Trademark Classification: A Guide to Nice Agreement. Third edition. Oxford University Press, 2006. P. 27.
Представляется, что выделение данных критериев является ключевым для правильной классификации товаров, относящихся к классу 05 МКТУ. Таким образом, группировка товаров в классы, как уже было указано, определяется целями их использования. Исходя из вышеизложенного полагаю возможным сделать вывод о том, что, отнеся биологически активные добавки именно к классу 05 МКТУ, Роспатент в информационном письме от 5 ноября 2008 г. N 10/37-646/23 подтверждает соответствие данного товара указанным критериям. Учитывая, что в пояснении к классу 05 МКТУ указано, что относящиеся к данному классу товары имеют главным образом медицинское или фармацевтическое назначение <5>, неразрешенным остается вопрос, как именно должен был выглядеть перечень товаров, для которых используется товарный знак, если единственный вид продукции, для которой он применяется, — биологически активные добавки, которые на момент регистрации товарного знака не фигурировали в алфавитных перечнях или описаниях классов МКТУ. ——————————— <5> См.: МКТУ. С. 13.
Категория «диетические вещества для медицинских целей», содержащаяся в описании класса 05 МКТУ, по указанию Робертс может покрывать значительный перечень продукции, включая пищевые продукты для медицинских целей. Робертс отмечает, что при классификации товаров по данной категории существует очень тонкая грань. Она приводит в пример классификацию по классу 05 детского питания и пищи для инвалидов, что вызывает сложности при разграничении этого специального вида питания и обычных пищевых продуктов <6>. ——————————— <6> См.: Jessie N. Roberts. Указ. соч. С. 27 — 28.
Робертс указывает, что, если товар удовлетворяет критериям для отнесения его к классу 05 МКТУ (см. выше), общая терминология, приведенная в алфавитном перечне, является достаточной для описания и указания на данный продукт. И только если товар не имеет медицинского назначения, то он должен быть конкретно и детально описан для того, чтобы отнести его к одному из трех классов пищевых продуктов: 29 — продовольственные товары животного происхождения, а также овощи и садово-огородные продукты, подготовленные для употребления или консервирования; 30 — растительные пищевые продукты, подготовленные для потребления или консервирования, а также вспомогательные добавки, предназначенные для улучшения вкусовых качеств пищевых продуктов; 31 — продукты земледелия и лесного хозяйства, живых животных и живые растения, не подвергнутые никакой обработке для потребления, а также корма для животных. Учитывая то, что в рассматриваемом деле Палата по патентным спорам подтвердила медицинское назначение БАДов, это еще раз подтверждает тот факт, что БАД — однородный продукт с товарами, входящими в класс 05 МКТУ, ближайшим аналогом которого являются диетические вещества для медицинских целей, учитывая замечание Робертс о том, что данная категория является широкой и включение в нее тех или иных товаров зависит от их функционального назначения. Робертс, еще раз подчеркивая емкость формулировки «диетические продукты для медицинских целей», отмечает, что данная категория товаров может быть использована для регистрации товарных знаков пищевых продуктов для человека. При этом она указывает, что конкретные продукты не должны быть указаны при регистрации, поскольку именно цель их применения определяет правильность классификации <7>. ——————————— <7> См.: Там же. С. 27 — 28.
Исходя из вышесказанного функциональное назначение лежит в основе отнесения товаров к категориям внутри классов и к классам. История МКТУ знала периоды, когда в случае выявления расхождений в функциональном назначении товаров внутри класса класс был разделен путем вывода определенных видов продукции за его рамки. Так, первая часть заголовка класса 05 была изменена восьмой редакцией Ниццкого соглашения в 2001 г. В седьмой редакции МКТУ положение звучало как «фармацевтические, ветеринарные и санитарные препараты». Однако налицо было смешение санитарных препаратов с товарами, подлежащими классификации по классу 03 МКТУ, включающему в основном препараты для чистки и парфюмерно-косметические товары. Для того чтобы внести ясность в сложившуюся ситуацию, восьмая редакция МКТУ провела четкое различие между санитарными препаратами, целью которых являются стерилизация и дезинфекция, которые относятся к классу 05 МКТУ, а не соблюдение чистоты и личной гигиены в отличие от товаров класса 03 МКТУ. При этом позиция Роспатента в указанном деле сводится к тому, что использование правообладателем товарного знака в отношении товара, который непосредственно в свидетельстве не указан, а указан лишь его наиболее близкий аналог, признается неиспользованием товарного знака в соответствии с положениями ст. 1486 ГК РФ. В таком случае возникает следующий вопрос: какие действия должен предпринять правообладатель для предотвращения сложившейся ситуации? Расширить перечень товаров в свидетельстве, что повлекло бы дополнительное обращение в Роспатент и дополнительные издержки? Исходя из целей авторов МКТУ (составить лишь приблизительный перечень, ориентир для правообладателей), а также из опыта международных институтов и других стран — участниц Ниццкого соглашения такое развитие событий недопустимо. Зарубежная практика по регистрации товарных знаков указывает на то, что перечень конкретных товаров в свидетельстве о регистрации расширяться не должен и такие процедуры не предусмотрены законодательством большинства государств, подписавших Ниццкое соглашение. Так, Венгерское патентное ведомство, так же как и юристы, практикующие в области регистрации товарных знаков, хоть и обращает внимание на то, что при составлении списка товаров для товарного знака необходимо воздержаться от включения в список излишних товаров, чтобы избежать споров о прекращении охраны за неиспользование в течение определенного периода (трех или пяти лет в зависимости от страны) (в ряде стран за приведение слишком продолжительного списка товаров взимается дополнительная плата), но указывает, что перечень товаров не может быть расширен даже при продлении действия регистрации <8>. ——————————— <8> URL: http://www. hipo. gov. hu/English/vedjegy/.
Австралийское патентное бюро приводит детальное руководство, исходя из каких критериев необходимо составлять перечень товаров для регистрации товарного знака, обращая внимание еще раз на то, что перечень товаров изменить невозможно после подачи заявки на регистрацию знака <9>. ——————————— <9> URL: http://www. ipaustralia. gov. au/uploaded-files/2973/trademark-guide.
В этой связи Робертс подчеркивает, что заголовок класса 05 МКТУ «Фармацевтические ветеринарные препараты; санитарные препараты для медицинских целей; диетические вещества для медицинских целей; детское питание…» всеобъемлющ и является удобным ориентиром для классификации товаров, включенных в данный класс. Большинство товаров, указанных в рамках пятого класса, охватывается первой частью заголовка «Фармацевтические, ветеринарные и санитарные препараты». И хотя с первого взгляда это неочевидно, но все препараты, входящие в пятый класс МКТУ, так или иначе имеют отношение к ветеринарным, медицинским и санитарным препаратам <10>. ——————————— <10> См.: Jessie N. Roberts. Указ. соч. С. 26.
ООО «Аптека «Доктор», используя приобретенный им товарный знак для маркировки биологически активных добавок (БАДов), вполне могло добросовестно рассчитывать, что данный вид продукции подпадает под категории, содержащиеся в описании класса 05 МКТУ. Иной подход к разрешению рассматриваемого спора, по меткому замечанию Т. Н. Нешатаевой, подразумевает придание обратной силы изменениям, регулярно вносимым в МКТУ, равно как и позиция о необходимости пополнений перечня указанных в свидетельстве видов товаров, не содержащихся в классификации МКТУ, действовавшей на момент регистрации товарного знака, ведет к ущемлению экономических прав правообладателей, увеличению их финансового бремени (уплата пошлин при обращении в Роспатент) и, как следствие, к дестабилизации экономического оборота <11>. ——————————— <11> См.: особое мнение судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8817 по делу N А40-103027/10-12-654 Арбитражного суда города Москвы. URL: http://kad. arbitr. ru/?id=ad564358-1a73-4a97-a94e-1f6910029782.
При этом не вызывает возражений вывод суда о недобросовестности действий ООО «Аптека «Доктор». Рассматривая данный вопрос, важно отметить все-таки, что соответствующее обозначение не было зарегистрировано за ООО «Фирма «Биокор». Безусловно, незарегистрированное обозначение ООО «Фирма «Биокор» тоже имеет право на защиту. Но объем такой защиты и ответственность, применяемая к нарушителям, заметно отличаются от ситуации, в которой товарный знак является зарегистрированным. Для сравнения: в странах общего права в таком случае участник оборота, использовавший обозначение, имеет право лишь на подачу иска по праву справедливости о предоставлении ему защиты от имитации его товаров (также именуемой «представление товара в ложном свете, введение потребителя в заблуждение» (misrepresentation)). Законодательством стран ЕС предусмотрено только такое средство правовой защиты, как иск о недобросовестной конкуренции. В Великобритании еще в 2008 г. Палатой лордов рассматривалось дело, в котором шотландская компания, регистрировавшая за собой множество товарных знаков (trade-mark troll), обратилась к нескольким производителям фруктовых соков, зарегистрировав в качестве товарных знаков обозначения, под которыми эти производители предлагали к продаже свою продукцию, с предложением продать или предоставить право пользования на основании лицензионного договора на товарные знаки, которые изначально им и принадлежали, но не были зарегистрированы <12>. ——————————— <12> См.: Never Give Up Limited v. Juiced Up and Juiceling. URL: http://news. bbc. co. uk/2/hi/uk_news/scotland/7330714.stm.
Обстоятельства данного дела во многом схожи с ситуацией, сложившейся в деле российских арбитражных судов, где налицо наличие недобросовестной конкуренции. Однако необходимо учитывать, что регулирование недобросовестной конкуренции и регулирование товарных знаков соотносятся как общее и частное. То есть споры о недобросовестной конкуренции не ограничиваются спорами о товарных знаках, хотя включают таковые, когда товарные знаки используются как средство недобросовестной конкуренции. Недобросовестная кон куренция необязательно подразумевает нарушение исключительных прав на использование обозначения. Иск о недобросовестной конкуренции может основываться на использовании недолжным образом слов, обозначений или символов, которые могут быть использованы всеми. Наличие оснований для подачи иска зависит от того, имеет ли соответствующее поведение своим результатом создание впечатления о товаре как о производимом конкурентом и лишение кого-либо законных прав. С другой стороны, спор о товарном знаке всегда подразумевает наличие исключительного права на товарный знак. Это единственное существенное различие между исками о недобросовестной конкуренции (создание ложного представления о происхождении товаров). В описанном деле английский суд по праву справедливости анализировал не характер спора, а добросовестность или недобросовестность поведения сторон. В указанном деле российских судов имела место недобросовестная конкуренция, выразившаяся в создании у потребителя ложного впечатления о происхождении товаров. В английском праве данная концепция называется passing off. Нимс подчеркивает необходимость отличать споры о недобросовестной конкуренции от споров о нарушении прав на товарный знак: спор о недобросовестной конкуренции необязательно касается исключительного права на товарный знак. Обозначение может иметь описательный характер, тем самым быть не подходящим для использования в качестве товарного знака, однако оно может быть так использовано конкурентом, что действия последнего будут подпадать под понятие недобросовестной конкуренции. Дело в том, что в деле арбитражных судов товарный знак «ВЕЧЕРНИЕ» приобретен ООО «Аптека «Доктор» у организации, известной осуществлением таких же недобросовестных действий, как и в деле английских судов, по регистрации обозначений, используемых иными участниками рынка, за собой в качестве товарных знаков. Поэтому полагаю, что в указанном деле именно предъявление фирмой «Биокор» иска о недобросовестной конкуренции ООО «Аптека «Доктор» являлось бы эффективным способом защиты от злоупотребления конкуренцией со стороны ООО «Аптека «Доктор», которое, несомненно, имело место со стороны ООО «Аптека «Доктор» и выразилось в паразитировании на заслуженной обозначением «ВЕЧЕРНИЕ», наносимым на продукцию фирмы «Биокор», в период обращения на рынке репутации. Тем более что в деле были представлены материалы, подтверждающие проведение соответствующего расследования антимонопольными органами Пензенской области. Таким образом, при рассмотрении арбитражными судами Российской Федерации описанного дела неправильный выбор истцом средства защиты и удовлетворение судами его требований в рамках спора о товарном знаке и привели, на мой взгляд, к принятию неверного решения с точки зрения применения норм международных договоров Российской Федерацией и практики их применения другими государствами-участниками.
