ПРОЕКТ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА: ОТ ПАТЕРНАЛИЗМА ПО-СОВЕТСКИ К ИСТИННОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ <*>
Д. И. СТЕПАНОВ
——————————— <*> Автор выражает огромную благодарность юристам АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» Т. Бойко, Д. Жаворонковой, В. Кузнецову за помощь в подготовке настоящей статьи. При написании статьи также использованы данные по европейским правопорядкам из обстоятельного юридического заключения, подготовленного лидирующими европейскими юридическим фирмами по заказу НП «Содействие развитию корпоративного законодательства» (см.: Memorandum, Certain Aspects of Civil Law and Corporate Law using the Example of Dutch, French, German, and Italian Law, prepared at the request of Non-Profit Organisation for Advancement of Corporate Law by De Brauw Blackstone Westbroek N. V., Bredin Prat, Hengeler Muller & Bonelli Erede Pappalardo (March 16, 2012)).
Степанов Дмитрий Иванович, партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», кандидат юридических наук.
В статье на примере нескольких институтов договорного и корпоративного права, наиболее остро обсуждавшихся на финальной стадии доработки проекта поправок в Гражданский кодекс РФ, доказывается, что основная часть новелл, за которые активно ратовали российское бизнес-сообщество и представители Минэкономразвития России, Рабочая группа по созданию международного финансового центра, НП «Содействие развитию корпоративного законодательства», вовсе не относится исключительно к английскому праву, а известна большинству континентальных правопорядков. Поэтому модернизация ГК РФ должна ориентироваться на передовой зарубежный опыт, а само гражданское право нужно избавить от советского подхода к регулированию имущественных отношений, предполагающего излишний патернализм и недопущение предпринимательской свободы.
Реформа Гражданского кодекса, свидетелями которой мы являемся сейчас, — это, если угодно, логическое завершение того процесса, который был начат в середине 1990-х годов. Несмотря на ту огромную позитивную роль, которую первоначальная версия ГК РФ сыграла в становлении рыночной экономики, сегодня — если быть до конца честными с самими собой — нужно признать, что действующая редакция Кодекса, точнее — текущее содержание гражданского законодательства, можно обозначить как во многом советское. Это проявляется как в превалирующем во всех институтах акценте на регулирование отношений с участием слабой стороны, поскольку законодатель не желает поверить в самостоятельность индивида, предпочитая за него решать, что и как ему, нерадивому, надлежит делать, так и в том, что дух патернализма пронизывает все гражданское законодательство — не только в отношении граждан, но и в не меньшей степени коммерсантов. Подобная преемственность с советской матрицей гражданско-правового регулирования в общем вполне объяснима: не может быстро появиться принципиально новая модель регулирования там, где многие десятилетия движение шло в прямо противоположном направлении. В советские годы полноценного гражданского права мы не имели, а Гражданский кодекс регулировал главным образом отношения с участием граждан и лишь в незначительной части — отношения между государственными предприятиями или с их участием. Для по-настоящему коммерческих отношений в той системе координат просто не было места. Времена поменялись, а подход — если вглядеться в суть — остается прежним, хотя к названным двум группам субъектов добавилась новая — коммерсанты, действующие на свой риск и в собственном имущественном интересе. Именно для этих экономических агентов все последующее регулирование в области гражданского права должно базироваться на принципе свободы договора (во французском варианте — автономии воли, в немецком — частной автономии). Иными словами, сначала нужно постулировать принцип свободы способного к самоопределению субъекта и лишь потом предельно осторожно допускать те или иные отступления от этого принципа, имея в виду политико-правовые соображения. К сожалению, мы до последнего времени двигались иначе: от преимущественно несвободы, недозволенности, неразрешенности (пусть и открывая то тут, то там отдельные «форточки», чтобы впустить ветер свободного самоопределения) в итоге пришли к тому, что до настоящего времени в российском гражданском праве так и не создано полноценной гражданско-правовой среды, т. е. того самого частного права, где главенствуют свобода и самоопределение частного лица. Соответственно, реформа ГК РФ, проводимая сейчас, — это еще одна попытка отечественного законодателя сделать то, что нужно было сделать тогда, в 1995 г. Таким образом, с точки зрения исторической перспективы проводимую реформу ГК можно всемерно приветствовать: ведь мы являемся свидетелями завершения понятного исторического процесса. Все время, пока идет работа над проектом поправок в ГК <1> (далее — проект ГК, проект), представители Совета по кодификации и их оппоненты — Минэкономразвития, Рабочая группа по созданию МФЦ, бизнес-ассоциации и объединения корпоративных юристов — спорят не о частностях, хотя их, безусловно, хватает. Большая часть споров носит скорее мировоззренческий и философский характер. ——————————— <1> См.: законопроект N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN;=47538-6&02.
Совет вольно или невольно ратует за преимущественно патерналистский подход к регулированию большинства частных вопросов, а его оппоненты, напротив, в целом выступают за дерегулирование имущественных отношений, особенно там, где в их основе лежит соглашение коммерсантов. Иными словами, там, где есть соглашение, предлагается максимально по-либертариански относиться к регулированию вопросов в сфере частного интереса. Поэтому вполне понятно, почему отдельные представители Совета упрекают своих оппонентов в стремлении сократить «домен» гражданского права, урезать тело позитивного гражданского права, — чем меньше регулирования, тем меньше и норм, в том числе самого ГК. Критики Совета, в общем тоже не без оснований, могут упрекать его в стремлении все и вся урегулировать в тексте гражданско-правового закона и к тому же вместить в рамки гражданского права несвойственные ему элементы права публичного. По их мнению, можно, конечно, защищать слабую сторону средствами Кодекса, но можно и оградить ее в договоре средствами антимонопольного регулирования, а от насилия или угрозы при заключении договора — уголовным преследованием. Если отрешиться от философских и политико-правовых споров на уровне подхода к регулированию (ведь тут вряд ли уместны какие-то серьезные аргументы «за» или «против»: это вопрос мировоззрения и системы ценностей, а не логически верифицируемых или опровергаемых аргументов), то реформа ГК РФ выявила еще одну чрезвычайно важную проблему. В ходе работы над проектом ГК от отечественных юристов сотни раз можно было услышать, что, мол, оппоненты Совета (главным образом российские корпоративные юристы) пытаются навязать отечественному гражданскому праву имманентно несвойственные ему институты и правовые конструкции. Значительная часть упреков при этом сводилась к тому, что в российское частное право, являющееся частью континентальной системы гражданского права, пытаются протащить элементы англосаксонского или американского права, причем сделать это бездумно и несистемно. Чем полезны подобного рода дискуссии, так это тем, что они способствуют обмену опытом и сближению точек зрения до того непримиримых оппонентов. Как это часто случается в российской культуре, отечественное гражданское право оказалось по факту самым ортодоксальным, самым «чистым» и не замутненным какими-либо внешними включениями. Правда, подобная ортодоксальность, проистекающая, скорее всего, из чрезвычайно поверхностного знания текущего состояния дел внутри европейской и, шире, западной правовой референции, приводит к тому, что мы сами себя пытаемся убедить в том, чего, возможно, нет в действительности нигде, кроме наших же умов, уверовавших в то, что такое «чистое» гражданское право. Так, долгое время нас убеждали, что якобы существуют сугубо континентальное, с одной стороны, и англо-американское — с другой, корпоративное право и подходы к регулированию рынка ценных бумаг, причем они настолько существенно расходятся между собой на уровне принципиальных положений, что несовместимы в принципе. Естественно, русская правовая ортодоксия ратовала за следование неким фундаментальным принципам континентального корпоративного права в рассматриваемой области и противилась любым американизмам. Проблема, правда, заключалась в том, что специалистам, погруженным в проблему, сложно было понять, в чем эти самые базовые принципы состоят. К примеру, бездокументарные ценные бумаги, а значит, и бездокументарные акции были впервые законодательно описаны во французском праве, как, впрочем, и паи инвестиционных фондов. В области корпоративного права во всех развитых правопорядках континентальной Европы для непубличных компаний главенствующим является принцип автономии воли участников такого корпоративного образования, для публичных — возможность выбирать структуру корпоративного управления (наблюдательный совет как надзорный орган над менеджментом или совет директоров, совмещающий в себе управленческие функции). Корпоративные (акционерные) соглашения, оказывается, не креатура английских юристов: данный институт не одно десятилетие существует во всех развитых гражданских (континентальных) правопорядках. А принцип пропорциональности (зависимость объема прав участника корпорации от доли участия в уставном капитале) — придумка российских юристов, которую иностранные коллеги не сразу могут понять, а когда понимают, тут же вспоминают, что такой принцип применим только к публичным компаниям, акции которых обращаются на бирже, и то как норма-принцип, от которой возможны многочисленные отступления. Минимальный уставный капитал — институт, от которого постепенно отказываются в Европе (Франция и Германия отчасти, Голландия — со следующего года для закрытых АО). Перечень этот можно продолжать долго. Интересно, что и в американском корпоративном праве можно встретить элементы европейского влияния (ежегодная перевыборность членов советов директоров, разделение на управляющих и неуправляющих директоров, повышение роли крупных акционеров в корпоративном управлении и т. п.). Соответственно, корпоративное право и все, что связано с регулированием рынков капитала, в силу глобализации настолько сильно сблизились в разных правопорядках, что сейчас грань между европейским континентальным, английским и американским корпоративным правом стала условностью, которую вряд ли кто-либо из серьезных зарубежных ученых, а тем более практиков, возьмется проводить или обосновывать. Другое дело русский юрист: мы всегда готовы открыть глаза нашим коллегам на то, чего они не знали. Примерно такая же картина наблюдается в области общих вопросов обязательственного права. Да, в договорном праве, а особенно в вещных правах или деликтном праве, уровень партикуляризма много выше, чем в стремительно синхронизирующемся — во всемирном масштабе — корпоративном праве. Однако договорное право, особенно обслуживающее коммерческие контракты, по тем же самым причинам, что и регулирование рынков капиталов и корпоративное право, сближается в разных правопорядках — как буквально, так путем функциональной конвергенции (при различии в институтах и конкретных правовых конструкциях разные правопорядки приходят к одним и тем же результатам в плане регулирования схожих отношений). Поэтому боязнь отдельных отечественных ортодоксов и защитников чистоты исконно континентального гражданского права подвергнуться тлетворному влиянию английского права зачастую не имеет под собой никаких серьезных оснований. Напротив, модернизация российского гражданского права по ряду позиций есть необходимая предпосылка для возвращения, пусть и чрезвычайно запоздалого, русского гражданского права в лоно именно европейской правовой традиции, т. е. к по-настоящему частному праву, истинному гражданскому праву, лишенному советского уродливого наследия. Эту мысль мы попытаемся проиллюстрировать на ряде примеров, которые так или иначе связаны с проводимой реформой ГК РФ. Наиболее острые проблемы гражданско-правового регулирования, как представляется, лежат в области общих вопросов обязательственного права: бессмысленно вводить какие-то частные правовые построения, когда у нас не работают базовые принципы, а основа основ, принципы свободы договора и pacta sunt servanda, попирается. Поэтому именно наиболее общие правовые конструкции в области обязательственного права должны совершенствоваться с оглядкой на передовой зарубежный опыт, и английское право тут вовсе ни при чем, ведь у нас нет многого из того, что очевидно нашим коллегам из континентальной Европы. Поправки, предусмотренные проектом, затрагивают ряд общих институтов обязательственного права, однако, несмотря на достаточно конструктивный подход разработчиков при решении ряда спорных вопросов, в нем осталась нерешенной одна из ключевых задач — замена императивного подхода гражданского законодательства на диспозитивный при регулировании отношений, возникающих из законно заключенных соглашений участников гражданского оборота. В российской судебной практике сложился подход, согласно которому большинство законодательных норм, регулирующих договорные правоотношения, рассматриваются в качестве императивных, если только в самих нормах нет оговорки, прямо закрепляющей право сторон договориться об ином. В результате в российском договорном праве де-факто действует презумпция императивности законодательных норм, а свобода договора является лишь декларацией. Хотя со студенческой скамьи российского юриста учат: «Все, что не запрещено, разрешено», на деле этот принцип в основе основ частного права — в договорном праве — не действует. К сожалению, многие нормы договорного права во второй части ГК РФ не содержат той самой оговорки «если иное не установлено соглашением сторон», причем нередко отсутствие указания на возможность сторон (обычных участников оборота или хотя бы «продвинутых», т. е. коммерсантов) самим урегулировать соответствующий вопрос не есть следствие какого-либо сознательного законодательного выбора. Более того, многие из таких якобы императивных норм, т. е. тех самых, где нет оговорки об «ином», по своему содержанию с очевидностью относятся к диспозитивным, а следовательно, сторонам должно быть позволено отступить от них в договоре. Суды, напротив, подходят к вопросу разграничения императивных и диспозитивных норм чрезвычайно формально и в абсолютном большинстве случаев признают нормы, лишенные оговорки об «ином», императивными, не оценивая в каждом конкретном случае, целесообразно ли ограничивать договорную свободу. Такой подход создает крайне высокие риски для заключения практически любой крупной и сложно структурированной сделки по российскому праву, так как серьезно повышает вероятность признания недействительным полностью или в части любого договора, условия которого отступают от положений ГК РФ и не укладываются в закрепленные в нем шаблоны. Опять же если посмотреть на зарубежную практику, оставляя в стороне английское и американское право (с некоторых пор ссылки на него просто табуированы в среде нашей ортодоксальной гражданско-правовой науки), то, к примеру, в Нидерландах <2>, Франции <3> и Германии <4> большинство норм, регулирующих права и обязанности сторон договора (за исключением устанавливающих порядок заключения и условия действительности), являются диспозитивными. Императивные нормы в зарубежных частноправовых кодификациях довольно редки и, как правило, направлены на регламентацию потребительских и трудовых отношений <5>. ——————————— <2> В Нидерландах норма права является императивной, когда это предусмотрено законом. Кроме того, несмотря на то что Гражданский кодекс Нидерландов (Burgerlijk Wetboek) (далее также — ГК Нидерландов) не содержит явного положения о свободе договора, общепризнано, что голландская правовая система в целом всесторонне основывается на этом принципе (ст. ст. 1:121, 3:40 и 6:248 ГК Нидерландов). Некоторые авторы утверждают, что свободу договора следует рассматривать в качестве одного из (неписаных) основных прав. Свобода договора в понимании голландских юристов включает в себя в том числе свободу в выборе содержания договора и его типа независимо от типа, установленного законодательством, включая смешанные типы договоров или договоры sui generis. В эпохальном решении Верховного суда Нидерландов было отмечено, что при толковании условий договора буквальный смысл термина не является решающим, а важен «тот смысл, который договаривающиеся стороны могут взаимно обоснованно приписать условиям в существующих обстоятельствах и который они сами могли бы разумно ожидать друг от друга в этом отношении» (HR 13 march 1981, NJ 1981, 635). Тем самым через толкование и выявление истинной воли сторон суды стремятся максимально поддерживать юридическую силу их свободно заключенных договоренностей. Если результат толкования приводит к тому, что конкретный договор трактуется как sui generis, суды применяют общие правовые нормы тома 6 ГК Нидерландов (Общая часть обязательственного права). <3> Французский гражданский кодекс (Code Civil) (далее также — ФГК) также не определяет свободу договора явным образом. Тем не менее этот принцип был четко сформулирован в рамках французского прецедентного права и постоянно подтверждается судами и доктриной. Хотя свобода договора не является конституционным принципом в рамках французского права (см.: Constitutional Council, 20 March 1997, Official Journal of 26 March 1997), законодатель не может изменить суть договора таким образом, чтобы он очевидно нарушал принцип свободы, определенный ст. 4 французской Декларации прав человека (см.: Constitutional Council, 10 June 1998, Official Journal of 14 June 1998; Revue Trimestrielle de Droit civil 1998, 796, note by N. Molfessis. Constitutional Council, 13 January 2003; Dalloz 2003. P. 638. Note by B. Mathieu). Аналогичный голландскому подход к возможности заключения смешанных и непоименованных договоров (sui generis) действует и во Франции (см.: , P. Simler, Y. Lequette, Droit civil — Les obligations, Precis Dalloz, N 61; A. Benabent, Droit civil — Les obligations, Montchrestien, ed., N 23). Если законодательное положение, сдерживающее или ограничивающее свободу договора, прямо не оговаривает того, является ли оно императивным, французские суды в каждом конкретном случае сами определяют природу такого положения. Суды решают, может ли оно быть отменено по договоренности и относится ли оно к общественному порядку, на основе анализа целей этого положения и защиты, которую оно призвано обеспечить (см.: A. Benabent, Droit civil — Les obligations, Montchrestien, ed., N 158). <4> Принцип частной автономии (Privatautonomie) является одним из основополагающих принципов правовой и экономической системы Германии (Busche in: Kommentar zum BGB, ed. 2012; Vorbemerkung N 2; cf. Eckert in: Bamberger/Roth, Beckscher Online-Kommentar BGB, ed. 1 Nov. 2011, Article 145, N 8). Доктрина свободы договора является одним из основных элементов частной автономии и гарантируется п. 1 ст. 2 Конституции Германии. Согласно сложившейся практике правоприменения не все положения законов могут явным образом указывать на свою императивность или, напротив, диспозитивность. Однако проблему для правоприменения составляют именно нормы императивные, а потому по данному вопросу выработан ряд позиций. В качестве ориентира немецкое право берет целевой критерий: императивные правовые положения должны служить определенной цели, которая является достаточно важной для того, чтобы оправдать (с конституционно-правовой точки зрения) замену, замещение доктрины свободы договора. Цели, которые служат общим интересам, оправдывают ограничения доктрины свободы договора, в этих сферах такие ограничения являются соразмерными (здравоохранение, защита прав потребителей, трудовое право, закон об аренде, закон об общих положениях и условиях). Оговорки и ограничения реализуются, в частности, тогда, когда баланс между сторонами смещается и стороны перестают находиться в равных условиях (например, работодатель и работник и/или потребитель и коммерсант). Посредством толкования суды определяют, является ли конкретное положение императивным. Они, по сути, обязаны соотносить принцип свободы договора с основной целью конкретного законодательного положения. <5> Таковы, например, положения Генерального закона Нидерландов о равенстве обращения (Algemene wet gelijke behandeling), запрещающего неравное обращение по всем аспектам поведения на рынке труда, в вопросах предложения товаров и услуг, а также при заключении, исполнении и прекращении действия договоров, связанных с таковым (см. также выше о регулировании подобных отношений в Германии).
Таким образом, по сравнению с развитыми гражданскими правопорядками реальная свобода договора в российском гражданском праве существенно ограничена. Наиболее эффективным выходом из этой ситуации было бы установление в ст. 421 ГК РФ правила о том, что диспозитивный характер нормы может вытекать не только из специальной текстуальной оговорки, но и из природы такой нормы, ее содержания и целей. И напротив, императивная норма скорее всего должна быть исключением в тексте гражданского закона, причем такое исключение по общему правилу должно быть маркировано специальными оговорками («соглашение об ином недействительно», «иное не может быть указано стороной» и т. п.) либо — в исключительных случаях — выводиться через телеологическое толкование судами. Кроме того, следовало бы установить более либеральное регулирование применительно к смешанным договорам: только собственно императивные нормы могут исключать усмотрение сторон, при этом в остальной части смешанный или непоименованный договор юридически действителен и подлежит судебной защите. Наконец, для предпринимателей все нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, по общему правилу должны рассматриваться в качестве диспозитивных, и лишь в самых исключительных случаях возможно патерналистское вторжение в свободу усмотрения экономически самостоятельных и по определению «продвинутых» участников оборота. Если продолжать рассматривать российских коммерсантов как глупых, неграмотных и слабых, они никогда не станут сильными и по-настоящему продвинутыми. Разумеется, для изменения сложившейся ситуации просто внести соответствующие изменения в ГК РФ недостаточно; для этого необходимы глубокие подвижки на идеологическом уровне, и в первую очередь в сознании судей. Однако законодательные изменения могли бы стать отправной точкой для решения описанной проблемы. Так, в части императивного характера норм договорного права, к сожалению, проект так и не поднял ГК РФ на уровень по-настоящему развитого гражданского права. Однако если проблема диспозитивности всех норм договорного права не решается проектом в общем виде, то на уровне отдельных поправок сделана серьезная заявка как на совершенствование существующих институтов, так и на создание абсолютно новых для российского права конструкций по аналогии с используемыми в лидирующих европейских правопорядках. Наиболее характерно это сочетание выразилось в расширении сферы действия принципа «свободы договора» в предпринимательских отношениях, что нашло свое отражение в следующих нововведениях.
Введение института «индемнити» (indemnity)
Стороне обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, предоставлено право требовать возмещения другой стороной имущественных потерь, возникающих в связи с исполнением (изменением, прекращением) обязательства, в том числе в случае совершения правомерных действий третьими лицами (ст. 406.1 ГК РФ <6>). ——————————— <6> Здесь и далее, упоминая нормы ГК РФ, мы будем иметь в виду ГК РФ в редакции проекта.
Аналогом данного института является существующий и активно используемый в зарубежной практике институт indemnity. В частности, возможность включения подобных условий в договор предусмотрена ГК Нидерландов <7>, судебной практикой Франции <8> и деловой практикой в Германии. ——————————— <7> Статья 3:40 ГК Нидерландов. <8> Civ. 24 janvier 1859, DP 1859, 1.66.
Между тем возможность его применения в случае принятия в предлагаемой редакции будет существенно ограниченна. Лицами, обязанными возмещать потери, не могут быть третьи лица, не являющиеся стороной (должником) по сделке, — так, как это обычно работает в сложных финансовых сделках по иностранному праву. Кроме того, стороны не смогут установить в соглашении порядок расчета размера потерь, подлежащих возмещению.
Выдача безотзывной доверенности
Проектом введена возможность выдачи безотзывной доверенности в предпринимательских отношениях (ст. 188.1 ГК РФ), но только в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства, представляемого перед представителем или лицами, в интересах которых он действует. Между тем в ряде европейских юрисдикций выдача подобных доверенностей имеет более широкую сферу применения и не ограничивается коммерческими отношениями. Так, согласно практике Федерального суда Германии <9> и Кассационного суда Франции <10> возможность отзыва доверенности может быть исключена по взаимному согласию сторон. По общему правилу не может быть безотзывной лишь так называемая генеральная доверенность, устанавливающая право поверенного действовать от имени доверителя по любым вопросам. При этом согласно сложившейся практике Федерального суда Германии доверитель сохраняет право отозвать любую безотзывную доверенность при наличии существенного основания <11>. ——————————— <9> BGH NJW 1981, 1509. <10> Soc. 22 juin 1977, Bull. civ. V, N 418. <11> BGH Wertpapier Mitteilungen 1969, 1009.
Значительную роль в развитии обязательственного права играет процесс совершенствования механизмов ответственности за нарушение обязательств, который выразился в следующих основных изменениях.
Обусловленное исполнение обязательства
В проекте прямо установлен запрет на совершение сделок под потестативным условием (условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки) (п. 3 ст. 157 ГК РФ). Но следует отметить, что в соответствии с доктринальными подходами <12>, а также практикой Федерального суда Германии включение в договор условий, зависящих как от воли, так и от поведения одной из сторон, является действительным <13>. Кассационный суд Франции вслед за ФГК исходит из необходимости признания незаконными потестативных условий лишь на стороне должника <14>. ——————————— <12> Ellenberger, in: Palandt, 70. Aufl. 2011, vor § 158 Rn. 10; Armbruster, in: Erman, 12. <13> BGH NJW-RR 1996, 1167. <14> Cass. Civ., 25 novembre 1896, DP 1897, 1, p. 34 (действительность потестативного условия на стороне кредитора); ст. 1174 ФГК, Cass. com. 9 1980, Bull. civ. IV, N 421; Cass. Civ., 2 mars 2004, RDC 2004/4, p. 921, obs. (недействительность потестативного условия на стороне должника).
В проект во многом для решения проблем, связанных с потестативными условиями, введен институт обусловленного исполнения обязательства, в рамках которого под условие (в том числе под потестативное условие) может быть поставлено исполнение обязанностей, осуществление, изменение или прекращение прав по договорному обязательству (ст. 327.1 ГК РФ). Таким образом, в проекте странным образом сохранены взаимоисключающие конструкции: потестативные условия запрещены для сделок (а ведь в сделках условия имеют значение главным образом для двух — и многосторонних сделок: для односторонних можно было бы и не допускать потестативные условия по общему правилу, поскольку условная односторонняя сделка — это скорее экзотика или умозрительная конструкция), но разрешены на уровне договорных обязательств (через обусловленное исполнение обязательства). Тем самым по духу проект вроде бы следует за европейским правом, допуская потестативность в договорном праве, но терминологически, на уровне того самого юридического шаманизма, всемерно вытравливая конструкцию «потестативное условие». Все это похоже на продолжение научных баталий, правда, на уровне позитивного закона, где подобное недопустимо в принципе, ведь цена вопроса — тысячи коммерческих контрактов, подвергающихся риску судебного оспаривания. Соответственно, разумнее либо исключить п. 3 ст. 157 в редакции проекта вовсе либо сузить сферу его применения до односторонних сделок, имея в виду, что для сделок-договоров эти вопросы будут урегулированы на уровне специальных положений договорного права под эгидой так называемого обусловленного исполнения обязательств из договора.
Управление залогом
В проекте был отражен институт управления залогом для субъектов предпринимательских отношений, позволяющий нескольким кредиторам назначить своего представителя — управляющего залогом, который будет осуществлять все права залогодержателя от имени и в интересах кредиторов (ст. 356.1 ГК РФ). Данный институт широко востребован в практике синдицированного кредитования Германии <15>, Нидерландов. ——————————— <15> , in: , 3. Aufl. 2009, § 31 Rn. 23.
Размеры неустойки
Суд, рассматривая спор из предпринимательских отношений, будет вправе снизить неустойку только по заявлению должника и только в случаях, когда ее взыскание в размере, установленном договором, может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ). Между тем, отмечая прорывной характер указанной нормы как элемента движения в сторону неснижаемой неустойки в коммерческих отношениях, следует помнить, что регулирование данных вопросов в европейских правопорядках более детально. Так, в Торговом уложении Германии прямо указано, что правило о возможности снижения судом необоснованно высоких договорных санкций, в том числе с учетом всех обстоятельств дела и законных интересов должника, не применяется к предпринимателям <16>. Значимость этого правила во многом снижается тем, что Федеральный суд Германии на основе общеправовых принципов провозгласил право суда уменьшить размер договорных санкций даже в этих случаях <17>. Однако, принимая подобное решение, суд должен учитывать назначение санкции, виновный характер и величину нарушения, а также его значимость и опасность для ответчика <18>. ——————— ———— <16> Статья 348 Торгового уложения Германии (Handelsgesetzbuch). <17> BGH NJW 1954, 998; BGH NJW 1998, 1144, 1147; BGH NJW 2009, 1882. <18> BGH NJW 2009, 1882, 1885.
Согласно позиции Верховного суда Нидерландов для того, чтобы уменьшить размер договорной санкции, суд должен принять во внимание не только соотношение между реальным ущербом и штрафным характером санкции, но и существо договора, содержание и смысл положений об ответственности, а также послужившие причиной нарушения обстоятельства, в связи с которыми такие положения должны применяться <19>. ——————————— <19> Supreme Court 27 April 2007, NJ 2007, 262.
Проект также вводит новые для российского правопорядка договорные конструкции.
Заверения
Проект вводит институт заверений, которые одна сторона дает другой при заключении договора или после его заключения (предусмотрена обязанность возмещения убытков, вызванных недостоверными заверениями) (ст. 431.2 ГК РФ). Ошибочно полагать, что данная правовая конструкция характерна только для англосаксонских систем права. Несмотря на отсутствие четкого разграничения между так называемыми гарантиями и заверениями (representations и warranties), они не менее широко распространены в договорной практике Германии, Франции и Нидерландов. В основании этой конструкции лежит свобода сторон определять условия договора в той мере, в которой его положения не противоречат императивным нормам, общественному порядку и добрым нравам <20>. ——————————— <20> Статья 3:40 ГК Нидерландов.
Так что об американизации российского права в связи с введением института заверений и гарантий могут размышлять лишь те, кто всерьез не занимался практикой договорного права в европейских (континентальных) юрисдикциях.
Негативные обязательства
Проектом установлены регулирование негативных обязательств (обязательств по воздержанию от действий) и возможность требовать не только взыскания убытков за нарушение такого обязательства, но и пресечения действий, совершаемых в нарушение обязательства (п. 6 ст. 393 ГК РФ). Исходя из общего принципа свободы договора, действующего в праве Германии, Франции и Нидерландов, стороны вправе договориться не только о совершении каких-либо действий, но также и принять на себя обязанность воздержаться от конкретных действий. Однако, поскольку закон не устанавливает последствий нарушения последних, они должны быть урегулированы в договоре. Как правило, таковым является иск о возмещении убытков <21>. ——————————— <21> Статья 6:74 ГК Нидерландов, ст. 1142 ФГК.
При этом на практике в Германии и Нидерландах (в отличие от Франции) также допускаются требования об исполнении таких обязательств в натуре.
Расчеты по эскроу (escrow)
В проекте впервые для гражданского законодательства (за рамками аккредитива для денежных расчетов) установлена общая конструкция договора эскроу (в терминах проекта — так называемого условного депонирования), позволяющая проводить расчеты по договорам через эскроу-агента, который будет обязан передать имущество, полученное от одной стороны (депонента), другой стороне (бенефициару) или вернуть его депоненту при возникновении оснований, указанных в договоре (ст. ст. 926.1, 860.13 ГК РФ). Подобный механизм активно используется во всех упоминавшихся европейских правопорядках. Во Французском гражданском кодексе ему посвящены отдельные положения <22>. Но даже в отсутствие специального регулирования правопорядок признает его исходя из принципа свободы договора. ——————————— <22> Статьи 1956 — 1960 ФГК.
Без преувеличения революционными можно назвать положения проекта, касающиеся регулирования юридических лиц. Наиболее фундаментальным нововведением проекта является дифференцированное регулирование публичных и непубличных компаний. Публичными могут быть только акционерные общества, акции которых размещены путем открытой подписки или находятся в публичном обращении либо в уставе и наименовании которых указано на их публичный статус (п. 1 ст. 66.3, ст. 97 ГК РФ). Все остальные общества являются непубличными. Такое деление в целом соответствует подходу, принятому в законодательстве Нидерландов <23>, Франции <24>, Германии <25> и Италии <26>, где за основу разграничения также берется сфера обращения ценных бумаг компании. ——————————— <23> Статьи 2:64 — 174a (в отношении публичных компаний) и статьи 2:175 — 284a ГК Нидерландов (в отношении непубличных). <24> Статус и деятельность публичных компаний регулируются Валютным и Финансовым кодексами Франции (далее — ФВФК), правилами Управления по финансовым рынкам, положениями корпоративного права, содержащимися как в ФГК, так и в Коммерческом кодексе Франции (далее также — ФКК). <25> Деятельность публичных компаний дополнительно регулируется Законом о торговле ценными бумагами 1994 г., Законом о приобретении ценных бумаг и поглощениях 2002 г., Законом о проспекте эмиссии ценных бумаг 2005 г. <26> Статья 2325-bis Гражданского кодекса Италии (далее также — ГК Италии), Финансовый закон Италии.
Участникам непубличных обществ предоставлена большая свобода в определении внутренней структуры управления общества, в том числе право отказаться от формирования исполнительного органа, изменить установленный законодателем порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний акционеров (участников), количественный состав, порядок формирования и проведения заседаний наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа (п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Основные различия с европейскими правопорядками в регулировании заключаются в более масштабной регламентации — главным образом на уровне Директив ЕС — статуса и деятельности публичных компаний, в том числе средствами публичного права, в целях защиты прав миноритариев, помощи инвесторам в принятии обоснованных решений (обязанность раскрывать определенную информацию <27> и т. д.). ——————————— <27> Статья L. 233-11 ФКК; ст. 412-1, L. 451-1 ФВФК; статьи 211-1, 223-1 и 223-2 Общих правил Управления по финансовым рынкам; § 6 ст. 20, § 2 ст. 64, § 2 ст. 97 Закона об акционерных обществах Германии (Aktiengesetz); ст. ст. 114, 122 Финансового закона Италии, ст. 2341-ter ГК Италии.
Правила, применимые к непубличным компаниям, обычно являются более гибкими, допускающими в числе прочего передачу управления непосредственно акционерам и назначаемым ими директорам, меньшую степень контроля со стороны государственных регуляторов; существуют гибкие правила, связанные с отчуждением акций <28>. В Италии регулирование непубличных компаний вообще базируется на принципе свободы договора. ——————————— <28> Так, в Нидерландах принят специальный Закон от 15.12.2009, вступающий в силу 1 июля 2012 г., который проводит массивную либерализацию голландских ЗАО (BV), по результатам которой российские хозяйственные партнерства, так много критикуемые российской юридической ортодоксией, покажутся зарегулированными и неповоротливыми компаниями. См. также: ст. 3 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии (Deutsches Gesetz die Gesellschaften mit Haftung).
Принципиально важное значение имеют новеллы, направленные на развитие института корпоративного договора (акционерные соглашения, соглашения участников). Участниками корпоративного договора отныне смогут быть кредиторы общества и иные третьи лица (п. 8 ст. 67.2 ГК РФ), но не может быть само общество. Между тем законодательства Германии, Франции, Нидерландов не ограничивают право самой компании выступать стороной корпоративного договора. Очевидно, что в ряде случаев это может быть необходимо (для исполнения проистекающих из договора обязательств) как акционерам, так и самой компании. При этом по общему правилу таким соглашением должны обеспечиваться равные права акционеров по отношению к компании, при его заключении должны соблюдаться интересы последней. В связи с этим подход, нашедший отражение в проекте, представляется непоследовательным и необоснованным с позиций континентального права (если его пытаться обособлять). Далее, стороны корпоративного договора обязаны уведомить общество о заключении договора; в случае неисполнения обязанности иные участники общества вправе требовать возмещения причиненных им убытков; раскрываемая о корпоративном договоре информация будет определена в законе, при этом по общему правилу содержание договора в непубличном обществе раскрытию не подлежит (п. 3 ст. 67.2 ГК РФ). Примечательно, что в законодательстве Нидерландов нет вообще никаких конкретных норм, касающихся раскрытия информации о корпоративных договорах. Согласно законодательству Франции и Германии корпоративные договоры в непубличных компаниях могут носить конфиденциальный характер. В то же время корпоративные договоры, связанные с публичными компаниями, содержащие определенные положения, требуют раскрытия. Во Франции такие договоры должны предоставляться самой компании и регулятору на финансовом рынке, если их предметом являются преимущественные условия купли-продажи акций, входящих в листинг регулируемого фондового рынка, в сумме не менее 0,5% от капитала или голосующих прав компании-эмитента <29>. В Германии раскрытие таких договоров предусмотрено, если содержание договора относится к 5% и более голосующих акций компании, зарегистрированной на фондовой бирже. В Италии подлежат раскрытию любые корпоративные договоры в отношении публичной компании <30>. ——————————— <29> Статья L. 233-11 ФКК. <30> Статья 2341-ter ГК Италии, ст. 122 Финансового закона Италии.
Последствия нераскрытия могут быть различными: так, например, в Германии данное нарушение не приостанавливает прав и обязанностей по договору, однако регулятор может наложить на нарушителя существенный денежный штраф; во Франции, напротив, основной «санкцией» является приостановление действия условий такого соглашения до его раскрытия в установленном порядке <31>. ——————————— <31> Статья L. 233-11 ФКК.
Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (если корпоративный договор заключен всеми участниками общества), а также сделок, заключенных стороной корпоративного договора (если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях в корпоративном договоре) (п. 5 ст. 67.2 ГК РФ). В части оспаривания корпоративных решений данный подход воспринят на уровне практики Федерального суда Германии: к участнику, голосовавшему на общем собрании в нарушение корпоративного договора, могут быть предъявлены не только требования о взыскании убытков <32>, но и об исполнении обязанности по согласованному голосованию в натуре <33>. В Нидерландах подобное правило отсутствует, однако суд вправе оценить указанные условия корпоративного договора при оспаривании решения по причине его несоответствия принципам разумности и обоснованности <34>. ——————————— <32> Wicke, in: Kommentar GmbHG, 1. Aufl. 2010, § 3 Rn. 138; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 3 Rn. 120; Priester, in: Hdb des GesR, § 21 Rn. 10. <33> Wicke, in: Kommentar GmbHG, 1. Aufl. 2010, § 3 Rn. 138; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, . GmbH, 2005, § 3 Rn. 112; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 3 Rn. 120; Priester, in: Hdb des GesR, § 21 Rn. 15. <34> Статьи 2:8, 2:15 ГК Нидерландов; Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal: 20 May 1999, NJ 2000/199, JOR 2000/72 (Versatel); Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal: 8 May 2002, JOR 2002/112 (Broadnet).
Оспаривание сделок, заключенных вопреки условиям корпоративного договора, по общему правилу не допускается в Нидерландах и Франции <35>. В Германии такие сделки могут быть признаны недействительными <36>, если нарушают условия договора о преимущественном праве покупки/продажи акций. Во всех указанных юрисдикциях с нарушившей стороны могут быть взысканы убытки, вызванные нарушением корпоративного договора <37>. ——————————— <35> La du fait de la violation dun pacte de , D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994, doctrine 210; La violation dune clause statutaire, L. Borhauser-Mitrani, LPA 8 avril 1998. N 41. P. 11. <36> BGH NJW 1983, 1910, 1911 ; BGH NJW 1987, 1890, 1891. <37> Статья 6:162 ГК Нидерландов; S. Schiller, Pactes, statuts, reglement : quelle ?, Revue des , N 6, 7 June 2011, p. 331, N 18; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/ Winter, . GmbH, 2005, § 3 Rn. 112, Wicke, in: Kommentar GmbHG, 1. Aufl. 2010, § 3 Rn. 138.
Реформа регулирования отношений аффилированности и контроля
В проекте впервые определены новые и унифицированные для всех корпоративных отношений признаки аффилированности двух и более лиц (п. 2 ст. 53.2 ГК РФ). Кроме того, суд вправе признать наличие аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие указанных в законе оснований, если эти лица получили «фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий» (п. 4 ст. 53.2 ГК РФ). Напротив, суд, даже несмотря на наличие формальных признаков, описанных в законе, может признать два и более физических лица неаффилированными, если будет установлено, что они в силу неприязненных отношений в принципе не могли проводить согласованных действий. Наконец, в проекте определены признаки наличия контроля, понятия контролирующего и подконтрольного лиц (ст. 53.3 ГК РФ). Данные новеллы следует оценить как чрезвычайно важные и прогрессивные — даже среди европейских правопорядков. К примеру, единое понятие аффилированности отсутствует в законодательстве Нидерландов (для каждой области используется свое определение, при этом в качестве основы таких отношений субъектов преимущественно используется признак участия в капитале или способность определять решения органов управления), Франции (ключевое значение имеет контроль, определяемый через критерии, схожие с указанными выше; при этом наблюдается тенденция к расширению данного понятия в судебной практике), Германии (при трактовке термина «аффилированное лицо» или его эквивалента принимается во внимание специфика соответствующей области гражданского права: главным образом возможность влиять и руководить управлением контролируемой компании, а также осуществлять «совместные действия»). Ответственность контролирующего лица за убытки, причиненные им подконтрольному лицу. Ответственность контролирующего акционера за убытки, причиненные миноритариям. Проектом предусмотрены случаи наступления солидарной ответственности контролирующего лица по обязательствам подконтрольного (п. 1 ст. 53.4 ГК РФ). Лица, через которых или совместно с которыми контролирующее лицо осуществляет контроль, отвечают с таким лицом солидарно (п. 4 ст. 53.4 ГК РФ). Как в проекте, так и в законодательстве и судебной практике развитых европейских правопорядков случаи ответственности контролирующего лица (материнской компании и т. д.) по обязательствам дочерней являются исключениями из общего правила самостоятельной ответственности отдельного юридического лица. К числу конкретных практических ситуаций в иностранных правопорядках относятся, например: во Франции — использование дочерней компании лишь в качестве составной части материнской, в качестве фикции с целью сокрытия части активов <38>; в Нидерландах — письменное свидетельство материнской компании об установлении солидарной ответственности по обязательствам «дочки» <39>, а также возможность определять политику, проводимую дочерней компанией, или сокращение возможности удовлетворения требований акционеров в результате действий материнской компании. ——————————— <38> CA Aix-en-Provence, 26 Mai 1981, D 1983, IR. P. 60. <39> § 1 ст. 2:403 ГК Нидерландов.
Введена ответственность контролирующего лица перед подконтрольным лицом и его участниками за причиненные им убытки (п. 1 ст. 53.1, п. 3 ст. 53.4 ГК РФ). В Нидерландах материнская компания может нести ответственность за деликт по основаниям, указанным выше <40>. ——————————— <40> Ст. 6:162 ГК Нидерландов; Supreme Court 19 February 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma); Supreme Court 25 September 1981, NJ 1982, 443 (Osby).
Обязанность материнской компании по возмещению убытков, причиненных ее «дочке» в результате взаимных сделок, в случае банкротства последней, а также ответственность мажоритария за убытки, причиненные другим акционерам в результате злоупотребления правом на управление «дочкой», известны праву Франции. В Германии в рамках антимонопольного регулирования лицо, имеющее возможность давать другому лицу обязательные для исполнения указания, обязано возместить убытки последнего, причиненные в результате таких действий <41>. С точки зрения корпоративного регулирования акционеры непубличной компании рассматриваются в качестве носителей фидуциарных обязанностей, при нарушении которых они могут в индивидуальном порядке отвечать перед другими акционерами <42>. ——————————— <41> Статья 302 Закона об акционерных обществах Германии; BGH NJW 1988, 1326, 1327. <42> BGH NJW 1976, 191; Ulmer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 1, § 1 — 28, 2005, § 3 N 116; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, Abschnitt 28 Rn. 36.
Новое в ответственности менеджмента
Предусмотрена ответственность руководителя и членов коллегиального исполнительного органа юридического лица за убытки, причиненные по их вине юридическому лицу, если такие лица действовали недобросовестно или неразумно (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Введена ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица (в том числе давать указания менеджменту компании или членам ее коллегиального надзорного органа через институт директив) (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). Соглашение об устранении или ограничении ответственности в указанных выше случаях ничтожно (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ). В настоящее время в ГК РФ отсутствует четко выраженное общее основание ответственности менеджмента перед компанией и ее акционерами — оно может быть лишь выведено из положений ст. 53 ГК РФ; на практике основаниями служат положения специальных законов о хозяйственных обществах. Предлагаемые поправки восполняют данный пробел и идут дальше — допускают возложение ответственности не только на органы управления компании, но и на лицо, имеющее возможность влиять на решения, принимаемые последними. Такое лицо охватывается «одним неводом» с формально совершающими юридически значимые юридические факты менеджерами, выполняющими роль стрелочников. Что касается зарубежного опыта регулирования подобных отношений, то каждый правопорядок выстраивает здесь собственную систему координат. Например, согласно практике Кассационного суда Франции члены органов управления могут нести ответственность за служебное злоупотребление <43>, коим признаются: халатность, отсутствие контроля <44>, отказ в созыве общего собрания акционеров в течение нескольких лет <45>, коммерческая политика, противоречащая интересам компании, чрезмерное вознаграждение, заключение договора, положения которого наносят ущерб компании <46>. Доступны два вида исков: от имени корпорации — о финансовой ответственности, а также прямой иск о возмещении убытков или ущерба, нанесенных акционеру лично. Таким образом, в отличие от подхода, предложенного в проекте, суд не устанавливает общие критерии ответственности, а выделяет конкретные практические ситуации, в которых акционер может подать иск против директоров. ——————————— <43> Статья L. 225 — 251 ФКК. <44> Cour de Cassation, Commercial division, 6 February 1962, Bulletin civil 1962, III, N 80. <45> Cour de Cassation, Commercial division, 12 March 1974, Gazette du Palais 1974, p. 662. <46> Cour de Cassation, Commercial division, 8 June 1963, Bulletin civil 1963, III, N 283.
Акционеры германских компаний имеют право вчинять иски от имени компании для получения компенсации, в том числе от членов правления и наблюдательного совета <47>. Кроме того, у акционеров существуют и фидуциарные обязанности, при нарушении которых один акционер лично может быть привлечен к ответственности за нанесение ущерба другому <48>. Последний может потребовать возмещения любых финансовых потерь, понесенных от указанного акционера <49>. Фидуциарные обязанности вытекают из социального договора между акционерами, поэтому иск является иском из договора. Деликтный иск требует, чтобы акционер мог устанавливать нарушение своих прав членства (Mitgliedschaftsrechte). Такие иски не исключают друг друга. ——————————— <47> Статья 148 Закона об акционерных обществах Германии; Hirschmann in: , Aktiengesetz, 1. Aufl. 2011, § 148 Rn. 1. <48> BGH NJW 1976, 191; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, Abschnitt 28 Rn. 36; BGH NJW 1988, 1579, 1581; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5 Aufl. 2010, Abschnitt 11 Rn. 55. <49> Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, Abschnitt 28 Rn. 46, Abschnitt 11 Rn. 68; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 13 Rn. 36.
В соответствии с итальянским законодательством принять решения о предъявлении иска против директоров, если они не выполняют своих обязанностей перед компанией, вправе собрание акционеров <50>. Такое решение по общему правилу может быть принято простым большинством голосов, однако в крупных компаниях уровень большинства для принятия решения может быть снижен до 14, а в отдельных случаях — до 1/3 или 1/5 капитала компании <51>. Акционер также не лишен права подать иск самостоятельно, если он несет ущерб от преднамеренных или халатных действий директоров — но только за ущерб, понесенный конкретно и лично им самим, т. е. ущерб не может быть простым следствием ущерба, причиненного со стороны компании <52>. Кроме того, квалифицированное меньшинство акционеров (1/10 или 1/20 капитала в зависимости от величины и предмета деятельности компании) может потребовать проведения судебной проверки деятельности руководства, следствием которой может быть снятие директоров и даже ликвидация компании. Что касается непубличных компаний, соответствующий производный иск схож с англо-американским «образцом»: даже один из акционеров может возбудить дело против директоров, если они не исполняют своих обязанностей перед компанией. ——————————— <50> Статья 2393 ГК Италии. <51> Статья 2393-bis ГК Италии. <52> Статья 2395 ГК Италии.
Следует отметить положение проекта, создающее основу для ограничения прав по акциям, находящимся в перекрестном владении (квазиказначейским акциям). Проект наконец-то вводит в российское право запрет на участие подконтрольного лица хозяйственного общества в управлении делами последнего, в том числе запрет голосовать акциями головного общества, принадлежащими подконтрольному лицу в капитале головного общества, при принятии решений его органами. Последствия нарушения запрета не имеют силы в отношении третьих лиц (п. 3 ст. 67 ГК РФ). Данная новелла отражает подход к ограничению прав по квазиказначейским акциям, принятый в большинстве развитых правопорядков Европы. Так, согласно голландскому законодательству нет никакого различия между правами акционеров, существующими в рамках казначейских и квазиказначейских акций. На общем собрании акционеров компания не может голосовать акциями, принадлежащими ей самой или ее дочерней компании; право на дивиденды по таким акциям может быть ограничено в уставе <53>. ——————————— <53> § 1, 5 ст. 2:105/216 ГК Нидерландов.
Во Франции режим реализации прав по казначейским и квазиказначейским акциям также идентичен. Дочерняя компания вправе приобретать не более 10% акций материнской компании <54>, держатель таких акций сохраняет права по ним (в том числе право на дивиденды) <55>, за исключением права голоса по вопросу об избрании директоров <56>. ——————————— <54> Статья L. 233-29 ФКК. <55> JurisClasseur Commercial, Fascicule 1574, Participation reciproques, N 56. <56> Статья L. 233-31 ФКК; см. также: Закон N 89-531 от 02.08.1989; F.-D. Poitrinal, , les nouvelles du jeu, Banque October 1990. N 509. P. 908; pratique des actions le juillet 1991, Les Petites Affiches, 4 October 1991. N 119. P. 18.
В Германии действие прав, закрепленных за квазиказначейскими и (или) казначейскими акциями, приостанавливается вплоть до передачи прав на них независимому третьему лицу <57>. Вопрос о праве на дивиденды до сих пор спорный, но преобладает мнение о необходимости ограничения всех прав по акциям в перекрестном владении, как «административных», так и имущественных <58>. ——————————— <57> Oechsler in: Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 71b Rn. 9; in: , Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010, § 71b Rn. 4. <58> BGH NJW, 1995, 1027, 1027; in: , Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010, § 71b Rn. 4; Oechsler in: Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 71d Rn. 58.
В целом новелла представляет собой генеральную норму, которую предстоит детализировать и развить на уровне специального законодательства. Резюмируя изложенное, можно сказать, что по тем позициям, где изначально наблюдалось довольно жесткое противостояние, достигнутый в итоге компромисс, как правило, отражает переходный характер новелл. Если наш Кодекс ориентируется на передовой опыт развитых гражданско-правовых систем цивильного права, отечественному законодателю следовало бы быть смелее в стремлении уйти от советского прошлого. Свобода участников оборота, которая имманентна европейским системам права, а равно их ответственное отношение к ведению бизнеса и к слабой стороне не появятся сами по себе, пока законодатель не будет верить в свободу своего народа.
