Российское корпоративное право проигрывает борьбу англосаксонскому даже в госкомпаниях, в результате российские юристы уступают рынок иностранным конкурентам. Юристы спорят, кто в этом виноват: негибкие законы или консервативные судьи, а чиновники — что делать: открутить гайки или немного подтянуть?
Что выбирают
По данным Международного арбитражного суда ICC (Париж), 88% контрактов, лежащих в основе переданных в арбитраж в 2009 г. споров, содержали оговорку о выборе применимого права. Наиболее часто выбиралось право Англии (14,3% контрактов), Швейцарии (13,1%), Франции (7,2%), США (7,1%), Германии (6%) и Бразилии (2,6%).
Российское гражданское, в том числе корпоративное, право в целом остается зарегулированным, а суды исходят из принципа «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», констатирует директор департамента Минэкономразвития Иван Осколков. В результате договаривающиеся стороны, даже государственные банки и компании, вынуждены заключать и исполнять важнейшие бизнес-сделки за рубежом, отмечает Министерство. Сложившаяся ситуация невыгодна как государству, так и самим предпринимателям, резюмирует Осколков: наиболее важные для России экономические сделки заключаются за ее пределами, по ним выносят решения иностранные судьи, а для бизнеса серьезно вырастает цена правовой помощи.
Живем по уставу
Пример жесткости российского права и судов, его применяющих, — ситуация с акционерными соглашениями. Поправки в законы об АО и ООО, позволяющие их владельцам заключать соглашения об управлении компанией, заработали летом 2009 г. Получившийся механизм уступал британскому в гибкости: в соглашении не могло быть положений, лишающих акционера права голоса, а согласованную сторонами неустойку суды могли снизить по своему усмотрению. Но один из первых же судебных споров показал, что это только часть проблемы. Владелец 20% ООО «Верный знак» Дмитрий Дмитриев оспорил соглашение, которое заключил с другим совладельцем — Романом Щитковым (80%). В ноябре прошлого года Арбитражный суд Москвы признал недействительными не только договоренности между Дмитриевым и Щитковым, прямо запрещенные законом (например, о лишении права голоса), но и те, которые разрешены, но не были предусмотрены уставом. Например, по непропорциональному распределению прибыли, ограничению на распоряжение долями. По подсчетам Минэкономразвития, в развитых правопорядках у юристов в распоряжении до 11 инструментов перераспределения корпоративного контроля. В России — от силы четыре, сказал Осколков. По британскому праву сторона сделки может потребовать гарантий чистоты приобретаемого ею актива, и продавец будет нести ответственность, например, если обнаружатся какие-то долги или претензии, говорит управляющий партнер Debevoise & Plimpton Дмитрий Никифоров: у нас прописать такую конструкцию не получится. Типичный пример негибкости и неудобства российского права для заключения коммерческих контрактов — правовой режим условных сделок, говорит партнер «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Степанов. При том что такой механизм необходим для проведения сделок по предоставлению синдицированных кредитов, проектного финансирования, слияний и поглощений, замечает он. «В России есть принцип свободы договора, но на практике ему сопутствует столько ограничений, что, скорее, это несвобода», — заключает партнер «Нерр» Илья Рачков.
Чиновники спорят
Официально реформа корпоративного права продолжается уже несколько лет. В октябре 2009 г. Президент Дмитрий Медведев одобрил концепцию реформирования законодательства о юридических лицах, а в ноябре прошлого года президентский совет по кодификации гражданского законодательства опубликовал проект нового Гражданского кодекса (ГК). Опрошенные «Ведомостями» практикующие юристы увидели в нем тренд на сужение свободы договора. Так, новая редакция Кодекса ограничивает возможности совладельцев компаний договариваться об управлении: объем их прав определяется только в соответствии с долями. В такой же логике правятся и нормы о сделках, совершенных под условием. «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки», — говорится в проекте новой ст. 157 ГК. Если сейчас запрет сформировался на уровне судебной практики, то такая поправка его узаконивает, говорит Степанов. Поправки к ГК управляющий партнер Capital Legal Services Владислав Забродин называет «серьезно настораживающими». Минэкономразвития, напротив, предлагает либерализовать положения о сделках. Необходимо закрепить в законодательстве положения о действительности условий, зависящих от сторон, говорит Осколков: эффективность акционерных соглашений можно повысить, разрешив их исполнение «в натуре» (т. е. акциями), легализовав «неснижаемую» неустойку. Нужно отделить регулирование публичных компаний, которых в России всего 0,5%, от непубличных, говорит Осколков. Участники непубличных компаний должны иметь возможность осуществлять любые прямо не запрещенные законом действия, продолжает он: нужно разрешить им многоголосые и разноголосые акции, непропорциональные права членов совета директоров, дать право устанавливать разное значение кворума для принятия тех или иных решений. «Скептическое отношение к проекту нового ГК во многом связано с невнимательным его прочтением», — парирует начальник управления ВАС Роман Бевзенко. Сделки под условием он не запрещает, продолжает Бевзенко: установленное в нем ограничение действует только тогда, когда иное не предусмотрено сутью договора. «Я заплачу, если захочу» — вот такие формулировки запрещает проект, говорит он. Вводить неснижаемую неустойку неверно, уверен Бевзенко, а вот гарантии по покупаемому активу можно прописать и по российскому праву, а суды будут их защищать. Следования за британским правом в России быть не должно, заключает он, но признает необходимость усиливать диспозитивность в ООО, разрешить постепенное формирование уставного капитала.
Юристы теряют
Активное применение крупными компаниями иностранного законодательства серьезно сказывается на доходах российских юрфирм, говорит управляющий партнер «Юков, Хренов и партнеры» Александр Хренов: используя в качестве применимого иностранное право, клиенты предпочитают обращаться в иностранные юркомпании. Иногда выбор обусловлен возможностью получить помощь иностранных специалистов страны, чье право применяется к сделке, добавляет он, в этом случае контракты уходят даже не работающим в России юристам. Сложилась практика, когда бизнес, который может себе позволить использовать британское право, выбирает его, говорит Степанов: российское же используют те, для кого это слишком дорого. «Сила юридического рынка — прямая функция от конкурентоспособности национальной правовой системы, — говорит замминистра юстиции Юрий Любимов. — Включая в гражданское законодательство неоправданные ограничения, мы обманываем сами себя: не надо бояться подключать новые институты, гибко структурировать отношения». На мировое господство претендовать не стоит, но для соседей в странах СНГ мы можем предложить конкурентоспособную модель, считает он, как минимум избавить наших предпринимателей от необходимости прибегать к иностранному праву. Российское право кодифицировано, поэтому изначально по нему невозможно структурировать сделки так же гибко, как по британскому, говорит управляющий партнер Goltsblat BLP Андрей Гольцблат: в Англии договор приобретает силу закона, у нас это невозможно. Некоторые институты могут быть инкорпорированы в право, но суды ментально не готовы их применять, считает он. Российское корпоративное законодательство не настолько ужасно, чтобы его винить в проблемах отечественного юридического бизнеса, считает Забродин: большая проблема — риски потенциальной предвзятости российских судов и отсутствие сложившейся судебной практики по важным вопросам.
——————————————————————
Вопрос: Акционерное общество «А» контролирует хозяйственное общество «Б» (имеет более половины голосов на общих собраниях). Обязано ли общество «А» раскрывать информацию о том, что общество «Б» владеет его акциями? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Акционерное общество «А» контролирует хозяйственное общество «Б» (имеет более половины голосов на общих собраниях). Обязано ли общество «А» раскрывать информацию о том, что общество «Б» владеет его акциями?
Ответ: Акционерное общество несет административную ответственность за своевременное раскрытие информации о своих аффилированных лицах, в том числе об изменении в долях участия аффилированного лица в уставном капитале АО, в долях принадлежащих аффилированному лицу обыкновенных акций. Если акционерное общество не производило публичное размещение облигаций или ценных бумаг, то оно не обязано раскрывать такую информацию.
Обоснование: В соответствии с положениями ст. 93 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях с указанием их количества и категорий (типов) не позднее десяти дней с даты приобретения акций. Если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, то аффилированное лицо должно его возместить. Общество обязано вести учет своих аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства РФ. Аффилированным лицом юридического лица, признается среди прочих юридическое лицо, принадлежащее к той же группе лиц (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). В соответствии с положениями п. 1 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо имеют в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества). В соответствии с п. 8.5.3 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР РФ от 10.10.2006 N 06-117/пз-н, далее — Положение), акционерное общество обязано опубликовать на странице в сети Интернет текст списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 2 рабочих дней с даты окончания отчетного квартала, а тексты изменений, произошедших в списке аффилированных лиц, — не позднее 2 рабочих дней с даты внесения соответствующих изменений в этот список. Список аффилированных лиц общества должен быть составлен по форме, утвержденной приложением 30 к Положению (п. 8.5.2 Положения), и включать в том числе информацию о долях участия аффилированного лица в уставном капитале АО, о долях принадлежащих аффилированному лицу обыкновенных акций этого общества. Акционерные общества, нарушившие порядок раскрытия информации, могут быть привлечены к ответственности в соответствии со ст. 15.19 КоАП РФ (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.02.2009 N Ф03-348/2009). Если ОАО или ЗАО не производили публичное размещение облигаций или иных ценных бумаг, то они не обязаны раскрывать информацию. Это следует из п. 2 ст. 92 Закона N 208-ФЗ (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.09.2006 N Ф03-А51/06-2/2846). Таким образом, информация о долях участия аффилированных лиц в уставном капитале ОАО, о долях принадлежащих аффилированным лицам обыкновенных акций акционерного общества, производящего публичное размещение акций, должно носить открытый характер. Отметим также, что в настоящий момент нет законодательных ограничений относительно приобретения акций общества его аффилированным лицом (см., например: Добровольский В. И. Корпоративное право для практикующих юристов. М.: Волтерс Клувер, 2009).
А. В.Куйдин Адвокат, адвокатский кабинет N 0550 Адвокатской палаты Московской области Подписано в печать 25.02.2011
