(Константинова С. М.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2012, N 5)
МИНИМИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ РИСКОВ КРЕДИТОРА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ЦЕЛЕВОГО КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА (ДОГОВОРА ИПОТЕКИ): ВЗГЛЯД КОЛЛЕКТОРА
С. М. КОНСТАНТИНОВА
Светлана Михайловна Константинова, исполняющий обязанности генерального директора компании «Первое ипотечное коллекторское агентство» (г. Москва).
Автором статьи рассматриваются виды рисков кредитора при заключении кредитного договора с целью приобретения объекта жилой недвижимости. Анализируются способы исключения таких рисков исходя из разъяснений, данных высшими судебными инстанциями, и сформировавшейся бизнес-практики в сфере банковской, страховой и коллекторской деятельности. Акцентируется внимание на необходимости просчета механизмов возврата выданных денежных средств в случае дефолта долгового обязательства, в том числе уступка прав требования (цессия) коллекторской организации. Рекомендуется составлять кредитный договор очень продуманно и с особой тщательностью, поскольку он придает экономическим условиям, о которых договорились стороны, юридическую силу, и от его условий во многом зависят возможности работы с должником.
Ключевые слова: жилая недвижимость, кредитный договор, минимизация рисков, коллектор, переход прав требования, цессия.
Minimize legal risks when entering into the target lender loan agreement (mortgage): collector’s organization view S. M. Konstantinova
The author discusses types of risk the lender at the conclusion of the loan agreement to purchase an individual residential property. Examines how the exclusion of such risks on the basis of clarification given by the higher courts, and also formed a business practice in the field of banking, insurance, debt collection activities. The attention is focused on the need for mechanisms to render the return of funds granted in case of default of debt obligations, including the assignment of claims (cession) to collector’s organization. Recommended to make the loan agreement very carefully and with great care, because it makes economic conditions agreed upon by the parties, validity, and its conditions largely depend on opportunities to work with the debtor.
Key words: credit agreement, minimization of risks, collector assignment of claims, cession.
Необходимость максимального просчета рисков
В настоящее время часто говорят о необходимости обезопасить заемщика, поскольку он слаб перед банком-кредитором и выбор реального кредитного продукта, который удовлетворял бы финансовые интересы заемщика и который банк мог бы без проблем обслужить, отсутствует. В гонке с целью создания максимально благоприятных условий для потребителя финансовой услуги — заемщика, многие активисты, в частности многоуважаемая Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор), забывают о другом участнике правоотношений — кредиторе и необходимости нахождения четко взвешенного баланса интересов между ними, что собственно и гарантировано Конституцией Российской Федерации и называется «равные права и обязанности». Почему-то заемщик зачастую не понимает, что, если убрать все комиссии и снизить штрафные санкции до минимума, кредитный продукт станет не просто не выгоден, а разорителен для кредитора, который, в свою очередь, является коммерческой организацией, и цель его деятельности — извлечение прибыли. Необходимость расчета рисков кредитора до заключения кредитного договора и предусмотрение в нем неких юридических механизмов облегчения возврата проблемной задолженности в наше неспокойное время является острой необходимостью.
Какими могут быть источники рисков?
В таблице показаны возможные источники рисков при оформлении ипотеки.
Таблица
Возможные источники рисков
Объект недвижимости Залогодержатель/должник Договор
Правовой режим предмета Отсутствие у залогодателя ипотеки. права собственности на Запрет на передачу предмет ипотеки или имущества в ипотеку. возможность утраты им Обременение имущества права собственности Ненадлежащее предшествующей описание условий ипотекой ипотеки
Обременение имущества Ограничение полномочий Изменение арендой, безвозмездным лиц, подписывающих договор обеспечиваемого пользованием или ипотеки обязательства доверительным управлением
Обременение имущества Нецелевое использование последующей ипотекой кредита
Следует учитывать такой нюанс: зачастую срочность заключения договора превалирует над качеством его составления. В связи с этим впоследствии у недобросовестного заемщика появляется возможность, воспользовавшись оплошностью, неточностью кредитора, подать в суд на признание такого договора недействительным. Многие юристы на практике сталкиваются с такой ситуацией. Должник, подписавший кредитный договор и оплачивающий его в течение года, а то и двух лет, вдруг решает подать в суд на признание договора недействительным, ибо таким способом, по его мнению, можно вернуть банку сумму основного долга по кредиту (то есть сумму, которую он брал вначале) и заплатить только проценты по ставке рефинансирования за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ), а проценты, которые должник тем не менее какое-то время уплачивал, перерассчитать в счет возврата суммы основного долга (к зачету подлежат и различные выплаты банку, если таковые были и заемщик их не оспаривает). Таким образом должник экономит на проценте, так как ставка рефинансирования всегда более выгодна, чем предусмотренная договором. Можно порекомендовать руководствоваться информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 23 октября 2000 года N 57, согласно которому под прямым последующим одобрением сделки могут пониматься «полная или частичная уплата процентов по основному долгу, реализация других прав и обязанностей по сделке». Также можно учитывать позицию заместителя Председателя ВАС РФ В. Витрянского: «…должник, принявший исполнение другой стороны, уже не вправе оспаривать договор… Если ты считаешь договор недействительным, не принимай исполнение от контрагента. А в ситуации, когда ответчик обращается в суд за признанием договора незаключенным, то суд должен выяснить, действительно ли какое-то существенное положение осталось несогласованным. Но и в этом случае в иске о признании договора незаключенным будет отказано. А в дальнейших договорных отношениях стороны будут принимать это существенное положение в той редакции (толковании), которую создал суд» <1>. ——————————— <1> URL: Клерк. Ру.
Методы исключения рисков
Методами исключения рисков являются юридическая экспертиза документов и страхование предмета ипотеки. Юридическая экспертиза. Важно тщательно проводить юридическую экспертизу документов (немаловажно, если кредитор имеет возможность лично убедиться в наличии залогового имущества, а также располагает сведениями о его физическом состоянии). Для проведения такой экспертизы необходимы следующие документы: — выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), с датой, максимально приближенной к дате заключения сделки; — свидетельство о государственной регистрации права собственности, выданное органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним; — правоустанавливающие документы на предмет ипотеки; — документы об оплате предмета ипотеки, приобретенного залогодателем; — документы об обременениях предмета ипотеки (при наличии таких обременений); — отчет независимого оценщика об оценке стоимости предмета ипотеки; — документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договор (паспорт, доверенности и т. д.); — документы, которые должны представляться на экспертизу по каждому виду объектов недвижимости. Страхование предмета ипотеки. В настоящее время только страхование предмета ипотеки является обязательным при заключении кредитного договора, однако, заключив комбинированный договор (добавив к нему и страхование титула, и личное страхование), можно получить очень привлекательное предложение по процентной ставке, что в конечном итоге может оказаться даже более выгодным, с точки зрения полной стоимости кредита. Существуют три типа страхования: 1) личное: жизни, здоровья, трудоспособности; 2) предмета ипотеки от утраты, повреждения; 3) титула. Юридическую экспертизу и оформленное должным образом страхование дополнит личная проверка кредитором наличия и состояния передаваемого в ипотеку имущества.
Ключ к успеху — составление договора
При составлении договора необходимо проследить, чтобы в нем обязательно было отражено следующее: 1) существенные условия договора (ст. 432 ГК РФ). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров этого вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Необходимо помнить, что в отсутствие существенных условий договор признается незаключенным, то есть не породившим правовых последствий, и кредитору вернут все полученное по сделке (см. приведенный ранее пример с «недобросовестным должником»); 2) подпись главного бухгалтера. С одной стороны, статья 53 ГК РФ гласит, что юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы. Главный бухгалтер к таким не относится, поэтому обязанность подписи довольно спорна. С другой стороны, в пункте 3 статьи 7 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» устанавливается, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Некоторые юристы считают, что договор не относится к понятиям денежного или расчетного документа, но может иметь какое-то отношение к финансовому или кредитному обязательству. Так что лучше подстраховаться. 3) порядок предоставления кредита/займа, выплата ежемесячных платежей, дата исполнения обязательств, порядок возврата, полного и частичного погашений. Здесь следует обратить особое внимание на дату исполнения обязательств по оплате аннуитетных платежей. В качестве таковой лучше зафиксировать дату поступления денежных средств на счет кредитора. Таким образом кредитор сможет уберечь себя от лишних хлопот, связанных с выяснением обстоятельств, в том случае, если банковская платежка у него есть, а поступлений на указанный в договоре счет нет, от разбирательств с банком-получателем и банком-отправителем (кто из них и на каком этапе нарушил нормы и нарушил ли вообще). Актуальность этого вопроса обусловлена и тем, что 13 сентября 2011 года Президиум ВАС РФ в своем информационном письме N 146 определил следующее: «В случае погашения кредита при посредстве третьих лиц (другого банка, платежной системы) риски, связанные с задержкой зачисления на корреспондентский счет банка платежей заемщика по возврату кредита, лежат на заемщике; 4) ответственность сторон. В целом ответственность сторон предполагает выплату процентов, штрафов, пеней, неустойки (неустойка может быть альтернативной, штрафной, зачетной, исключительной по отношению к убыткам). Возникает вопрос, от какой суммы считать неустойку или пени. Сегодня все больше организаций приходят к выводу, что пени необходимо считать не от всей суммы задолженности, а от размера просроченного аннуитета, иное незаконно. По смыслу статьи 809 ГК РФ проценты являются платой за пользование заемщиком суммой займа. Ввиду того что обязательным приложением к кредитному договору является график уплаты аннуитетных платежей, при просрочке внесения аннуитета возникает задолженность по возврату не всей суммы займа, а исключительно суммы аннуитета, следовательно, проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами, подлежат уплате только за период просрочки на сумму невнесенного своевременно аннуитета. Такой же вывод можно сделать относительно начисления пеней, которые являются одним из видов санкций по кредиту: их правомерно начислять только на сумму просроченных обязательств, то есть опять же сумму аннуитета. Этот вывод подтверждает информационное письмо ВАС РФ от 13 сентября 2011 года N 147; 5) право безакцептного списания задолженности со счетов контрагента (для кредитных организаций). Значение этого пункта договора сложно переоценить. Правда, и при его наличии у заемщиков, имеющих два и более кредита в одном банке, возникают некоторые проблемы, поскольку даже при поступлении, допустим, платежа в достаточном объеме для погашения одного из кредитов (при отсутствии указания назначения платежа) деньги уходят пропорционально по всем существующим на тот момент кредитам с целью погашения просроченной задолженности по процентам, пеням и т. д. Банкам такое положение выгодно, а заемщикам в случае возникновения проблем рекомендуем обращаться в суд.
Главное в работе взыскателя
Важно, чтобы кредитор имел в своем арсенале максимум механизмов урегулирования проблемной задолженности до момента обращения в суд. Это поможет ему снизить затраты и сроки урегулирования проблемной задолженности (взыскания). К механизмам урегулирования проблемной задолженности относятся: 1) инструментарий для получения информации о финансовом положении заемщика — право проверять финансовое состояние контрагента путем запроса соответствующих документов, бухгалтерской отчетности, справок 2-НДФЛ. Право кредитора ежеквартально запрашивать указанные документы, обязанность извещать кредитора об изменении своего финансового состояния (например, о перемене работы), право запрашивать и сообщать информацию в бюро кредитных историй — все это вполне можно добавить и в анкету, которую клиент заполняет при составлении заявки на получение кредита; 2) инструментарий для передачи документов коллекторам и прочим лицам. До выхода информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 года N 146 вопросы установления права кредитора передать обслуживание договора третьему лицу — коллектору, уступки права по договору, предоставления договора консультантам и т. д. многим заемщикам представлялись спорными из-за наличия пробелов в Федеральном законе от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ «О персональных данных». Однако после 13 сентября 2011 года вопрос о законности передачи/продажи прав решается однозначно: «Уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика»; 3) отправка корреспонденции (должное уведомление). Здесь определенность особенно важна для уведомлений о просрочке, направления требований кредитора о досрочном полном погашении, в связи с нарушением условий оплаты договора. Ненадлежаще оформленное уведомление может быть расценено как просрочка кредитора. В договоре рекомендуется указать следующее: — адрес направления корреспонденции; — способы доставки корреспонденции; — обязанность заемщика уведомлять кредитора об изменении адреса отправления корреспонденции; — обязанность заемщика уведомлять кредитора об отсутствии заемщика по адресу направления корреспонденции более чем за определенный срок. В договоре также следует прописать, что именно считается датой предъявления требования — дата отправки или дата получения, или какой-либо определенный срок, исчисляющийся с даты направления уведомления, при отсутствии документов, подтверждающих доставку в меньший срок. В суде выполнение этих четких правил поможет кредитору аргументированно обосновать свои действия в рамках правового поля; 4) гарантии сторон. Помимо договора, гарантии сторон также прописываются в анкете на предоставление кредита/займа. В этом пункте договора нелишним будет такое дополнение: каждая сторона заключает договор, основываясь на достоверности и полноте сведений, сообщенных ей перед заключением договора второй стороной. Каждой стороной получены все необходимые разрешения, одобрения и согласования, требующиеся для заключения и исполнения договора. Препятствий для заключения и исполнения договора, известных сторонам, не существует. С нарушением указанных пунктов у кредитора появляются такие права, как: — право не доказывать убытки; — право досрочного требования возврата суммы кредита; — право требования применения штрафных санкций; — возможность возбудить уголовное дело; 5) согласие заемщика, созаемщика(-ов), залогодателя на обработку персональных данных; 6) отказ от исполнения договора и подробный перечень оснований для отказа. В договоре необходимо прописать основания для отказа исполнения договора кредитором, в том числе отказ заемщика в продлении договора страхового обеспечения предмета ипотеки со страховой компанией, признаки дефолта кредитного обязательства, иначе говоря, случаи, когда кредитор имеет право обратиться в суд по поводу полного возврата выданных денежных средств, обратить взыскание на залог; 7) следование требованиям к оформлению договора, установленным законодательством. Договор лучше скреплять, сшивать с приложениями и подписывать на каждой странице, с полной расшифровкой подписи (эта предосторожность поможет в случае необходимости проведения почерковедческой экспертизы). Для кредитных организаций добавляется специальный пункт: следование требованиям Центрального банка Российской Федерации.
Вывод
Учитывая изложенное, можно резюмировать, что именно на договор стороны начнут с надеждой смотреть в первую очередь в случае неисполнения обязательств. Одна сторона — с целью найти способы ухода от ответственности или основания для признания договора недействительным, другая — с позиции возможности оперативно обратиться в суд и взыскать положенное ей исполнение, минимизировать потери. Необходимо помнить: заключая соглашение о мире, готовься к войне. Ведь договор придает экономическим условиям, о которых договорились стороны, юридическую силу, и от его условий во многом зависят и возможности работы с должником.
Литература и информационные источники
1. Конституция Российской Федерации. Принята 12 декабря 1993 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 15 октября 1993 года N 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции Российской Федерации». 2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. 3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2000 года N 57. 4. URL: Клерк. Ру. 5. Федеральный закон от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». 6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 года N 146. 7. Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ «О персональных данных». 8. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 года N 147.
