(Бордунова С. А.) («Право и экономика», 2012, N 6)
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКАЗОВ
С. А. БОРДУНОВА
Бордунова Светлана Анатольевна, ведущий юрист ООО «Группа компаний «ОПТИМА». Кандидат юридических наук. Специалист по гражданскому праву. Родилась 27 февраля 1981 г. в г. Свободный-18 Амурской области. Окончила Московский государственный индустриальный университет. Автор следующих статей: «Правовая практика защиты конкуренции субъектами естественных монополий» (Право и образование. 2008. N 9); «О необходимости изменений и дополнений в Закон N 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Цивилизация знаний: глобальный и инновационный выбор России: Труды десятой Международной научной конференции (Москва, 24 — 25 апреля 2009 г.)); «О некоторых проблемах применения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Право и экономика. 2009. N 1).
В статье анализируется сложившаяся практика по изменению и расторжению государственного контракта. Рассматриваются действующее законодательство и вопросы применения его на практике, предлагаются пути решения проблем, которые возникают в связи с изменением и расторжением государственных контрактов. Раскрываются понятия «государственный заказ» и «государственная закупка».
Ключевые слова: государственный контракт, расторжение, изменение, заказчик, закупка, исполнитель, Закон о размещении заказов.
Legal problems of regulation of public contracts S. A. Bordunova
The established practices on amendments to and termination of public contracts are analyzed. The author considers the established legislation and its application in practice, and offers her own solutions to problems which arise in connection with amendments to and termination of government contracts. The concepts «government order» and «government procurement» are considered.
Key words: government contract, termination, amendment, customer, purchase, contractor, Law on order placement.
Развитие экономических отношений требует адекватных или опережающих действий в правовом поле современного общества. Отсюда такое пристальное внимание к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). С одной стороны, нормы указанного Закона критикуют, с другой — отстаивают, однако значительная часть специалистов приходит к единому мнению, что действующий Закон устарел и не выполняет основной функции, ради которой он был создан, — снижение коррупции в государственном секторе. Почти за семь лет существования в него было внесено более 30 изменений, что повлекло сложность восприятия документа. Самое главное то, что нормы действующего Закона не обеспечивают качество исполнения государственного заказа и не являются надежным барьером от коррупции. По поручению Президента РФ Министерство экономического развития РФ разработало новый проект закона, регламентирующего размещение государственных и муниципальных заказов. В результате Минэкономразвития России был представлен на рассмотрение Правительству РФ проект Закона «О федеральной контрактной системе», который предполагал полностью собой заменить действующий Закон о размещении заказов. Однако в декабре 2011 г. Аппарат Правительства РФ возвратил на доработку внесенный указанный законопроект со значительными замечаниями и предложениями. В связи с новым поручением Президента РФ от 28 декабря 2011 г. N Пр-3884 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) подготовила новый законопроект «О федеральной контрактной системе», положения которого регламентируют отношения на всех стадиях размещения заказов, в том числе на стадиях планирования закупок и исполнения контрактов. Специалисты ФАС России полагают, что принятие комплексного законопроекта ФАС России, направленного на формирование федеральной контрактной системы, позволит решить имеющиеся проблемы системы госзаказа, сохранив достигнутые положительные результаты. Предусмотренный законопроектом подход к совершенствованию системы госзаказа является эволюционным и сохраняющим сформированное единое экономическое пространство на территории Российской Федерации. Целостность системы размещения заказов также обеспечивается преемственностью принятых в развитие Закона N 94-ФЗ более 30 подзаконных актов Правительства Российской Федерации. Кроме того, важными преимуществами этого подхода являются сохранение судебной практики, сформированной за последние годы, а также отсутствие необходимости проводить переобучение более 1 млн. специалистов в сфере госзаказа. Однако ни в законопроекте, представленном Министерством экономического развития РФ, ни в законопроекте, подготовленном ФАС России, не было отражено главных моментов, которые, на мой взгляд, необходимо отразить в новом законе о государственных заказах. Во-первых, необходимо дать научное обоснование содержанию понятий «государственный заказ» и «государственная закупка». Проблема в том, что в российской юридической практике используются как термин «закупка», так и термин «заказ». Однако само понятие «закупка» как объект регулирования законодательства отсутствует, что вызывает путаницу в понимании и применении указанных терминов в правоприменительной практике [1]. В определенной степени это объясняется тем, что даже среди ученых нет однозначного понимания содержания данных понятий. Кроме того, необходимо обратить внимание на существенные различия между данными понятиями. На наш взгляд, понятие «государственный заказ» шире понятия «государственная закупка» и должно рассматриваться как отдельное понятие. Само понятие «закупка» подразумевает «приобретение» и может быть отнесено к договорам купли-продажи или поставки товаров. Выполнение работ и оказание услуг относятся к государственному заказу. Именно в этом и состоит основное отличие государственной закупки от государственного заказа. В связи с этим предлагаю предусмотреть в преамбуле нового закона о размещении заказов следующие определения: Государственный заказ — это действие государственного заказчика, направленное на заключение государственного контракта в целях удовлетворения потребностей в материальных работах, объектах или услугах, финансируемых из средств налогоплательщиков и необходимых для осуществления функций и полномочий государства. Государственная закупка — это процесс, направленный на приобретение товаров для государственных нужд, финансируемых из средств налогоплательщиков и необходимых для осуществления функций и полномочий государства. Второе предложение, которое является существенным для нового закона о размещении заказов, — это внесение ограниченного перечня условий, при которых стороны могут изменить условия государственного контракта в ходе его исполнения. В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение существенных условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных в том числе ч. ч. 6 — 6.7 ст. 9 Закона о размещении заказов. Нормы ч. 6.7 ст. 9 Закона о размещении заказов допускают возможность при условии согласия заказчика изменения условий контракта в части согласования поставки товара с улучшенными характеристиками и качеством. При этом критерии определения лучших характеристик и качества товара Законом о размещении заказов не установлены, в связи с чем заказчик самостоятельно определяет и согласовывает с исполнителем по контракту такие критерии. При исполнении контракта одностороннее изменение поставщиком технических характеристик и качества товара не допускается. Однако нормы Закона, запрещающие изменять условия контракта, на практике приводят к нарушению его условий, и, как следствие, работы не выполняются, услуги не оказываются. Указанные запреты вызывают сложности как для заказчиков, так и для поставщиков, поскольку необходимость изменения условий контракта может быть вызвана объективными условиями. Данными нормами Закон о размещении заказов существенным образом ограничивает принцип свободы договора, установленный ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Данное ограничение не противоречило бы ст. 450 ГК РФ в том случае, если бы указанный аспект входил в пределы регулирования Закона о размещении заказов и в данной части он был бы специальным по отношению к ГК РФ. Однако в силу п. 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. ст. 506 — 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ. Данная норма не содержит отсылки к специальному закону в части установления требований к существу контракта. Положения же ГК РФ (ст. ст. 450, 451) предусматривают возможность изменения условий договора по требованию одной из его сторон при существенном нарушении договора другой стороной, а также при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Помимо этого, специальные нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств предусматривают возможность изменения условий договора, а также возможность одностороннего отказа от исполнения договора. В частности, ст. 523 ГК РФ устанавливает основания одностороннего отказа от исполнения договора поставки как для поставщика, так и для покупателя. В отношении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд ГК РФ содержит норму, отсылающую в части изменения условий государственного (муниципального) контракта к специальному закону (ч. 2 ст. 767 ГК РФ). На основании изложенного предлагаю установить закрытый перечень условий, при которых стороны могут вносить изменения в государственный контракт в ходе его исполнения, а именно: изменение срока выполнения работ (оказания услуг, поставки товара), а также цены контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году; изменение условий контракта в случае, если поставляемая продукция снята с производства в ходе его исполнения. Кроме того, не следует забывать и об ограничениях, наложенных действующим Законом о размещении заказов на возможность расторжения государственного контракта. Согласно п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Буквальное толкование этой нормы Закона не оставляет сомнений в том, что законодатель дозволяет прекращать обязательства сторон государственного контракта только по соглашению сторон или только по решению суда. Воля законодателя, направленная на допущение только двух способов расторжения государственного контракта, подчеркивается также введением в норму слова «исключительно», которое в предыдущих редакциях Закона отсутствовало и которым ч. 8 ст. 9 Закона дополнена в соответствии с подп. «г» п. 5 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Можно согласиться с точкой зрения одного из специалистов, который считает, что диспозицию нормы п. 8 ст. 9 Закона нельзя признать удачной [2]. Данная точка зрения основывается на том, что государственный контракт заключается для государственных нужд, т. е. для выполнения государством в лице своих органов государственных функций, реализация которых, как правило, не терпит отлагательства: больницы должны своевременно получить оборудование и медикаменты, школы должны быть отремонтированы именно во время каникул и т. д. Поэтому государственный заказчик должен иметь возможность оперативно расторгнуть государственный контракт с поставщиком, исполнителем, подрядчиком, который не исполняет или ненадлежаще исполняет свои обязательства и таким образом создает угрозу неисполнения или несвоевременного исполнения государством своих функций и социальных обязательств [2]. При отсутствии соглашения сторон государственного контракта о его расторжении последнее осуществляется в федеральных арбитражных судах в порядке искового производства. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 133, ст. ст. 134, 152 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и решение должно быть принято в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. На практике дело может быть рассмотрено и в более длительные сроки, если другая сторона будет прилагать к этому определенные усилия. Кроме того, согласно п. 1 ст. 180 АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. Таким образом, процесс расторжения контракта в судебном порядке может затянуться минимум на четыре месяца, если не будет подана апелляционная жалоба. Если такая жалоба будет подана, то она, в соответствии со ст. 267 АПК РФ, будет рассмотрена в срок, не превышающий месяца со дня поступления жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие судебного акта. В подтверждение выводов о сроках рассмотрения дела о расторжении государственного контракта обратимся к судебной практике <1>. ——————————— <1> Государственный заказчик отказался в одностороннем порядке от исполнения государственного контракта 8 августа 2008 г. Истец обжаловал такие действия государственного заказчика в суде. Решением от 12 декабря 2008 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. Отметим, что между расторжением контракта и решением суда прошел срок в четыре месяца. Истец обжаловал это решение в суд апелляционной инстанции, который Постановлением от 24 февраля 2009 г. оставил решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу истца — без удовлетворения (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. по делу N А56-42633/2008).
Из примера, который отражает ситуацию в целом, видно, что дело было рассмотрено в двух инстанциях в пределах 4 — 5-месячного срока, т. е. в пределах, установленных АПК РФ. Однако срок в 4 — 5 месяцев неприемлем для процедуры расторжения именно государственного контракта, поскольку выполнение государством своих функций и социальных обязательств не может откладываться на такое длительное время. Норма п. 8.2 ст. 9 Закона о размещении заказов, предусматривающая, что суд может вынести определение об обеспечении иска о расторжении государственного контракта, не решает обозначенной проблемы, поскольку вынесение такого определения зависит от усмотрения суда (такое определение может быть не вынесено) и касается весьма ограниченного количества контрактов, а именно контрактов на поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения. Если бы ответчик по указанному делу расторгал государственный контракт в судебном порядке, то, несмотря на положительное решение суда, он не смог бы обеспечить исполнение государственного заказа за счет средств текущего финансового года. В связи с тем что длительность процедуры рассмотрения дел в судах делает для заказчиков невозможной судебную защиту государственных интересов, норму п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов можно охарактеризовать как nudum ius, т. е. фактически не снабженную исковой защитой. В сложившейся ситуации государственные заказчики вынуждены в одностороннем порядке, предусмотренном п. 2 ст. 407 ГК РФ, отказываться от исполнения контрактов, по которым поставщики (исполнители, подрядчики) не исполняют или ненадлежаще исполняют свои обязательства. О наличии такой практики свидетельствует содержание многих государственных контрактов, проекты которых, размещенные на официальных сайтах, устанавливают право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта, а также наличие судебной практики по спорам в связи с таким отказом. Суды же, рассматривая иски к заказчикам в связи с их односторонним отказом от исполнения государственного контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств, исходят, как правило, из того, что «…положения п. 8 ст. 9 Закона не исключают возможность одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, когда такой отказ допускается законом» <2>. ——————————— <2> Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 октября 2008 г. по делу N А56-16386/2008.
Некоторые суды признают, что, если в соответствии с условиями контракта заказчик вправе отказаться от его исполнения в одностороннем порядке, такой отказ будет допустимым вследствие соглашения сторон, которые заключили контракт с соответствующими условиями <3>. ——————————— <3> Государственный заказчик предупредил подрядчика об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке в связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств и объявил новый конкурс. Подрядчик обратился в суд с заявлением, в котором просил признать недействительным решение государственного заказчика, ссылаясь на то, что контракт между ним и заказчиком не расторгнут. Суд первой инстанции решил подрядчику в иске отказать. Суд апелляционной инстанции не согласился с решением суда, отменил его, а заявленные подрядчиком требования удовлетворил. Суд кассационной инстанции постановил, что Постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции, исходя, в частности, из следующего. Возражая против требований подрядчика, заказчик, ссылаясь на п. 8 ст. 9 Закона, утверждал, что контракт был расторгнут по соглашению сторон ввиду его неисполнения подрядчиком. Как усматривается из контракта, при его заключении стороны договорились, что контракт может быть расторгнут в одностороннем порядке ввиду неисполнения заказа подрядчиком. Факт неисполнения заказа в срок материалами дела подтвержден и подрядчиком не оспаривается. При таких обстоятельствах суд первой инстанции, дав оценку собранным доказательствам, обоснованно пришел к выводу, что соглашение сторон имело место, поскольку такое соглашение было предусмотрено контрактом, в связи с чем контракт расторгнут правильно и соответствует положению п. 3 ст. 453 ГК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 8 мая 2008 г. по делу N КА-А40/3505-08).
Такая позиция представляется обоснованной, поскольку проистекает из самой природы государственного контракта. В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 9 Закона под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации или субъекта РФ в целях обеспечения государственных нужд, который заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений Закона о размещении заказов. Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2011 г. N 9832/11 заказчик по государственному или муниципальному контракту вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор подряда по правилам, предусмотренным п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик нарушает свои обязательства и явно не окончит работы в срок. Положения Закона о размещении заказов в данном случае приоритетными не являются. К сожалению, односторонний отказ от исполнения государственного контракта не порождает необходимых заказчику последствий расторжения контракта в судебном порядке, установленных п. 8.1 ст. 9 Закона, в виде возможности заключить государственный контракт с участником, конкурсной или аукционной заявке которого присвоен второй номер, а при закупке — путем проведения запроса котировок с участником размещения заказа, предложившим такую же, как победитель в проведении запроса котировок, цену контракта, а при отсутствии такого участника размещения заказа — с участником размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшее условие по цене контракта, следующее после предложенного победителем в проведении запроса котировок условия, если цена контракта не превышает максимальную цену контракта, указанную в извещении о проведении запроса котировок. Следовательно, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения государственного контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств заказчик будет вынужден проводить процедуру размещения государственного заказа заново, что опять же не позволит ему эффективно обеспечивать выполнение государством своих функций, в том числе социальных обязательств. Стремление разработчиков Закона ограничить возможности защиты заказчиком своих интересов, очевидно, не соответствует целям самого Закона о размещении заказов, изложенным в ч. 1 ст. 1 Закона. В целях разрешения указанных проблем расторжения государственного контракта учеными [2] предлагается внести в АПК РФ изменения, предусматривающие существенное сокращение времени рассмотрения в судах дел о расторжении государственного контракта. На мой взгляд, изменения, касающиеся расторжения государственного контракта, необходимо вносить прежде всего в новый закон о размещении заказов, поскольку при введении в АПК РФ указанных изменений нельзя гарантировать реального сокращения времени рассмотрения в судах дел о расторжении государственного контракта. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. В тексте статьи, видимо, допущена опечатка: имеется в виду «при их ненадлежащем исполнении», а не «при их надлежащем исполнении». —————————————————————— ФАС России признает, что в настоящее время длительная судебная процедура расторжения контрактов при их надлежащем исполнении приводит к невозможности быстрой замены недобросовестного поставщика и срыву поставок продукции <4>. ——————————— <4> Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О федеральной контрактной системе» // http://www. fas. gov. ru.
В целях защиты интересов сторон контракта в случае неисполнения условий контракта другой стороной в новом законопроекте «О федеральной контрактной системе» ФАС России предусмотрела как для заказчиков, так и для поставщиков возможность быстрого расторжения контрактов (в течение 10 дней) через специальную административную процедуру на основании решений межведомственной комиссии. Однако новая предлагаемая процедура расторжения государственного контракта приводит к новым неразрешенным вопросам. В соответствии со ст. 62.1 указанного законопроекта при неисполнении или ненадлежащем исполнении заказчиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по контракту другая сторона контракта вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом указанное решение вступает в силу и контракт считается расторгнутым в случае, если федеральный контролирующий орган подтверждает существенное нарушение контракта, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишится того, на что была вправе рассчитывать при заключении контракта, и ведет к невозможности дальнейшего исполнения контракта. Следовательно, до указанного подтверждения федеральным контролирующим органом государственный контракт считается действующим и обязательства по нему должны исполняться сторонами. По результатам расторжения контракта происходит взыскание штрафных санкций и возмещение ущерба с виновной стороны. Однако на подобное подтверждение федерального исполнительного органа требуется десять дней. При этом федеральный контролирующий орган вправе направить заказчику и (или) поставщику (исполнителю, подрядчику) запрос о представлении сведений и документов, необходимых для рассмотрения уведомления и принятого решения, следовательно, срок рассмотрения одностороннего отказа может быть увеличен. На мой взгляд, утверждение подобной нормы приведет не к возможности быстрого расторжения контракта, а, наоборот, к увеличению сроков, поскольку помимо судебной процедуры прибавляется еще и административная. В связи с изложенным предлагаю внести в новый законопроект о размещении заказов конкретные условия, при которых стороны могут отказаться от исполнения государственного контракта, а именно: в случае существенного нарушения срока выполнения работ (оказания услуг) исполнителем, заведомо предупрежденным о нарушении срока государственного контракта; в случае задержки оплаты заказчиком по государственному контракту (при этом предусмотреть существенный срок нарушения и обязательное письменное уведомление о нарушении срока оплаты по государственному контракту). В результате появятся дополнительный механизм защиты заказчика от действий недобросовестного поставщика и механизм защиты интересов предпринимателя от недобросовестного заказчика. Предложенные рекомендации являются далеко не исчерпывающими. В то же время можно надеяться, что их использование позволит более эффективно решать задачи регулирования государственных и муниципальных заказов, целевого расходования бюджетных средств, а также поможет решить одну из главных задач государства — противодействие коррупции.
Список литературы
1. Кузнецова И. В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М.: Ин-т управления закупками и продажами им. А. Б. Соловьева (ГУ ВШЭ), 2008. С. 17. 2. Богдадьев А. С. Проблемы расторжения государственного контракта // Право и экономика. 2009. N 11.
