ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИВЛЕЧЕНИЯ СУБПОДРЯДЧИКОВ ПО ГОСУДАРСТВЕННОМУ КОНТРАКТУ НА ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД
Р. Б. КУЛИЧЕВ
Куличев Роман Борисович, ведущий специалист Департамента торговли и услуг города Москвы. Аспирант кафедры гражданского права и процесса Московского городского университета управления правительства Москвы. Специалист по размещению государственного заказа, подрядным работам для государственных нужд. Родился 24 мая 1987 г. в г. Москве. В 2009 г. окончил Московский городской университет управления правительства Москвы. Автор статьи «Некоторые проблемы квалификации договора подряда в современной судебной практике» (Власть закона. 2011. N 3).
В статье рассматривается вопрос о правомерности привлечения субподрядчиков по государственному контракту на выполнение работ для государственных нужд, анализируются нормы Гражданского кодекса РФ, законодательства о размещении заказов и о защите конкуренции, исследуется правоприменительная практика. В результате проведенного исследования предложено внести изменение в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, устанавливающее запрет на привлечение субподрядчиков при исполнении государственного контракта.
Ключевые слова: привлечение субподрядчиков; государственный контракт; конкуренция; участник размещения заказа; заказчик; аукцион.
Legal problems of subcontractors’ attraction to works for state needs under a state contract R. B. Kulichev
The article deals with the subject of legality of subcontractors’ involvement into contract works for state needs. The author analyzes norms of the Civil Code of the Russian Federation, legislation on placing of orders and competition protection and studies relevant case law. As a result, it is offered to amend the Federal Law N 94-FZ dated July 21, 2005, by introducing a prohibition to engage subcontractors when performing contract works for state needs.
Key words: involvement of subcontractors; state contract; competition; participant of placing of order; customer; auction.
Гражданский кодекс Российской Федерации [1] (далее — ГК РФ) при исполнении договоров подряда допускает привлечение субподрядчиков. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, привлечение субподрядчика — право исполнителя договора, и заказчик порой даже не ставится об этом в известность, тем более что ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком несет генеральный подрядчик.
При заключении государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд, чтобы исключить возможность привлечения субподрядчиков либо контролировать их привлечение подрядчиком, государственный заказчик нередко включает условия в проекты государственных контрактов о запрете привлечения субподрядчиков либо о привлечении субподрядчиков после предварительного согласования с государственным заказчиком. По вопросу включения данных условий в проекты государственных контрактов сложилась неоднозначная позиция в практике Федеральной антимонопольной службы и судебной практике. Так, в 2010 — 2011 гг. в Федеральной антимонопольной службе (далее — ФАС России) сложилась практика <1>, признающая установление в проектах государственных контрактов, а также информационных картах документации на участие в торгах требований о согласовании заказчиком привлечения субподрядчика к выполнению работ, предусмотренных контрактом, а также о запрете привлечения субподрядчиков нарушением ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). ——————————— <1> Решения ФАС России от 26 июля 2011 г. по делу N К-1578/11; от 24 января 2011 г. по делу N К-107/11; от 30 декабря 2010 г. по делу N К-1733/10; от 18 ноября 2010 г. по делу N К-1212/10 // СПС «КонсультантПлюс».
В обоснование своей позиции ФАС России указывает, что в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме указанных в ч. ч. 1 — 3 ст. 11 Закона о размещении заказов. К таким требованиям, в частности, относятся: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (наличие свидетельства СРО о допуске к работам, обладание лицензией на осуществление определенного вида деятельности и др.); непроведение ликвидации и неприостановление деятельности участника размещения заказа; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам; отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков; наличие опыта выполнения работ в установленных Законом о размещении заказов случаях. ФАС России также указывает, что установление заказчиком в проектах государственных контрактов и информационной карте документации об участии в торгах запрета на привлечение соисполнителей (субподрядчиков) к исполнению государственного контракта содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях [2], — утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Действительно, в соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Присутствует ли ограничение конкуренции в данном случае? Частью 4 ст. 11 Закона о размещении заказов установлено, что, кроме требований, установленных ч. ч. 1 — 3 данной статьи, а также ст. 55.3 Закона о размещении заказов (право Правительства Российской Федерации включить в контракт дополнительные условия, в том числе не связанные с предметом контракта), Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Под размещением заказов, согласно ст. 5 Закона о размещении заказов, понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона (размещение заказа на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке), — в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме. Предметом Закона о размещении заказов, согласно ч. 1 ст. 1, являются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе Закон устанавливает единый порядок размещения заказов. Проанализировав указанные статьи, можно сделать вывод: нормы Закона о размещении заказов, а следовательно, и требования к участникам размещения заказов применяются на этапе процедур отбора будущих контрагентов заказчика, но не регулируют вопросы исполнения государственного контракта. В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Пунктом 4 ст. 421 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ установлено право подрядчика привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. Закон о размещении заказов не содержит положений, регулирующих порядок привлечения субподрядчиков. Следовательно, можно сделать вывод: привлечение субподрядчиков является предметом регулирования договорных правоотношений, но не отношений по размещению государственного заказа. В судебной практике нет единого мнения по данному вопросу. Так, одни суды <2> придерживаются позиции, что условие о запрете привлекать к исполнению контракта субподрядчиков либо о предварительном согласовании привлечения представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда и не является требованием к участникам размещения заказа и включение такого условия в документацию о торгах не противоречит требованиям Закона о размещении заказов и соответствует ст. ст. 447, 706 ГК РФ. ——————————— <2> Постановление ФАС Московского округа от 9 августа 2011 г. N КА-А40/8184-11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 сентября 2010 г. по делу N А28-4364/2010; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. по делу N К-1212/10; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 09АП-28722/2011 по делу N А40-26382/11-93-204 // СПС «КонсультантПлюс».
Есть и другая позиция. Суды <3> считают, что включение в документацию о торгах, а также проект государственного контракта требования о привлечении субподрядных организаций по согласованию с заказчиком является требованием к участнику размещения заказа и противоречит ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов. ——————————— <3> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2010 г. N 09АП-4951/2010-АК; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 февраля 2011 г. по делу N А56-6119/2010; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 09АП-27182/2011 по делу N А40-3547/11-145-37 // СПС «КонсультантПлюс».
В обоснование данной позиции суды указывают, что в соответствии с Законом о размещении заказа к документации о торгах должен быть приложен проект государственного контракта или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью документации о торгах. Требования, установленные в проекте государственного контракта, равнозначны требованиям документации о торгах. Статьей 11 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа путем проведения торгов, при этом в силу ч. 4 указанной статьи заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Указанной нормой Закона о размещении заказов не предусмотрены такие требования к участникам размещения заказа, как обеспечение возможности заказчика установить в документации о торгах требование о согласовании с заказчиком привлечения субподрядных организаций либо о выполнении подрядчиком работ лично. Возможно, в вопросе о запрете привлечения субподрядчиков при выполнении работ по государственному контракту поставит точку Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 г. по делу N 11017/10. Суд сделал вывод, что условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары), если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что содержащееся в данном Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Исходя из неоднозначности позиций по вопросу привлечения субподрядчиков к выполнению работ по государственному контракту возникает вопрос: насколько согласуется возможность привлечения субподрядчиков к выполнению государственного контракта с наиболее полным удовлетворением потребностей государственного заказчика, а также Законом о размещении заказов и Законом о защите конкуренции? Статья 1 Закона о размещении заказов, устанавливающая цели регулирования отношений, связанных с размещением заказа, не содержит такой цели, как полное и качественное удовлетворение государственных и муниципальных нужд. Между тем в качестве целей предусмотрены эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции. Анализируя нормы ч. 9 ст. 28, ч. 6 ст. 37 и ч. 9 ст. 41.11 Закона о размещении заказов, можно сделать вывод, что целью проведения торгов является определение лучших условий исполнения государственного контракта. В случае проведения аукциона — самой низкой цены государственного контракта; в случае проведения конкурса — выявление лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта, при котором критерий «цена контракта» имеет наиболее высокое значение. При таких условиях, в отсутствие требований в государственном контракте о личном выполнении работ либо о согласовании с государственным заказчиком привлечения субподрядчиков, в торгах могут участвовать недобросовестные подрядчики, не имеющие возможности исполнить государственный контракт лично и качественно. Предложив наиболее низкую цену исполнения контракта и выиграв торги, будущие подрядчики, заключив государственный контракт, привлекают субподрядчиков, и государственный контракт полностью или частично выполняется организацией, не прошедшей конкурсный отбор, о деятельности которой государственный заказчик порой не имеет никакого представления. По мнению автора, такие случаи, хотя и не противоречат ГК РФ, противоречат Закону о размещении заказов и Закону о защите конкуренции, так как контракт полностью или в части выполняет не лицо, победившее на торгах, а выбранная самостоятельно подрядчиком организация. В таких случаях пропадает смысл конкурентных процедур, заложенных Законом о размещении заказов. Выиграть торги может организация, предложившая лучшие условия, а исполнять государственный контракт — иная организация. В планируемом к принятию Федеральном законе «О федеральной контрактной системе» <4> вопрос привлечения субподрядчиков (и соисполнителей) урегулирован в отношении бюджетных учреждений и субъектов малого предпринимательства. ——————————— <4> Проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе» // http://ideas. economy. gov. ru (дата обращения: 5 марта 2012 г.).
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 14 законопроекта на деятельность бюджетных учреждений по привлечению третьих лиц для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг в ходе исполнения ими контрактов положения федерального закона не распространяются. Частью 5 ст. 29 законопроекта установлено, что заказчик при осуществлении закупок вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщикам (подрядчикам, исполнителям), не являющимся субъектами малого предпринимательства, о привлечении к исполнению контракта соисполнителя, субподрядчика (соисполнителей, субподрядчиков) из числа субъектов малого предпринимательства. Требования к условиям привлечения к исполнению контракта соисполнителя, субподрядчика (соисполнителей, субподрядчиков) из числа субъектов малого предпринимательства будут устанавливаться Правительством Российской Федерации. Однако норма, позволяющая привлекать к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства, соответствует п. 5 ст. 7 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства в РФ, в соответствии с которым федеральными законами могут предусматриваться особенности участия субъектов малого предпринимательства в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. О возможности привлечения (или непривлечения) субподрядчиков организаций, не являющихся субъектами малого предпринимательства, Закон не говорит. В целях исключения неоднозначных позиций по данному вопросу автор считает необходимым внести изменения в Закон о размещении заказов, предусматривающий запрет на привлечение субподрядчиков по государственному контракту. Данная норма не будет противоречить ГК РФ, так как п. 1 ст. 706 предусматривает, что ограничение на привлечение субподрядчиков может быть установлено законом.
Список литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. 2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях // СПС «КонсультантПлюс».
