РЕГУЛИРОВАНИЕ РЫНКА КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ: ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ РАЗВИТИЯ
Д. А. КЛОЧИХИН
Клочихин Денис Александрович, начальник юридического отдела регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском федеральном округе, магистр частного права.
В статье анализируются положения Проекта информационного письма Президиума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения главы XI.1 Федерального закона об акционерных обществах» и приводится взгляд автора на существующие проблемы правового регулирования в сфере приобретения корпоративного контроля в России.
В 2012 г. исполняется шесть лет с тех пор, как в России были введены механизмы приобретения корпоративного контроля. Этого срока достаточно, чтобы подвести итоги и выявить факторы, препятствующие развитию рынка корпоративного контроля. К сожалению, ожидаемого бума сделок M&A; не произошло — экономический кризис внес свои коррективы. Но плохая рыночная конъюнктура является не единственной причиной, сдерживающей развитие рынка корпоративного контроля: российское позитивное регулирование этой сферы — калька с европейского стандарта и, как это часто бывает, не учитывает множества самых разных спорных вопросов, а имеющаяся судебная практика немногочисленна и противоречива. Поэтому до тех пор, пока не будет откорректировано законодательство, позитивное влияние на регулирование рынка корпоративного контроля и защиту прав акционеров должно оказать разрабатывающееся сейчас разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ. Мы решили отойти от привычного комментирования уже принятых постановлений Президиума ВАС РФ и предложить читателям анализ некоторых наиболее дискуссионных положений Проекта информационного письма «О некоторых вопросах применения главы XI.1 Федерального закона об акционерных обществах» (далее — Проект) <1>. ——————————— <1> Текст Проекта размещен на сайте ВАС РФ: www. arbitr. ru.
Самым принципиальным положением Проекта является позиция о влиянии на обязанность по направлению обязательного предложения уменьшения доли принадлежащих приобретателю акций до значения меньшего, чем одно из пороговых значений, предусмотренных п. п. 1 или 6 ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО). Проект предусматривает три варианта разъяснения по данному вопросу. Согласно п. 1 Проекта, если лицо, указанное в ст. 84.2 Закона об АО, либо его аффилированные лица произвели отчуждение акций третьим лицам, в том числе после истечения 35-дневного срока, в результате чего размер пакета акций, принадлежащих такому лицу, в том числе совместно с его аффилированными лицами, стал меньше пороговых величин, указанных в данной статье, обязанность направить обязательное предложение прекращается. Однако разработчики предлагают два варианта возможного толкования главы XI.1 Закона об АО, один из которых прямо противоположен основному — обязанность направить обязательное предложение не прекращается, а другой является компромиссом между двумя крайними позициями — обязанность прекращается, если отчуждение было осуществлено до истечения срока для направления обязательного предложения. Причиной появления такого спектра мнений является отсутствие внимания гражданско-правовой доктрины к влиянию тех или иных состояний или изменений в состояниях на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Такое состояние может заключаться в наличии статуса (режима) лица или объекта гражданских прав (например, статуса члена совета директоров или режима ограниченной в обороте вещи), обстоятельств, влияющих на положение лица (например, состояние чистых активов), правоотношений (например, отношения участия в хозяйственных обществах). Одним из первых, кто обратил внимание на состояния, имеющие юридическое значение, был И. Унгер, который, отвергая теории, обосновывающие существование особых прав, впоследствии названных секундарными (Gestaltungsrechte), указывал на то, что такие правомочия не являются субъективными правами. По его мнению, речь идет лишь о состояниях, имеющих юридическое значение <2>. ——————————— <2> Приводится по: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 283.
Однако вопрос влияния состояний на юридические явления всегда был уделом авторов, занимающихся изучением юридических фактов. Это понятие было введено Ф. К. фон Савиньи, и с тех пор юридические факты были неоднократно классифицированы. И если действия единодушно таковыми признавались, то в отношении состояний всегда велись горячие споры. Е. Н. Трубецкой полагал, что право может измениться как вследствие такого мгновенного события, как смерть, так и вследствие таких длящихся состояний, как чье-либо десятилетнее давностное владение или пятилетнее безвестное отсутствие. Поэтому под юридическими фактами надо разуметь все состояния и события действительности, которым свойственно устанавливать и прекращать права <3>. В советское время звучали предложения о включении состояний в систему юридических фактов (К. А. Стальгевич, Ю. К. Толстой и С. И. Вильнянский) <4>; иную точку зрения высказывал С. Ф. Кечекьян, считавший, что юридическим фактом, обусловливающим возникновение, изменение или прекращение правоотношения, является возникновение или прекращение того или иного состояния (например, вступление в брак), а не само состояние <5>. Его мнение разделяли Р. О. Халфина <6> и О. А. Красавчиков <7>. ——————————— <3> См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 200, 201. <4> См.: Стальгевич К. А. Некоторые вопросы теории социалистических правоотношений // Советское государство и право. 1957. N 2. С. 31; Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 85 — 88; Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 13 — 15. <5> См.: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 173. <6> См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 153. <7> См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 2005. С. 132.
Наиболее подробное исследование интересующего нас вопроса осуществил Б. И. Исаков, который предложил теорию факта-правоотношения — разновидности юридического состояния. Как указывает автор, факт-правоотношение отражает правовую связь в обобщенном виде, поэтому юридическое значение имеет, как правило, само существование того или иного правоотношения (или его отсутствие). Б. И. Исаков не рассматривал юридические состояния в качестве самостоятельного, самодостаточного юридического факта, но признавал их сильное «составообразующее действие» <8>. ——————————— <8> См.: Исаков Б. И. Юридические факты в советском гражданском праве // www. ex-jure. ru/law/news. php? newsid=337.
Следует согласиться с теми авторами, которые не относят состояния в прокрустово ложе юридических фактов, но нельзя отрицать релевантность тех или иных состояний (точнее, их изменения) для связанных с ними прав и обязанностей. При этом именно состояния, а не юридические факты, влекущие их возникновение, изменение или прекращение, являются conditio sine qua non для прав или обязанностей. Поэтому юридические факты играют роль рычага для этих состояний, а не смешиваются с ними. Поясним на примере: хозяйственное общество принимает решение о реорганизации и обращается в компетентные органы для внесения соответствующих сведений в Единый государственный реестр юридических лиц. Данный юридический факт, точнее — юридический состав, создает целый клубок как публично-правовых, так и частноправовых обязанностей, одной из которых является досрочное исполнение или прекращение обязательств (п. 2 ст. 60 ГК РФ). Кроме того, внесение записи в ЕГРЮЛ придает хозяйственному обществу особый статус — «юридическое лицо находится в процессе реорганизации» (подп. «т» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Но гражданское законодательство не содержит препятствий для отказа от осуществления реорганизации. В этом случае хозяйственное общество может погасить запись о нахождении в процессе реорганизации и избавиться от этого статуса, однако закон не предусматривает последствий прекращения такого статуса для прав и обязанностей, предусмотренных п. 2 ст. 60 ГК РФ. Риски, связанные с возможной реорганизацией, обусловливают возникновение права кредитора на досрочное исполнение обязательства, поэтому именно состояние (статус) нахождения в процессе реорганизации, а не только его возникновение (юридический факт), является тем обстоятельством, которое поддерживает права кредиторов, а его отпадение (юридический факт) влечет прекращение этих прав. Аналогичный пример — отрицательные чистые активы акционерного общества и приведение их в соответствие с нормативами устойчивости. Вряд ли акционерное общество в такой ситуации обязано принимать решение о своей ликвидации. Интересным, но требующим более тщательного изучения является вопрос о влиянии возникновения и прекращения статуса юридического лица, в отношении которого введена процедура банкротства, на сделки, совершенные этим лицом до возникновения такого статуса. Учение о состояниях, которые вкупе с юридическими фактами влияют на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, может дать универсальное решение для описанных выше и многих других ситуаций, в том числе для отношений, предусмотренных главой XI.1 Закона об АО. Если приобретение корпоративного контроля является обстоятельством, обусловливающим предоставление акционерам защиты, а владение пакетом акций, превышающим 30, 50, 75% уставного капитала, есть состояние-правоотношение, то его прекращение или изменение (уменьшение доли) должно влечь прекращение обязанности сделать обязательное предложение <9>. ——————————— <9> Например, в п. 3 ст. 25 Закона Республики Казахстан от 13.05.2003 N 415-II «Об акционерных обществах» указано, что лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг 30 и более процентов голосующих акций общества, в течение 30 дней со дня приобретения обязано опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества. При несоблюдении указанного порядка лицо (лица), владеющее 30 и более процентами голосующих акций общества, обязано произвести отчуждение неаффилированным с ним лицам части принадлежащих ему акций, превышающей 29% голосующих акций общества. Европейское право иначе регулирует этот вопрос. В соответствии с абз. 1 ст. 37 немецкого Wertpapiererwerbs und Obernahmegesetz (WpOG) от 20.12.2001 контролирующий орган вправе освободить лицо, приобретшее контроль, от обязанности делать обязательное предложение по его заявлению в случае уменьшения количества акций ниже порогового значения, если это представляется оправданным с учетом интересов заявителя и владельцев акций. Похожее положение содержится в правиле 9.7 английского City Code on Takeovers and Mergers (в ред. от 10.09.2011).
Сторонники иного подхода, обосновывающие его с точки зрения политики права, могут возразить, что признание прекращения обязанности не отвечает целям защиты интересов акционеров, так как существует риск злоупотреблений со стороны приобретателя корпоративного контроля, имеющего возможность прекратить свою обязанность по направлению обязательного предложения. Но в чем заключаются последствия такого злоупотребления? В том, что допускается возможность принятия решений на общем собрании акционеров, негативно отражающихся на положении как акционерного общества, так и его акционеров, без предоставления безусловной компенсации акционерам? Или в том, что приобретение контроля существенно влияет на рыночную стоимость иных пакетов акций? Безусловно, такие риски могут возникать. Но причиной злоупотребления на общих собраниях является не освобождение приобретателя корпоративного контроля от обязанности по направлению обязательного предложения, а неэффективность механизма ограничения права голоса до направления обязательной оферты, который вроде бы был введен для стимулирования к направлению оферты и для защиты от злоупотреблений со стороны приобретателя корпоративного контроля. Существенному влиянию подвергается рыночная стоимость акций компании, чьи акции были сконцентрированы в руках одного лица или группы лиц. Но эта особенность корпоративных финансов характерна для правопорядков, в которых распыленность уставного капитала является правилом, а не исключением и в которых поглощение чаще всего осуществляется ради достижения каких-либо спекулятивных или иных целей (например, сдерживание оппортунизма менеджеров), после достижения которых уставный капитал вновь распыляется. Очевидно, что сказанное не относится к российской действительности. Приобретение корпоративного контроля в России в большинстве случаев есть простое изменение контролирующих акционеров или группы акционеров. Такая операция, с юридической точки зрения, ничего не меняет. Спрос на акции может зависеть от личности нового контролирующего акционера, но это такой же случайный фактор, как изменение курса валют или цены на нефть. Вряд ли право должно его учитывать. Кроме того, отчуждение контрольного пакета также влияет на рыночную стоимость акций — цена на акции благодаря своей эластичности может восстанавливаться до прежнего уровня. Следует отметить, что выбор индифферентного отношения к уменьшению размера пакета, принадлежащего приобретателю, напротив, может негативно отразиться на рыночной стоимости акций. Используемые оценщиками методы скидок и надбавок при оценке пакетов акций базируются на минимизации рисков или максимизации выгоды от покупки пакета акций. Потенциальное возникновение обязанности сделать обязательное предложение, которая может быть прекращена только надлежащим исполнением, будет снижать спрос на контрольные пакеты акций, уменьшая количество случаев их приобретения как в спекулятивных, так и в стратегических целях. Можно предположить, что данное обстоятельство будет учитываться как оценщиками при определении рыночной стоимости контрольного пакета акций путем ее уменьшения за счет описанных выше рисков, так и участниками оборота при определении договорной цены акций. Любое решение, касающееся прав субъекта, не должно приводить к повышенному уровню защиты одного субъекта за счет возложения на другое лицо обязанностей, если необходимость защиты не столь очевидна или может быть обеспечена за счет других механизмов. Как было показано выше, приобретение с последующим отчуждением пакета акций или его уменьшение не всегда нарушает права и интересы других акционеров, но мы не можем отрицать, что решение о прекращении обязанности создает для приобретателя дополнительный инструмент злоупотребления. Самый элементарный пример: акционер, защищая свои права, обращается в арбитражный суд с иском о понуждении направить обязательное предложение, но в процессе рассмотрения дела ответчик отчуждает принадлежащий ему пакет или уменьшает его размер, а после вынесения решения вновь его приобретает. Но каков процент таких сценариев бегства от миноритарных акционеров в общей массе сделок по приобретению корпоративного контроля? Думается, что невысокий. Кроме того, риск возникновения таких схем, негативный эффект которых может быть устранен применением ст. 10 ГК РФ, не должен являться основанием для принятия иного решения относительно обязанности приобретателя корпоративного контроля. Не следует также забывать, что глава XI.1 Закона об АО связывает с фактом приобретения определенного количества акций не только возникновение обязанности, предусмотренной ст. 84.2 этого Закона, но также иных прав и обязанностей, в частности права требовать выкупа ценных бумаг. Избранный вариант пункта 1 Проекта будет применяться в порядке аналогии в случае отчуждения лицом, у которого возникло право требовать выкупа, части акций до уровня, не превышающего 95% акций. Конечно, такие ситуации реже, чем случаи возникновения обязанности по направлению обязательного предложения, но вывод о том, что отчуждение части акций не влияет на право требовать выкупа, создаст серьезное волнение среди миноритарных акционеров, с выкупом не согласных. Есть еще один немаловажный аспект. Когда идет речь об уменьшении размера пакета, приобретение которого являлось основанием для возникновения обязанности, предусмотренной ст. 84.2 Закона об АО, в первую очередь представляется вариант совершения сделки отчуждения части или всех акций. Но ведь доля акций может быть уменьшена не по воле ее владельца. Эмиссия дополнительных акций всегда была не только механизмом привлечения инвестиций, но и орудием борьбы в корпоративных конфликтах. Акционеры, знающие о возможном появлении неугодного владельца более 30% акций, всегда могут принять решение о размещении дополнительных акций посредством подписки среди всех акционеров. Особенностью законодательства об акционерных обществах является то, что лицо, которое стало акционером после составления списка акционеров для целей размещения акций, не имеет права приобрести акции, несмотря на то что они размещаются среди акционеров. Доля может уменьшиться также в результате отчуждения акций, приобретенных или выкупленных самим эмитентом, либо в результате принятия решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям. Также возможны ситуации, при которых лицо совершает отчуждение акций, но делает это вынужденно, например в случае совершения второй части сделки репо. В качестве промежуточного вывода можно сказать, что временный или мнимый контроль не должен возлагать на участников корпоративных отношений безусловное бремя обязательного предложения, а предусмотренная ст. 84.2 Закона об АО обязанность должна распространяться только на то лицо, которое в результате отчуждения части акций становится новым обладателем корпоративного контроля, наличие которого создает нового субъекта притязаний акционеров, а отсутствие свидетельствует о неосновательности предоставления защиты акционерам. Наиболее острой проблемой, смягчить которую призван п. 1 Проекта, является уклонение от направления обязательного предложения. Подобная практика является повсеместной — от крупных холдинговых компаний до малого и среднего предпринимательства. Изобретательность юристов породила сразу несколько механизмов уклонения: отнесение сделок по приобретению к сделкам между аффилированными лицами; оспаривание оснований приобретения; оспаривание обязательных предложений. Мотивы могут быть самыми разными (уменьшение цены за счет истечения срока, учитывающегося при определении цены <10>; освобождение от обязанности делать предложение). Проект показывает возможные пути предотвращения злоупотреблений со стороны контролирующих акционеров. В частности, не может не вызывать одобрения п. 5 Проекта, предоставляющий акционерам право защищать свои права путем обязания направить обязательное предложение в судебном порядке <11>: защита нарушенного права по своей воле, а не ex officio является одним из признаков частного права, поэтому сами владельцы приобретаемых ценных бумаг наряду с государством должны иметь возможность влиять на выполнение оферентом возложенных на него обязанностей <12>. ——————————— <10> Примеры из российской практики подробно описаны в работе С. В. Гомцяна «Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ» (М., 2010). <11> То есть Проект фактически признает ошибочность имеющейся судебной практики, которая не допускает подобного способа защиты (см.: Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2012 по делу N А40-24459/11-159-203). <12> Проект тем не менее не отвечает на два очень важных вопроса: кто может такой иск предъявить (акционер, который был таковым на момент приобретения контроля/на момент истечения срока для направления предложения, или любой акционер, в том числе ставший таковым впоследствии) и как определяется срок исковой давности (п. п. 1 или 2 ст. 200 ГК РФ)? Кроме того, если истечение срока давности является основанием для отказа в иске, то что в таком случае происходит с ограничением в возможности осуществления права голоса, установленным п. 6 ст. 84.2 Закона об АО?
Предоставления права обязать направить обязательное предложение, впрочем, недостаточно, если не лишить доминирующих акционеров нейтрализаторов таких исков, главным из которых является искусное применение законодательства, устанавливающего основания аффилированности. В зависимости от ситуации недостатки этого законодательства либо создают условия для освобождения от обязанности направить обязательное предложение, либо скрывают действительные связи субъектов, имеющих общий интерес в управлении акционерным обществом. Практика показывает, что формальный подход к определению аффилированных лиц не всегда является благом. Однако стоит разочаровать тех, кто считает, что панацеей является имплементация в российское законодательство института «лиц, действующих совместно» (acting in concert). Европейский опыт в области такой квалификации группы лиц нельзя назвать успешным: даже там сложности доказывания наличия лиц, действующих совместно, используются для обхода правил законов о поглощениях <13>. По мнению немецких судов, условием признания наличия лиц, действующих совместно, является умышленное и непрерывное скоординированное использование права голоса. При этом косвенных доказательств недостаточно <14>. Сложности судебной практики побудили немецкого законодателя внести изменения в WpUG, вступившие в силу в августе 2008 г. и устанавливающие более конкретные основания квалификации лиц, действующих совместно. Но и этого оказалось недостаточно, так как бремя доказывания лежит на том, кто ссылается на наличие такого альянса. ——————————— <13> См.: Grant J., Kirchmaier T., Kirshner J. A. Financial Tunnelling and the Mandatory Bid Rule // European Business Organization Law Review. 2009 (10). P. 233 — 253. <14> Ibid. P. 249.
Таким образом, отсутствие конкретных (формальных) оснований аффилированности в российском праве создаст непреодолимый барьер в доказывании связанности двух или более лиц. Поэтому следует признать оптимальным использование комплексного подхода к определению связанности. Для этого необходимо дать определение аффилированного лица (лиц, действующих совместно), закрепить примерный перечень оснований связанности и указать на возможность установления связанности по иным основаниям <15>. ——————————— <15> Из похожей концепции отношений связанности исходят разработчики проекта изменений в ГК РФ (см., в частности, проект ст. 53.2).
В соответствии с п. 8 ст. 84.2 Закона об АО при передаче акций лицом его аффилированным лицам или в обратной ситуации обязанности по направлению обязательного предложения не возникает. Поэтому, как только появляется потребность признать, что стороны договора, исполнение которого повлекло изменение субъекта корпоративного контроля, действуют совместно, словно по волшебству появляются сложные многоуровневые схемы, из которых следует, что старый и новый владелец акций находятся или находились в отношениях связанности, хотя до заключения договора друг друга даже не знали. Это еще раз подчеркивает потребность во введении определения отношений связанности и в предоставлении суду возможности признавать отсутствие таких отношений даже при наличии формального основания, указанного в Законе. Пункт 21 Проекта предлагает своеобразное понимание отношений связанности отчуждателя и покупателя корпоративного контроля. В соответствии с ним п. 8 ст. 84.2 Закона об АО применяется, только когда в круг аффилированных лиц приобретателя не входят лица, которые не являлись аффилированным лицами отчуждателя до передачи ценных бумаг. Поясним на примере: два не аффилированных между собой физических лица, каждому из которых принадлежит 20% акций АО, учреждают ООО, в котором каждому из них принадлежит 50% уставного капитала, и один из них передает новому ООО свои 20% акций, поскольку, несмотря на то что акции передавались между аффилированными лицами (ООО и его участник, обладающий 50% уставного капитала), в данном случае второй участник общества не являлся аффилированным лицом отчуждателя акций. Оказывается, необходимо совпадение аффилированных лиц отчуждателя и приобретателя. Другими словами, применение п. 8 ст. 84.2 Закона об АО обоснованно только тогда, когда новый владелец корпоративного контроля не будет подвержен влиянию лиц, которые не оказывали такого влияния на прежнего владельца корпоративного контроля. Мы не можем не согласиться с правильностью такого предложения, однако следует отметить неочевидность приведенного примера, так как лица, совместно создающие юридическое лицо, как правило, преследуют общие цели и, следовательно, в какой-то степени зависят друг от друга и выражают общую волю. Отношения связанности при необходимости можно найти и между указанными в Проекте участниками ООО — достаточно ввести в предложенный пример искусственный элемент, а именно назначить одного участника единоличным исполнительным органом по предложению другого, и оба сразу становятся аффилированными по отношению друг к другу. Появились формальные основания аффилированности, но удовлетворяют ли такие связи целям, изложенным в Проекте? Конечно, нет. Следовательно, один лишь формальный подход к признанию лица аффилированным по отношению к другому не может разрешить всех противоречий <16>. ——————————— <16> В последних Постановлениях Президиума ВАС РФ суд, разрешая дело, дал свое толкование отношениям аффилированности, исходя при этом не из формального сходства рассматриваемых отношений с основаниями, указанными в Законе, а из действительной возможности одного лица влиять на другое (или ее отсутствия) (см.: Постановления от 06.12.2011 N 11523/11, от 22.03.2012 N 14613/11).
Поэтому Проект предусматривает также возможность даже при наличии формальных оснований аффилированности п. 8 ст. 84.2 Закона об АО не применять, если отношения аффилированности были искусственно созданы <17>. Сама идея носит новаторский характер и заслуживает всяческих похвал, только как ее реализовывать, какими критериями руководствоваться, какой период подозрительности необходимо анализировать на предмет совершения действий, направленных на искусственное создание отношений аффилированности? Без разъяснений ВАС РФ эта идея, скорее всего, останется без воплощения в жизнь, ведь, как правило, злоупотребления выявляются только на этапе рассмотрения дела в Президиуме ВАС РФ. Впрочем, пример, приведенный в Проекте (член совета директоров продавца незадолго до совершения сделки был назначен в совет директоров покупателя, из которого вскоре после совершения сделки вышел), крайне неудачен, так как неясно, на каком основании два юридических лица становятся аффилированными по отношению друг к другу, если одно и то же лицо выполняет одновременно функции члена совета директоров в обоих юридических лицах <18>. ——————————— <17> Видимо, со ссылкой на ст. 10 ГК РФ. <18> Необходимо выделять взаимную и одностороннюю аффилированность. Последняя проявляется в отношениях «член совета директоров — юридическое лицо».
Необходимо выделять взаимную и одностороннюю аффилированность. Последняя проявляется в отношениях «член совета директоров — юридическое лицо». Было бы целесообразным попутно решить в информационном письме ВАС РФ и другие практические вопросы, связанные с аффилированностью. Например, п. 8 ст. 84.2 Закона об АО не применяется в том числе в случаях размещения акций аффилированными лицами эмитента или отчуждения акций, приобретенных эмитентом, своим аффилированным лицам, так как обязанность по направлению обязательного предложения не возникает в случае совершения сделки между аффилированными лицами, являющимися легитимированными кредиторами, к каковым сам эмитент не относится <19>; в случае отчуждения акций аффилированному лицу, если у отчуждателя пакета акций ранее возникла обязанность по направлению обязательного предложения и он эту обязанность не исполнил <20>. Впрочем, последний пример потеряет свою актуальность в случае принятия решения о том, что обязанность по направлению обязательного предложения не прекращается в случае уменьшения доли приобретателя в уставном капитале акционерного общества. А может быть, этот случай не был включен в Проект в связи с тем, что разработчики посчитали его очевидным? Ведь прежде чем решить вопрос с исключениями из правил, необходимо разобраться в основаниях возникновения обязанности. ——————————— <19> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 12.08.2010 по делу N А50-5774/2010. <20> См.: Неволин К. Под влиянием. Участие аффилированных лиц в приобретении крупных пакетов // Акционерный вестник. 2009. N 12 (70).
В п. 14 Проекта приводятся примеры возникновения обязанности по направлению обязательного предложения при наличии обстоятельств, в силу которых лицо приобретает контрольный пакет акций. К таким обстоятельствам, в частности, относятся: приобретение прямого или косвенного контроля над обществом, во владении которого находятся акции открытого общества; назначение лица в органы управления обществом; заключение брака; приобретение ценных бумаг иностранного эмитента, выпущенных в соответствии с иностранным правом и удостоверяющих права на акции российского общества (депозитарных ценных бумаг); передача ценных бумаг доверительному управляющему; универсальное правопреемство (в том числе в случаях, когда переход прав в порядке универсального правопреемства еще не нашел отражения в реестре владельцев ценных бумаг). Отсутствие четких критериев возникновения обязанности по направлению обязательного предложения о приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества является одним из недостатков действующего Закона об АО, касающихся приобретения корпоративного контроля в открытом акционерном обществе. Закон об АО не дает определения понятию «приобретение». Речь идет только об основании возникновения права собственности (насколько вообще можно вести речь о таком титуле применительно к бездокументарной ценной бумаге) или законодатель имел в виду также и приобретение акций по иным основаниям, например договор доверительного управления? В поисках ответа на этот вопрос можно обратиться к тексту Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), который в п. 16 ст. 4 предусматривает, что приобретением акций (долей) хозяй ственных обществ является покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям. Как видно из данного определения, ключевым моментом приобретения для Закона о защите конкуренции является получение возможности осуществления права голоса, при этом правовой статус лица, имеющего такую возможность, играет второстепенную роль. Безусловному применению этих положений Закона о защите конкуренции к обязательному предложению мешают даже не цели этого Закона, а положения п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, указывающие на владение акциями (лицо владеет самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами). Поэтому, буквально применяя п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, необходимо исключить из оснований приобретения договор поручения как основание возникновения обязательственных отношений. В отношении иных договоров, стороны которых приобретают права на переданный объект для решения вопроса о возникновении обязанности по направлению обязательного предложения, следует, помимо владения акциями, учитывать и дополнительное условие — возможность самостоятельного осуществления права на участие в управлении акционерным обществом. По этому критерию к числу оснований возникновения обязанности по направлению обязательного предложения следует отнести передачу акций в доверительное управление (это обусловливается получением управляющим возможности осуществления правомочия голосования <21>) и исключить из их числа приобретение акций депозитарием в целях размещения глобальных или американских депозитарных расписок (бенефициарами по представляемым ценным бумагам являются владельцы депозитарных расписок, которые дают указание эмитенту депозитарных расписок о порядке голосования и имеют право на получение дивидендов) <22>. Впрочем, приобретение производных ценных бумаг, базисным активом которых являются акции, в Европе используется в целях уклонения от исполнения обязанности по направлению обязательного предложения <23>. ——————————— <21> Например, закрепление акций в общей долевой собственности, образующей паевой инвестиционный фонд. <22> Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не квалифицирует права депозитария, закрепленные в российских депозитарных расписках, на представляемые ценные бумаги. Учитывая, что собственниками представляемых ценных бумаг являются владельцы депозитарных расписок, можно сделать вывод о том, что депозитарные расписки относятся к числу товарораспорядительных документов, а депозитарий выступает в роли хранителя. <23> См.: Grant J., Kirchmaier T., Kirshner J. A. Op. cit. P. 240 — 243.
С учетом изложенного следующие приведенные в п. 14 Проекта примеры вызывают вопросы: приобретение прямого или косвенного контроля над обществом, во владении которого находятся акции открытого общества, назначение лица в органы управления обществом, заключение брака. Если в соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона об АО для возникновения обязанности по направлению обязательного предложения необходимо владение акциями, а не только косвенный контроль над акционерами, без владения хотя бы одной акцией никакое назначение лица в органы управления обществом или заключение брака (если, конечно, не заключен брачный договор, изменяющий режим имущества супругов) не приведет к возникновению у назначенного или вступившего в брак лица обязанности по направлению обязательного предложения. Если же лицо владеет акциями, возникновение указанных оснований приведет к совместному учету доли акций двух аффилированных между собой лиц. Следовательно, без специального упоминания нельзя поставить точку в вопросе о том, возникает ли обязанность по направлению обязательного предложения у лица, не владевшего ранее акциями открытого акционерного общества, в случае отчуждения ему акций его аффилированным лицом, если у отчуждателя пакета акций ранее возникла обязанность по направлению обязательного предложения и он эту обязанность не исполнил. Пример с универсальным правопреемством, также указанный в п. 14 Проекта, отчасти не соответствует Закону об АО, так как согласно п. 8 ст. 84.2 Закона об АО приобретение акций в порядке наследования прямо исключено из правила п. 1 ст. 84.2 Закона. Признание аффилированным лицом и учет принадлежащих такому лицу акций имеют значение не только при определении обязанности по направлению обязательного предложения. В соответствии с п. 1 ст. 84.8 Закона об АО лицо, которое в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества или обязательного предложения стало владельцем более 95% общего количества акций с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, при условии что общее количество акций, которое было приобретено в результате такого предложения, составляло не менее 10% от их общего количества, вправе выкупить акции и иные ценные бумаги у их владельцев. Право требовать выкупа ценных бумаг — серьезное ограничение права собственности, поэтому процедура выкупа должна быть сложной и четко регламентированной. Введение дополнительного условия для возникновения права требовать выкупа — 10% акций, является индикатором рыночного характера сделанной ранее оферты. Отсутствие же прямого указания о том, что этот процент должен быть приобретен не у лиц, которые действуют совместно, дает возможность обходить это важное условие выкупа <24>. ——————————— <24> Статья 84.2 Закона об АО указывает, что обязательное предложение делается владельцам остальных акций. Однако категорический вывод о том, что под остальными акциями подразумеваются акции, не принадлежащие аффилированным лицам, сделать нельзя, так как оферта делается всем акционерам и при составлении списка акционеров регистратор включает в него всех владельцев, имеющихся в реестре на определенную дату. Относительно добровольного предложения Закон вообще не уточняет адресата оферты. Кажется странным, что учет акций, принадлежащих аффилированным лицам, при определении количества акций, в отношении которых делается предложение, отвечает интересам других акционеров, потому что аффилированное лицо вправе принять любое публичное предложение, что, в свою очередь, может повлиять на обеспечение, рассчитанное без учета акций, принадлежащих аффилированным лицам; кроме того, лицо, являющееся аффилированным на дату составления списка, может потерять этот статус в процессе принятия предложения и наоборот.
Процедура выкупа должна быть не только строго регламентированной, но и обратимой в случае ее нарушения. Действующий Закон об АО, к сожалению, не предусматривает положений о том, что является основанием для признания выкупа недействительным, и отсутствие таких положений в совокупности с наличием п. 4 ст. 84.8 <25> может привести к выводу о том, что единственным последствием нарушения процедуры выкупа является возмещение убытков. На самом же деле назначение этой нормы — в исключении из числа оснований для признания выкупа недействительным несогласия с ценой выкупа (что с точки зрения политики права является правильным), а также в установлении сокращенного срока исковой давности для требований об убытках. Пункт 26 Проекта воспроизводит положения п. 4 ст. 84.8 Закона об АО, ничего не упоминая об основаниях признания выкупа недействительным, что также может заставить суды сформировать мнение о невозможности оспаривания выкупа. Тем не менее выкуп может быть осуществлен лицом, не имеющим на это соответствующего права <26>, с нарушением процедуры выкупа, с формальным соблюдением всей процедуры, но в результате действий, искусственно создающих условия выкупа, например в результате мнимых сделок по отчуждению пакета акций либо в результате выпуска дополнительных акций. Поэтому включение в Проект пункта, определяющего основания для признания выкупа недействительным, предотвратило бы возможные нарушения. ——————————— <25> Согласно п. 4 ст. 84.8 Закона об АО владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Предъявление такого иска не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным. <26> Практике известны положительные случаи оспаривания (см., напр., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2010 по делу N А45-4654/2008).
Когда только вступил в силу Федеральный закон от 05.01.2006 N 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», многие аналитики предсказывали, что добровольное предложение как механизм приобретения определенного уровня корпоративного контроля в российских условиях пользоваться популярностью не будет. Так и получилось. Зачем делать добровольное предложение, если есть возможность приобрести желаемый пакет акций без соблюдения длительной и дорогостоящей процедуры? Поэтому, как правило, цель любого добровольного предложения заключается в создании условий для выкупа акций <27>. Конкурирующие предложения вообще относятся к экзотике. Следовательно, то, что в Европе считается основными инструментами развития рынка корпоративного контроля и для беспрепятственного применения чего вводятся специальные правила, у нас не работает или работает не по назначению. Это может свидетельствовать о чужеродности и отсутствии реальной экономической потребности в добровольном предложении. Заинтересованность участников рынка в приобретении пакетов акций не может быть культивирована одним только правовым регулированием таких сделок. Но низкий уровень экономической активности на рынке корпоративного контроля должен создавать предпосылки для изменения правил его функционирования, по крайней мере для сужения сферы действия этих правил до ценных бумаг публичных компаний. В остальном правовое регулирование должно быть нацелено на сочетание интересов оборота в виде увеличения объемов и количества сделок и интересов владельцев ценных бумаг компаний-целей. ——————————— <27> Хочется обратить внимание на следующее обстоятельство: ст. 84.1 Закона об АО указывает на право лица, желающего приобрести более 30% акций, сделать добровольное предложение. Ее буквальное толкование позволяет сделать вывод о том, что добровольное предложение, влекущее последствия в виде возникновения права требовать выкупа, может сделать только лицо, не владеющее 30% акций. Есть еще один вариант толкования — по аналогии с обязательным предложением: добровольное предложение со всеми вытекающими последствиями можно сделать лицам, желающим приобрести более 30, 50, 75% акций. Закрепленные в судебной практике, оба этих толкования снизят количество случаев выкупа акций лицами, владеющими большими пакетами и намеренно отчуждающими 10%, чтобы вновь приобрести их в рамках добровольного предложения. Кроме того, необходимо помнить о п. 6 ст. 84.1 Закона об АО, который вводит определенное ограничение на осуществление права на приобретение ценных бумаг ОАО. Распространенное мнение, что добровольное предложение может быть направлено при владении любым пакетом и в отношении любого пакета, приводит к тому, что любое лицо, владеющее более чем 30% голосующих акций и желающее приобрести еще 2% посредством направления публичной оферты, обязано будет направить такую публичную оферту в соответствии с п. 1 ст. 84.1 Закона об АО под страхом привлечения к административной ответственности и возмещения убытков, причиненных другим акционерам.
