ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ПРИНАДЛЕЖНОСТЬ КАТЕГОРИЙ «ГРУППА ЛИЦ» И «АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА» <*>
М. А. ЕГОРОВА
——————————— <*> Статья подготовлена с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс».
Егорова Мария Александровна, ученый секретарь юридического факультета имени М. М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ», доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права, член Российской академии юридических наук (РАЮН), кандидат юридических наук.
В статье обосновывается принадлежность правовых категорий «аффилированные лица» и «группа лиц» к различным институтам права. Автор приводит аргументы в пользу того, что аффилированность должна признаваться элементом корпоративных отношений, а категория «группа лиц» является категорией антимонопольного законодательства.
Ключевые слова: аффилированное лицо, группа лиц, корпоративный контроль, конкуренция, антимонопольное законодательство.
Institutional belonging of categories «group of persons» and «affiliated persons» M. A. Egorova
The article substantiates belonging of legal categories «affiliated persons» and «group of persons» to various institutes of law. The author puts forward arguments in favor of the fact that the status of being affiliated must be recognized to be an element of corporate relations, and the category of «group of persons» is a category of antimonopoly legislation.
Key words: affiliated person, group of persons, corporate control, competition, antimonopoly legislation.
Категория «группа лиц» имеет корни в понятии «аффилированные лица», которое впервые было использовано не в корпоративном, а именно в конкурентном законодательстве. Согласно ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции <1> аффилированными лицами признавались физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Категория «аффилированное лицо» была успешно воспринята корпоративным законодательством, в частности Законом об акционерных обществах (далее — ЗоАО) <2>, п. 1 ст. 81 которого и в настоящее время использует понятие аффилированного лица для определения лица, заинтересованного в совершении некоторых видов сделок. Такое заимствование не является случайным, поскольку антимонопольное законодательство первоначально ввело понятие «аффилированность» с целью защиты мелких инвесторов от отрицательного влияния на конкурентную среду последствий реорганизации и слияний юридических лиц, а также от неблагоприятного воздействия на состояние конкуренции сделок, совершаемых акционерными обществами в процессе их хозяйственной деятельности. ——————————— <1> Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // БНА. 1992. N 2 — 3. <2> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Смежной правовой категорией с исследуемыми терминами является понятие «взаимозависимые лица», используемое налоговым законодательством в целях определения отношений между физическими лица и (или) организациями, которые могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц <3>. ——————————— <3> См.: п. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ (часть первая) от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.
Категория «группа лиц» была введена в конкурентное законодательство в 2006 г. в результате принятия Закона о защите конкуренции <4> (далее — ЗоЗК), однако ее содержание не было вынесено в основные понятия, использованные в данном Законе. Эта категория и до настоящего времени лишена легитимной дефиниции и определяется через установление закрытого перечня признаков, регламентированных ст. 9 ЗоЗК, с чем связаны основные проблемы в ее толковании. ——————————— <4> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
В настоящее время юридическая доктрина дифференцированно относится к указанным правовым категориям: «группа лиц» расценивается в качестве атрибута конкурентного права; «аффилированные лица» — в качестве категории корпоративного права; «взаимозависимые лица» — категории налогового права <5>. Такое разграничение вполне соответствует «духу» отечественного законодательства, которое ориентировано на создание специальных режимов правового регулирования различных по правовой природе отношений. В этом отношении представляется неверным подход, в соответствии с которым к различным группам отношений должно применяться одно и то же понятие <6>. Дифференцированное наименование пусть даже очень сходных отношений, определяемых наличием особой структуры взаимосвязей между различными лицами, в большей степени соответствует целям правового регулирования и, что более важно, разграничению содержания отношений, позволяющему более эффективно применить те нормы права, которые наиболее точно отражают природу и содержание отношений, возникающих между этими лицами. ——————————— <5> См.: Варламова А. Н. Правовое обеспечение развития конкуренции. М.: Статут, 2010. С. 40; Шиткина И. С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М.: Городец-издат, 2003. С. 290. <6> См.: Варламова А. Н. Указ. соч. С. 41.
В этом отношении представляется не вполне правильным оставление в силе в сохраняющем до настоящего времени действие Законе РСФСР о конкуренции <7> понятия «аффилированное лицо». Указанный Закон после принятия ЗоЗК фактически прекратил свое действие в отношении регулирования конкуренции. Положение об аффилированных лицах в настоящее время является единственной сохраняющей действие нормой этого Закона, что связано с наличием отсылочного термина «аффилированное лицо» в ст. 81 Закона об акционерных обществах. По существу, даже простое буквальное толкование понятия «аффилированное лицо», содержащееся в ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции, и признаков «группа лиц», регламентируемых ст. 9 ЗоЗК, показывает существенные отличия в содержании данных понятий, связанные со специфической ориентированностью данных норм на регулирование различных по природе общественных отношений. ——————————— <7> В редакции Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
Тенденция к разграничению категорий «аффилированные лица» и «группа лиц» наметилась уже при введении понятия «аффилированные лица» в конкурентное законодательство в 1998 г. <8>. Содержание впервые регламентированного в Законе РСФСР о конкуренции понятия «группа лиц» <9> было существенно изменено, и в дополнение к нему были установлены рамки, определяющие границы группы аффилированных лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Регламентация аффилированности лица была необходима законодателю для установления механизма контроля государства над совершением сделок юридическими лицами. Статья 21 Закона РСФСР о конкуренции требовала от акционерного общества проведения учета своих аффилированных лиц и представления отчетности о них в порядке, определенном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование рынка ценных бумаг. При этом содержание категории «группа лиц» раскрывалось через установление перечня их корпоративных прав и родственных отношений (практически семья рассматривалась в качестве специфического аналога корпорации). Однако отличие было значительным: группа лиц определялась через установление корпоративных прав (участие и управление обществом), а аффилированность предполагала возможность оказания влияния на совершение сделок хозяйственными обществами. ——————————— <8> См. редакцию Закона РСФСР о конкуренции, введенную Федеральным законом от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2066. <9> См. редакцию Закона РСФСР о конкуренции, введенную Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977.
Представляется, что главным отличием между категориями «группа лиц» и «аффилированные лица» являются различные объекты их применения. «Группа лиц» может оказывать неблагоприятное влияние на состояние конкурентной среды путем осуществления контроля над большим сектором товарного рынка, чем требует модель совершенной конкуренции. Признак присутствия на конкретном территориальном участке рынка единого (консолидированного) субъекта, который может влиять на состояние конкурентной среды, является необходимым фактором для выведения критериев категории «группа лиц». Аффилированные лица не определяют контроль над рыночной ситуацией. Необходимость в формулировании критериев аффилированности юридического или физического лица связана с установлением ограничения возможности их влияния на совершение конкретных сделок хозяйственных обществ, и прежде всего с необходимостью осуществления контроля над имуществом корпорации и формирования информационной составляющей о деятельности юридического лица. Этот подход имеет значение для любой организационно-правовой формы, в которой осуществляет деятельность корпорация. Даже инновационные организационно-правовые формы корпоративной деятельности, не связанные с формированием юридического лица, такие, как инвестиционное товарищество, предусматривают ограничение объема и размера сделок, совершаемых одним управляющим товарищем или несколькими управляющими товарищами, в том числе в отношении одного лица или группы лиц, включая лиц, являющихся аффилированными по отношению к таким управляющим товарищам и (или) их аффилированным лицам <10>. ——————————— <10> См.: п. 2 ст. 2 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. 1). Ст. 7013.
Кроме того, критерии аффилированности, установленные Законом РСФСР о конкуренции, в значительной степени устарели. Контроль над 20% пакета акций в современных условиях совершенно недостаточен для определения выраженного мажоритария и тем более не может предоставить такому лицу возможность оказания существенного влияния на рыночную ситуацию в смысле установления условий для недобросовестной конкуренции. Критерием формирования группы лиц в настоящее время является пакет более 50% голосов, представляемых акциями или долями, в то время как для признания аффилированности достаточно владеть более чем 20%. Это позволяет некоторым исследователям сделать вывод о том, что контроль над сделками, в которых участвуют аффилированные лица, гораздо более жесткий, чем в отношении сделок, совершаемых участниками группы лиц <11>. Представляется, что ситуация как раз прямо противоположная. Если для контроля над сделками действительно необходимо понижение уровня процента владения активами корпорации (прямого или косвенного — в данном случае не существенно), то для оказания влияния на согласованное поведение нескольких корпораций на рынке этого процента становится явно недостаточно. Группа лиц предполагает не просто возможность распоряжения активами юридического лица, а установление контроля над его поведением, возможность осуществления не простого управления им, а управления на принципах субординации, что само по себе уже представляет более «жесткую» модель управления деятельностью корпорации. ——————————— <11> См.: Добровольский В. И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 470.
Кроме того, в литературе указывается, что признак аффилированности применим лишь к физическим лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью. По этой причине физическое лицо, которое не осуществляет предпринимательскую деятельность, но является членом совета директоров, может назначить более 50% состава совета директоров (или коллегиального исполнительного органа) общества и при этом может не иметь аффилированных лиц <12>. Вместе с тем современное состояние законодательства позволяет сделать вывод, что «аффилированными лицами юридического лица будут являться лица, которые относятся к той группе лиц, которой принадлежит данное юридическое лицо… лица, входящие в группу лиц, являются одновременно аффилированными лицами» <13>. С другой стороны, ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции в качестве одного из критериев аффилированности лица устанавливает его принадлежность к той группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо. В этом отношении нельзя не согласиться с утверждением, что категория «группа лиц» должна включаться в состав категории «аффилированные лица» на том основании, что они относятся друг к другу как «общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц» <14>. ——————————— <12> См.: Спиридонова А. В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 133. <13> Гурин Н. В. Проблемы соотношения категорий «группа лиц» и «аффилированные лица» в законодательстве РФ // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 37. <14> Шиткина И. С. Указ. соч. С. 290.
Однако необходимо заметить, что данные утверждения верны лишь для корпоративных отношений. Для антимонопольного регулирования положение прямо противоположное. Признаки аффилированности лиц не в состоянии предопределить неблагоприятный эффект их воздействия на состояние конкурентной среды. Поэтому содержание категории «группа лиц» в целях антимонопольного законодательства значительно уже, и признаки аффилированности должны игнорироваться конкурентным правом. Практически в законодательстве о защите конкуренции никогда не содержались нормы о контроле над деятельностью аффилированных лиц, и эта деятельность находилась вне зоны интересов антимонопольных органов и вне действия механизмов регулирования конкуренции. Современная юридическая доктрина исходит именно из такого отношения к понятию «аффилированное лицо», поскольку понятия аффилированных лиц и группы лиц имеют в своей основе разные цели регулирования <15>. ——————————— <15> См.: Доровских И. А. Монополизм и чиновничий произвол губительны для экономики // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 6. С. 7; Тотьев К. Ю. Унификация антимонопольного законодательства России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 6. С. 12 — 13.
Понимание аффилированности как частного случая корпоративного контроля приводит некоторых исследователей к выводу, что правовое регулирование аффилированности должно осуществляться через категорию группы лиц <16>. Можно согласиться с тем, что выявление признаков аффилированности антимонопольными органами выполняет «функцию предупреждения частного инвестора от осуществления неправомерных действий путем установления контроля» <17>, как на это указывается в литературе и что является аналогией введенного третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК <18> института предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 ЗоЗК). Но сомнительно, чтобы через установление факта аффилированности антимонопольные органы могли осуществлять полноценный анализ установления контроля хозяйствующих субъектов, так как критерии группы лиц в значительной степени уже признаков аффилированности и одновременно существенно более жесткие. Признак корпоративного контроля, поставленный ЗоЗК «во главу угла» в выявлении группы лиц в российском антимонопольном законодательстве, базируется на количественном признаке, отличия которого от критериев аффилированности лиц настолько существенны, что признавать значение признаков аффилированности для конкурентного права становится практически невозможно. ——————————— <16> См.: Анисимов А. В. Сравнительно-правовой анализ форм зависимости хозяйствующих субъектов в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 134, 137; Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития // Корпоративный юрист. 2006. N 8. С. 20 — 23. <17> Гурин Н. В. Указ. соч. С. 38. <18> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.
Представляются также неприемлемыми попытки слияния этих категорий в единую категорию «группа лиц» на том основании, что «в зарубежном законодательстве аффилированными чаще всего называются лица, деятельность которых находится под контролем других лиц» <19>. Кроме того, основанием для такого предложения являются случаи из практики, когда даже отсутствие обладания 50-процентным пакетом акций хозяйственного общества может приводить к возникновению контроля одного лица над другим. Во-первых, не всякий контроль, даже при сниженной планке, установленной ЗоЗК для признания лиц в качестве группы, влечет неблагоприятные последствия для конкурентной среды. А во-вторых, до тех пор, пока отечественное законодательство о защите конкуренции будет основываться на количественных критериях определения субъектного состава группы лиц, объединение этих категорий становится практически невозможным. Кроме того, такое объединение приведет к существенному снижению требований в части корпоративного законодательства, так как для признания лица аффилированным ему необходимо обладать не частичным, а практически полным контролем над хозяйствующим субъектом, что существенно осложнит практику в одобрении сделок с заинтересованностью. С другой стороны, «снижать планку» требований к условиям подконтрольности в группе лиц, подводя ее под требования, близкие к аффилированности, также невозможно, поскольку это существенно и очень неблагоприятно может отразиться на состоянии конкурентной среды. ——————————— <19> Варламова А. Н. Указ. соч. С. 49.
Точно так же недостаточно оснований для перенесения категории «аффилированное лицо» из антимонопольного законодательства непосредственно в Гражданский кодекс РФ лишь на том основании, что она является общей гражданско-правовой категорией, определяющей качество юридической связи соответствующих лиц <20>. Аффилированность является точно такой же категорией корпоративного права, как «группа лиц» — категорией конкурентного законодательства. Только ЗоАО и ЗоООО <21> прежде всего используют категорию «аффилированное лицо» в разделах, посвященных определению заинтересованности в совершении обществом сделок, и частях, связанных с обеспечением информационных обязательств обществ. Поэтому представляется, что эта категория должна выступать в качестве элемента корпоративного законодательства, поскольку она не распространяется на все виды юридических лиц, система которых устанавливается ГК РФ. ——————————— <20> См.: Гутников О. В. Концепция развития корпоративного законодательства // Концепции развития современного законодательства. М., 2010. С. 263. <21> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Таким образом, как было продемонстрировано выше, с позиции конкурентного законодательства аффилированное лицо не может соответствовать признакам, установленным ЗоЗК для группы лиц, в силу того что легитимные критерии аффилированности соответствуют потенциальной возможности неблагоприятного воздействия такого лица на состояние конкурентной среды. Правовая категория «группа лиц» на современном этапе представляет собой атрибут исключительно конкурентного права. В этом отношении также желательно вывести понятие «аффилированные лица» в разряд сугубо корпоративного критерия, переведя его легитимную дефиницию из норм конкурентного законодательства в ряд основных понятий корпоративного права, устанавливаемых Законом об акционерных обществах. Представляется правильным перенести норму ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции из антимонопольного законодательства в корпоративное (ЗоАО) и признать понятие «аффилированные лица» сугубо категорией корпоративного права. В этом случае будет произведено полное разграничение категорий «группа лиц», «аффилированные лица» и «взаимосвязанные лица» в соответствии с особенностями отношений, подлежащих правовому регулированию соответствующими отраслями и подотраслями права, что позволит более дифференцированно осуществлять правоприменение.
