(Бычков А. И.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2012, N 8)
СМЕШАННЫЙ ДОГОВОР С ЭЛЕМЕНТАМИ АРБИТРАЖНОГО И ПРОРОГАЦИОННОГО СОГЛАШЕНИЙ <*>
А. И. БЫЧКОВ
——————————— <*> Bichkov A. I. The mixed contract with elements of arbitration and prorogation agreements.
Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
В статье рассматриваются особенности смешанного договора, в который включены элементы третейского (арбитражного) и пророгационного соглашений: альтернативная оговорка о праве сторон договора за разрешением своих споров обратиться по выбору в третейский суд (арбитраж) или в государственный суд. На основе анализа правоприменительной практики арбитражных судов рассматривается возможность установления альтернативной оговорки в пользу только одной из сторон договора без предоставления такого права другой, а также определение компетентного суда при наличии у сторон разногласий.
Ключевые слова: свобода договора, смешанный договор, элементы различных договоров, арбитражное соглашение, третейское соглашение, пророгационное соглашение, основной договор, альтернативная оговорка, доступ к правосудию, принцип равенства, компетентный суд, устранение правовой неопределенности, действительная воля сторон, свобода усмотрения, возражения о наличии компетенции.
The features of a mixed contract which consist the elements of the arbitral (arbitration) and prorogation agreements: an alternative clause about the right of the parties of a contract on their choice to apply to the arbitration tribunal (arbitrage) or to the state court for settlement of their disputes. The possibility of establishment of an alternative clause in favor of only one of the parties of a contract without giving such right to another party, as well as the determination of a competent court in the presence of the parties’ differences is analyzed on the basis of the analysis of law-enforcement practice of arbitration courts.
Key words: freedom of contract, mixed contract, elements of different contracts, arbitration agreement, arbitral agreement, prorogation agreement, main contract, alternate clause, access to justice, principle of equality, competent court, elimination of legal uncertainty, real will of parties, freedom of a discretion, objection about presence of competence.
Диспозитивные нормы действующего российского законодательства предоставляют участникам делового оборота определенную свободу усмотрения при осуществлении своей деятельности. В процессуальной сфере при выборе компетентного суда для разрешения своих споров они могут обратиться в государственный суд или передать их на рассмотрение в третейский суд, если это не запрещено законом. Стороны вправе также согласовать конкретный государственный суд для рассмотрения своих споров в порядке установления договорной подсудности (пророгационное соглашение). Однако на практике участники делового оборота идут еще дальше. Нередко они заключают смешанный договор с элементами пророгационного и третейского соглашений. В нем они предусматривают альтернативную оговорку: спор по выбору заинтересованной стороны может рассматриваться в государственном или третейском суде либо право выбора есть только у одной из сторон между двумя судами, а вторая обращается в строго определенный суд (третейский или государственный). Насколько допустимы такие соглашения? В прецедентной практике ФАС Московского округа можно обнаружить подход, согласно которому такие соглашения соответствуют действующему законодательству Российской Федерации и признаются допустимыми. Так, в одном деле по условиям представленного суду кредитного договора суды Англии обладают исключительной юрисдикцией по урегулированию любого спора, возникающего из договора или в связи с ним, при этом стороны договариваются о том, что суды Англии представляют собой надлежащие и наиболее удобные суды для урегулирования споров и соответственно ни одна сторона не будет доказывать обратного. Вместе с тем последующие условия кредитного договора допускают возможность для кредитора инициировать разбирательство в связи со спором в любых иных компетентных судах. В той мере, в какой это допускается законом, он может одновременно инициировать разбирательство в любом числе юрисдикций. При этом п. 37.1 «Арбитраж» кредитного договора содержит арбитражную оговорку о том, что любой спор, возникающий из данного договора или в связи с ним (в том числе любой спор, касающийся существования, действительности или расторжения настоящего договора и последствий его ничтожности), должен быть передан в Лондонский международный арбитражный суд и окончательно разрешен им путем арбитража в соответствии с его Арбитражным регламентом. Данное положение имеет исключение по его применению в интересах кредитора, который вправе до назначения арбитра посредством направления письменного уведомления заемщику потребовать, чтобы все споры или определенный спор рассматривались государственным судом. Таким образом, отметил окружной суд, из системного и последовательного толкования условий договора, оценки их во взаимосвязи следует, что данный кредитный договор устанавливает различный объем полномочий в отношении использования способов разрешения споров и механизмов определения юрисдикции, в зависимости от того, кто является инициатором спора — кредитор либо заемщик. При этом кредитор, несущий соответствующие финансовые риски, наделен правом выбора использования заложенных в договоре механизмов определения порядка разрешения споров, включая возможность инициировать разбирательство в арбитраже, компетентном суде Англии либо в компетентном суде иной юрисдикции. Суд, принимая во внимание содержащийся в условиях договора акцент на защиту интересов кредитора, посчитал возможным учесть, что реализация права на обращение в любой компетентный суд в соответствии с его юрисдикцией может быть направлена в том числе на исключение для него необходимости нести издержки, связанные с возбуждением процедуры признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей. Отметив, что, поскольку доказательств того, что положения кредитного договора (в части альтернативы при выборе юрисдикции для разрешения конкретного спора) противоречат нормам английского законодательства, были кем-либо оспорены или признаны недействительными, в деле не имеется, следовательно, они являются обязательными для сторон. В соответствии со ст. 35 АПК РФ иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика. При таких обстоятельствах, учитывая, что ответчик по делу находится в юрисдикции Арбитражного суда г. Москвы, данный суд обладает компетенцией на рассмотрение спора. Приведенный подход ФАС Московского округа изложил в следующих своих судебных актах: Постановления от 12 января 2010 г. N КГ-А40/14014-09, от 28 декабря 2009 г. N КГ-А40/13190-09 и от 22 декабря 2009 г. N КГ-А40/11983-09. К принципиально иным выводам в другом деле со схожими фактическими обстоятельствами пришла коллегия ВАС РФ, передав дело для пересмотра в порядке надзора. Из материалов дела следовало, что арбитражная оговорка в контракте между ЗАО «Русская Телефонная Компания» и ООО «Сони Эрикссон» предусматривала разрешение их споров в Лондонском арбитраже. При этом по условиям контракта данная оговорка не ограничивала право ООО «Сони Эрикссон» обратиться в государственный суд. Данное соглашение о разрешении споров содержит элементы арбитражной оговорки и пророгационного соглашения (о передаче споров на разрешение в третейский суд). В совокупности с положениями соглашения о разрешении споров, относящихся к арбитражной оговорке, такое пророгационное соглашение ставит ООО «Сони Эрикссон» в преимущественное положение по сравнению с ЗАО «Русская Телефонная Компания», поскольку предоставляет ООО «Сони Эрикссон» право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон. Вместе с тем к основным началам гражданского права относится принцип равноправия участников таких отношений. При этом стандарты обеспечения справедливого разбирательства гражданских споров, свойственные государственному правосудию, распространяются и на альтернативные способы разрешения споров, в частности третейское (арбитражное) разбирательство (Постановление Европейского суда по правам человека от 28.10.2010 N 1643/06 «Суда против Чешской Республики»). Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на судебную защиту, которая должна быть справедливой, полной и эффективной. Принципы состязательности и равноправия сторон предполагают предоставление участвующим в судебном разбирательстве сторонам равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.07.2011 N 20-П, от 27.02.2009 N 4-П, от 08.12.2003 N 18-П, от 14.02.2000 N 2-П, от 14.04.1999 N 6-П, от 10.12.1998 N 27-П, от 02.07.1998 N 20-П). Также согласно позиции Европейского суда по правам человека стороны гражданского разбирательства должны иметь равные процессуальные права (Постановление Европейского суда по правам человека от 26.05.2009 N 3932/02 по делу «Бацанина против Российской Федерации»). Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. гарантирует право находиться в равном положении по отношению к противной стороне (Постановления Европейского суда по правам человека от 15.02.2005 N 68416/01 по делу «Стил и Моррис против Соединенного Королевства»; от 15.10.2009 N 23243/03 по делу «Сокур против Российской Федерации»; от 23.10.2008 N 13470/02 по делу «Хужин и другие против Российской Федерации»; и др.). Исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав соглашение о разрешении споров из контракта не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения последнее является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях. Таким образом, названные условия соглашения ущемляют права общества, предусмотренные нормами международных договоров Российской Федерации, в частности положениями ст. 6 «Право на справедливое судебное разбирательство» Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Конституции Российской Федерации (ст. 19) (Определение ВАС РФ от 28.03.2012 N ВАС-1831/12 по делу N А40-49223/11-112-401). Действительно, вызывает большие сомнения легитимность установления альтернативной оговорки исключительно в пользу одной из сторон в отсутствие аналогичного объема прав у другой стороны. В такой ситуации одна из сторон ставится в преимущественное положение по сравнению с другой, чем нарушается гарантированный Конституцией Российской Федерации принцип равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19). С одной стороны, участники делового оборота свободны в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Принадлежащие им гражданские права граждане и юридические лица осуществляют самостоятельно по собственному усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ), кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключать договоры, как предусмотренные в законе и иных правовых актах Российской Федерации, так и не предусмотренные (непоименованные договоры), а также заключать смешанные договоры, содержащие элементы различных договоров (ст. 421 ГК РФ). Вместе с тем, как подчеркивается в судебной практике, принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость договорных условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения, соблюдение принципа равенства участников гражданских правоотношений (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10). Принцип свободы договора не исключает при определении его содержания соблюдение правил добросовестности, разумности и справедливости (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 по делу N А43-3546/2006-4-74). Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18). Таким образом, при согласовании условий договора необходимо соблюдать паритет интересов сторон (ст. 1 ГК РФ). Право выбора суда, компетентного рассматривать спор, если это допускается законом, должно быть в равной степени у каждой из сторон, а не только у одной, создавая для нее необоснованные преимущества. На практике также возможна и другая ситуация: стороны в своем договоре предусмотрели, что все их споры подлежат разрешению в государственном или третейском суде по выбору заинтересованной стороны (истца). Такое договорное условие не нарушает баланс участников договора, однако оно создает неопределенность в выборе компетентного суда. Как отмечается в судебной практике, волеизъявление сторон третейского соглашения на передачу своих споров на рассмотрение в третейский суд должно быть конкретным и прямо выраженным. Если третейское соглашение содержит право альтернативного выбора суда (третейского или арбитражного), то при несогласии одной из сторон на рассмотрение спора в третейском суде он не может быть передан на его рассмотрение (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.11.2008 N Ф04-7094/2008(16084-А70-12)). Если стороны в третейском соглашении предусмотрели возможность рассмотрения своих споров по выбору в государственном или третейском суде, это означает, что они не достигли соглашения по данному вопросу, что исключает компетенцию третейского суда рассматривать споры при наличии возражений одной из сторон третейского соглашения (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.05.2004 по делу N А82-5483/2003-29). Действительно, когда договор содержит альтернативную оговорку, одна из сторон обращается за разрешением спора в третейский суд, а другая возражает против его компетенции, третейский суд не вправе его рассматривать. В этом случае спор подлежит разрешению в государственном суде на общих основаниях (подсудность по месту нахождения ответчика). Однако иным образом будет обстоять дело в случае, если договор содержит альтернативную оговорку, однако у сторон никаких разногласий по поводу рассмотрения спора в третейском суде нет. Воля сторон на передачу возникшего между ними спора на рассмотрение третейского суда в случае неясности соответствующего условия в их контракте может быть определена исходя из совершенных ими конклюдентных действий, заключающихся, к примеру, в подаче в такой суд иска, возражений на него, участии в судебных заседаниях, согласии на компетенцию (Постановление ВАС РФ от 01.11.2011 N 7605/11). Договоренность сторон о передаче спора между ними на разрешение третейского суда может следовать из их поведения и переписки (ст. 431 ГК РФ), в частности из обмена письмами, претензиями, участия в третейском разбирательстве, отсутствия возражений относительно третейского разбирательства и отводов составу третейского суда (Определение ВАС РФ от 01.08.2011 N ВАС-7605/11). Таким образом, в случае, когда у сторон имеются разногласия по поводу суда, которому надлежит рассматривать их спор, если договором установлена альтернативная оговорка, компетентным будет государственный суд. Если же никаких разногласий у них нет, то его может рассматривать и третейский суд, поскольку при фактическом обращении в него одной из сторон и отсутствии возражений у другой неопределенность в вопросе о компетентном суде устраняется. Указанный процессуальный риск следует учитывать участникам делового оборота при согласовании условия о компетентном суде.
