(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ЗАКРЫТОЙ ИНФОРМАЦИИ (СОГЛАШЕНИЕ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ — СТ. 39 ТРИПС)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 сентября 2012 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.
При разработке статьи 39 Соглашения ТРИПС было необходимо понять, каким образом соблюсти требования ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее по тексту — Парижская конвенция) в части пресечения недобросовестной конкуренции. Во время последних дипломатических конференций по пересмотру Парижской конвенции вопрос о расширении и пересмотре норм, касающихся охраны торговых секретов и ноу-хау, остался нерешенным. Участившиеся случаи нарушения прав на торговые секреты требовали совершенствования их правового режима. Было решено, избегая дефиниций «торговые секреты» и «ноу-хау», использовать иную, более нейтральную терминологию «закрытая информация», включив в текст статьи формулировку test data <1>, понимаемую как сведения, факты, данные (далее по тексту — сведения и данные). Именно понятие «сведения и данные» и должно было стать главным предметом внимания всех членов ВТО, поскольку затрагивало коммерческие интересы участников быстро развивающихся фармацевтических и агрохимических отраслей. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья В. В Пироговой «Интеллектуальная собственность в фармакологии как объект правовой охраны государства» включена в информационный банк. —————————————————————— <1> Пирогова В. В. Интеллектуальная собственность в фармакологии как объект правовой охраны государства // Федеральная государственная регистрационная палата. Вестник. 2010. N 6. С. 39 — 46.
В этих секторах экономики трудно переоценить значение коммерческой, непатентованной информации (test data). На практике сведения и данные охватывают широкий спектр знаний, включающий информацию в области химии, фармакологии и биологии. Информация используется при проведении клинических испытаний новой продукции с целью получения разрешения на ее массовое производство. Кроме того, сведения и данные могут использоваться в маркетинговой политике компании и служить эффективному распространению продукции на различных рынках сбыта. Информация, обозначенная как сведения и данные, крайне привлекательна для производителей непатентованной продукции и потому имеет значительную коммерческую ценность. Непатентованные препараты, так называемые дженерики (generics), разрабатываются на основе уже выданных патентов, не обладая патентной новизной. Их производители вынуждены либо ожидать окончания срока действия патента, либо обращаться к правообладателям за предоставлением необходимой для производства дженериков информации (test data). Поскольку на момент разработки Соглашения проблема соотнесения интересов разработчиков, производителей непатентованной продукции и общественных интересов в снабжении населения жизненно важными лекарственными препаратами стояла особо остро, было предложено урегулировать ее в рамках ТРИПС. При разработке юридической конструкции статьи 39 много сложностей вызывали вопросы, связанные с полномочиями правительства и правительственных органов, осуществляющих предоставление сведений и данных пользователям на возмездной основе, а в отдельных случаях, в интересах общества, и на безвозмездной основе. Нужно было обозначить статус и полномочия этих лиц публичного права. Помимо прочего, важно было уяснить вопросы ответственности лиц, незаконно использующих закрытую информацию. Добавим также, что отход от традиционно принятой терминологии «торговые, деловые секреты, ноу-хау» не вызывал особой озабоченности участников Соглашения. Этот факт объясняется достаточно просто: указанные категории носят слишком неоднородный, разноплановый характер и в каждой конкретной национальной системе права определяются по-разному <2>. ——————————— <2> См., например: Fradkin. The Basis of IP Protection and Commercialization Considerations // Les Nouvelles. N 9. 2007; Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 416.
Итак, сфера применения статьи 39 хотя и носит неограниченный характер, но справедливости ради нужно сказать, что преимущественное внимание ею уделяется охране сведений и данных (test data). Обращаясь к тексту статьи 39, остановимся вначале на анализе охраняемой закрытой информации в соответствии с п. п. 1 и 2 настоящей статьи. Согласно пункту 1 страны-члены обязаны, как отмечалось выше, обеспечить охрану закрытой информации от ее незаконного коммерческого использования в соответствии с положениями ст. 10 bis Парижской конвенции. Но далее мы наблюдаем, что Соглашение разделяет закрытую информацию, которая будет охраняться в соответствии с пунктом 2 данной статьи, и информацию, которая подлежит охране в соответствии с положениями пункта 3 данной статьи. Неясно следующее: охраняется одна и та же закрытая информация или разные ее виды, разная совокупность информации. Общая установка, содержащаяся в пункте 1 статьи 39 такова: страны-члены «должны охранять (закрытую информацию. — Прим. автора) в соответствии с п. п. 2 и 3». Фактически, несмотря на то что подлежащие охране объекты в контексте статьи 39 получили общее наименование «закрытая информация», мы имеем дело в некоторой степени с иной информацией в контексте п. п. 2 и 3 статьи 39. Закрытая информация по смыслу пункта 2 может широко использоваться во всех отраслях науки и производства. Тогда как информация в контексте пункта 3 — только в определенном секторе экономики. Встают вопросы о том, что это за информация, для кого она предназначена, каков режим ее охраны и использования. Для ответа на них обратимся к текстуальному воспроизведению этой новеллы: «Страны-члены, требуя в качестве условия для сбыта фармацевтической или агрохимической продукции, содержащей новые химические вещества, предоставления закрытых данных об испытаниях или других сведений, получение которых сопряжено со значительными усилиями, должны охранять эти данные от недобросовестного коммерческого использования» (unfair commercial use). С одной стороны, Соглашение требует одинаковых мер по защите от недобросовестного использования информации по смыслу п. п. 2 и 3. С другой стороны, статус информации явно различается. Если к информации в контексте пункта 2 предъявляются определенные требования к ее потенциальной коммерческой ценности, которая подтверждается ее секретным режимом; требуются ее правомерный характер и отсутствие к ней доступа неопределенного круга лиц (фактор общеизвестности), то для информации в контексте пункта 3 этих требований мы не наблюдаем. Где же кроется ответ? Похоже, его следует искать в назначении информации, а именно «для разрешения сбыта фармацевтических или агрохимических продуктов». Эти особые цели и диктуют особый режим охраны этого специфического вида информации. Обратим внимание, что по тексту статьи используется различная терминология, идентифицирующая информацию. Если в пункте 2 употребляется термин «информация» (information), совпадающий с названием статьи 39 «Охрана закрытой информации», то в пункте 3 мы находим иную терминологию — «сведения и данные». На первый взгляд, казалось бы, подобные расхождения не могут иметь правовых последствий. Читаем далее текст пункта 3: «Кроме того, страны-члены охраняют такие данные от раскрытия, за исключением тех случаев, когда того потребуют интересы, связанные с защитой населения, или, если меры по охране пока не предпринимаются, страны-члены гарантируют, что эти данные уже находятся в режиме сохранения от недобросовестного использования». Во-первых, охраняемые данные, согласно пункту 3, предназначены для использования, как это указывается в пункте 1 этой же статьи, правительством или правительственными учреждениями. Во-вторых, охране подлежат сведения и данные. На этой новелле остановимся подробнее. Напомним еще раз, что охрана закрытой информации в Соглашении ТРИПС должна осуществляться на принципах и подходах, применяемых Парижской конвенцией В ст. 10 bis Парижской конвенции приводится примерный перечень видов недобросовестной конкуренции. Попутно заметим, что включение в пункт 3 ст. 39 конкретных видов недобросовестной конкуренции, например: недобросовестного коммерческого использования закрытых данных об испытаниях фармацевтических или агрохимических продуктов, несколько меняет ситуацию. Поскольку Соглашение строится на режиме наибольшего благоприятствования (ст. 4), то можно сделать предположение, что подобный режим охраны сведений и данных, примененный в отношении определенного сектора промышленности, должен распространяться и на другие отрасли, например на отрасли машиностроения, авиации, транспорта, пищевой и косметической промышленности. Но этого в Соглашении ТРИПС нет. Следовательно, необычная конструкция пункта 2 статьи 39 имеет особый режим, обусловленный особыми интересами отдельной промышленной группы. Остановимся подробнее на правилах пункты 2 статьи 39, где содержатся общие подходы к охране закрытой информации. Во-первых, как это принято в большинстве правопорядков, охране подлежит та информация, которая обладает потенциальной коммерческой ценностью. Во-вторых, доступ к ней должен быть ограничен, иными словами, обеспечивается ее секретность. В-третьих, обладание информацией должно осуществляться правомерно. И, наконец, в-четвертых, использование третьими лицами утрачивает смысл всей конструкции охраны этой информации, если она становится доступной неопределенному кругу лиц, другими словами, становится общеизвестной. Только при соблюдении указанных выше условий информация может быть выявлена, идентифицирована и может быть установлено, когда ее неправомерно использовали иные лица в своих коммерческих интересах. Но здесь возникают дополнительные вопросы: какими способами, в каких целях была приобретена информация? Исчерпывающие ответы на данные вопросы мы вряд ли получим из текста статьи 39 ТРИПС. Тем не менее, рассуждая логически и привлекая текст этой статьи, все же попробуем сделать некоторые выводы. Как следует из правил пункта 2, способами приобретения можно считать ее раскрытие, получение или использование. Таким образом, можно сделать частный вывод о том, что уже факт раскрытия закрытой информации, без ее использования, может быть отнесен к нарушению прав обладателя информации. Но здесь делается важное уточнение, а именно о способах ее приобретения: без согласия обладателя информации, способом, противоречащим честной коммерческой практике. Относительно термина «честная коммерческая практика» в Соглашении приводится специальное толкование, которое, впрочем, носит ограниченный характер. В качестве минимальных требований указывается обязанность соблюдать условия договора, не подрывать доверие контрагента и не содействовать подрыву доверия. Попытаемся понять, что стоит за этими общими формулировками. Представляется, что о соблюдении условий договора говорить не приходится, а вот относительно понятий «доверие» и «содействие подрыву доверия» необходимо размышлять. Как известно из практики заключения договоров о передаче ноу-хау, положения о соблюдении конфиденциальности и неразглашении закрытой информации всегда занимали в договорной практике первостепенное значение. Поскольку в отношении этой информации не действуют специальные регистрируемые права, отсутствуют патенты и свидетельства о регистрации, стороны договора всегда с большой осторожностью подходят к решению вопросов о предоставлении информации контрагенту до того момента, когда существуют гарантии оплаты вознаграждения. Понятно, что в преддоговорной стадии заключения договора приходится частично раскрывать преимущества коммерческого использования закрытой информации. Но, как правило, раскрытие информации осуществляется только в рекламных целях привлечения заинтересованных лиц и без особых рисков утраты коммерческой ценности. В связи с этим можно предположить, что подрыв доверия или содействие подрыву доверия как акты недобросовестной конкуренции были осуществлены уже на стадии, скорее всего, предшествующей заключению договора. Кроме того, действия лиц должны обладать некоторыми отличительными признаками, характерными особенностями поведения. Во-первых, нарушители должны были знать, что их действия могут быть квалифицированы как нечестная коммерческая практика. Во-вторых, если они не знали об этом, то только по грубой небрежности (grossly negligent in failing to know). Относительно ответов на два оставшихся вопроса касательно целей приобретения информации и лиц, которыми осуществляются вышеуказанные действия, мы вряд сможем на основании текста Соглашения сделать какие-либо конкретные выводы. Можно только предполагать, что цели использования должны быть также коммерческими, с извлечением преимуществ для предпринимательской деятельности. В противном случае речь скорее пойдет о личном некоммерческом использовании либо об использовании в интересах общества. По поводу лиц, приобретающих информацию, можно также строить предположения, что это могут быть наемные работники; лица, работающие, в частности, в рамках договора об оказании услуг, подряда. Либо лица, которые стали обладателями информации путем мошенничества или промышленного шпионажа. Но снова вернемся к положениям пункта 3 ст. 39, обратив особое внимание, каким образом можно использовать вышеуказанные положения этой статьи применительно к пункту 3. Так, касательно перечня лиц можно наблюдать лишь ограниченный круг, включающий лиц публичного права. Следовательно, приходится говорить о целях использования закрытой информации уже не в коммерческих целях, а целях интересов общества. В противном случае ситуация выглядела бы абсурдной и просто недопустимой. Если так, то теряют всякий смысл применительно к пункту 3 все остальные положения пункта 2, направленные на защиту информации от ее недобросовестного использования. Вместе с тем из пункта 3 вытекают требования о соблюдении в отношении сведений и данных при сбыте фармакологических и агрохимических продуктов режима конфиденциальности. Это требование означает, что правительство и правительственные учреждения обязаны сами обеспечивать защиту указанных сведений и данных от их недобросовестного использования. Но какими механизмами, какими правилами будут руководствоваться эти публичные лица? Если обратиться к пункту 2 статьи 39, то в ней обнаружим указание на физических и юридических лиц, обеспечивающих охрану информации. Неужели Соглашением не предусмотрены полномочия правительственных органов в обеспечении охраны сведений и данных в контексте пункта 3 анализируемой статьи 39? Здесь придется вновь вернуться к положениям пункта 1 ст. 39, из которого вытекает общее положение о том, что данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, охраняются в соответствии с пунктом 3. Иными словами, имеется обратная отсылка. Из этой расстыковки статей представляется возможным сделать вывод о том, что положения пункта 3 ст. 39 находятся вне общего русла Соглашения ТРИПС, образуя особые правила института sui generis. Не вызывает сомнений, что целью статьи 39 не является создание для стран — членов ВТО правил эффективной защиты от недобросовестной конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции следует, как отмечалось выше, из правил пункта 1 статьи 2, которая требует соблюдать положения Парижской конвенции, включая и ст. 10 bis. Иной вопрос, что нормы ст. 39 распространяются в отношении двух видов недобросовестной конкуренции. К первому относится охрана торговых секретов или закрытой информации (п. 2 ст. 39); ко второму виду — охрана информации (test data), которую физические и юридические лица должны предоставлять правительству или правительственным учреждениям. Период, прошедший после принятия Соглашения ТРИПС, показал, каких результатов в охране сведений и данных (test data) достигли страны — члены ВТО. Уместно напомнить, что правила пункта 3 ст. 39 направлены на пресечение недобросовестной конкуренции по использованию сведений и данных как элементов закрытой информации. Длительная история разработки этой статьи <3> показывает, насколько серьезными были споры между различными странами о правомерности включения в Соглашение этого необычного для института интеллектуальной собственности объекта. ——————————— <3> Переговоры по данной тематике длились в течение 1990 — 1991 годов. MTN. GNG/NG11/W/68, March 29, 1990.
С предложением об охране сведений и данных выступили американские эксперты. В США уже давно была известна практика подобной охраны в отношении агрохимической продукции. Продажи внутри страны агрохимической продукции регулировались Законом от 1910 года об инсектицидах. В Законе не были предусмотрены правила о контроле качества и безопасности продукции, и в более позднем Законе от 1947 года вводились более строгие меры ответственности за качество, предусматривалась необходимость регистрации отдельных компонентов перед введением продукции в оборот. Данные, которые сообщались правительственным органам, содержались в тайне, однако не было механизмов, которые препятствовали бы самим авторам использовать эту информацию для усовершенствования некоторых ингредиентов. В 1972 году разрабатывается еще один нормативный документ — Закон о контроле за нарушениями в области пестицидов, согласно которому подобное улучшение автору без получения соответствующего разрешения не разрешалось. В сфере фармакологии аналогичные нормы вводились тоже поэтапно. В 1906 году принимается Закон о продуктах и лекарственных препаратах, в соответствии с которым становится обязательной маркировка фармацевтической продукции. В 1938 году вступает в силу Закон о пищевых продуктах, лекарствах и косметических препаратах. В Законе содержатся требования о получении специального разрешения на введение продукции в оборот <4>. В отношении косметической продукции реальный контроль был введен только в 1984 году, когда вступили в силу Закон о конкуренции в сфере лекарственных препаратов и Закон о патентных изъятиях (Watch-Haxman Act). ——————————— <4> www. fda. gov/oc/ historyoffda/section2.html
Во время первого раунда переговоров по ТРИПС американской делегацией было выдвинуто предложение о разработке пакета норм об охране сведений и данных (test data) как разновидности закрытой информации или торговых секретов. И самое первое правило, предлагаемое для включения в текст Соглашения, касалось прав и обязанностей правительственных органов о режиме охраны и использования сведений и данных. Согласно предложениям американских экспертов, правительственные органы должны были разрешать раскрытие информации только в целях национальной безопасности и только при наличии угрозы здоровью нации или экологической безопасности. Условия использования включали выплату денежной компенсации правообладателям. Расчеты выплат предполагалось осуществлять на подходах, рассматривающих сведения и даты как особый вид собственности <5>. В качестве примера приведем судебный спор, иллюстрирующий данный подход в американской практике. Ответчиком по делу выступала компания Monsanto, которой был поставлен вопрос о возможности использования коммерческой информации о ряде новых препаратов, необходимых ей для создания собственной продукции на основе имеющихся разработок. Ответчик готов был выплачивать соответствующее вознаграждение истцу — компании Ruckelhaus как правообладателю информации. В процессе разбирательства были высказаны разные мнения. В частности, присутствовала точка зрения о возможности расчета денежной компенсации, которая будет выплачиваться в течение пятнадцати лет за предоставление неограниченного использования требуемой информации. В итоге Верховным судом США был одобрен следующий подход: предоставление коммерческой информации послужит созданию новой продукции ответчиком, за безопасность и надежность которой уже не смогут поручиться правительственные органы. ——————————— <5> Указанный подход был не раз продемонстрирован американской судебной практикой. См., например, решения по делу Ruckelhaus v. Monsanto, 467 U. S. 986 (1986).
Следовательно, более приемлемыми являются подходы, при которых эта информация будет держаться в секрете от конкурентов правообладателя. Заслуживает внимания и вывод суда о том, что к этой информации следует применять режим охраны особого вида собственности, поскольку схема обычной выплаты компенсации в этом случае не применима. В судебном решении было сформулировано требование учитывать исключительный характер прав на коммерческую информацию по аналогии с исключительными правами на изобретение, поскольку объединяющим признаком здесь выступает характер интеллектуальной деятельности авторов-разработчиков. Если признаются исключительные права, то признается и право обладателя информации запрещать ее использование другим лицам без получения разрешения от разработчика. Судом указывалось, что экономическая ценность информации позволяет закрепить за разработчиком определенные конкурентные преимущества и использование коммерческой информации на основе обычной денежной компенсации могло бы разрушить всю систему исключительных прав на нее. Нельзя оставить без внимания и указания суда на необходимость частичного предоставления этой информации со стороны правительственных органов производителям дженериков. Как известно, производители непатентованных препаратов обязаны выплачивать правообладателям специальные компенсации. Подобные выплаты могут осуществляться и в рамках принудительного лицензирования, о чем будет сказано более подробно несколько позднее. Итак, все предложения США по закрытой информации строились исходя из приверженности защите инвестиций и конкурентным преимуществам правообладателей, в рамках исключительных прав и признания информации особым видом собственности. В свою очередь, европейскими экспертами высказывалась иная точка зрения относительно подходов к этому виду коммерческой информации. Во-первых, предлагалось охранять этот объект в рамках торговых секретов или закрытой информации, не создавая особого регулирования. Во-вторых, критерием правомерного использования всех видов закрытой достаточной информации представлялось соблюдение честной коммерческой практики. В этих предложениях отсутствовали положения о предоставлении сведений и данных правительственных органам. Добавим, что в Европейском союзе в 1984 году были приняты правила о неохраноспособной информации, имеющей практическое значение для инвестиций в научные исследования в сфере фармацевтики. Швейцарией было выдвинуто положение о необходимости защиты этих сведений с точки зрения интересов торговли и обеспечения защиты инвесторов. Предпочтение было отдано американской модели как наиболее защищающей права инвесторов. В итоге было сделано нижеследующее предложение <6>. Правообладателем информации выдается соответствующее разрешение на производство и продажу соответствующей фармацевтической продукции по результатам клинических испытаний и проверок. Правительственные органы, в свою очередь, не имеют прав на раскрытие информации без согласия правообладателя за исключением случаев, когда того требует охрана здоровья человека, животного и растительного мира или угроза здоровью нации в целом. Информация не может быть использована правительственными органами в коммерческих целях. Раскрытие информации публике возможно только при необходимости доведения до ее сведения данных о действующей или потенциальной опасности фармацевтической продукции. Раскрытие информации может осуществляться и в интересах отправления правосудия. Отмечалось несущественное значение содержания этой информации. Важным представлялся ее статус закрытой информации, обладающей коммерческой ценностью и подпадающей под действие статьи 10 bis о защите против ее недобросовестного использования. Понятие исходит из ее коммерческой ценности и согласия со стороны обладателя информации на использование, как это бывает обычно при передаче технологий с элементами ноу-хау. Предложение швейцарских экспертов о принудительном лицензировании этой информации явилось в переговорах камнем преткновения. Одни специалисты поддержали новацию, другие решительно отвергли. По общему правилу информация не должна раскрываться правительственными органами. Но при этом действует два исключения. Первое заключается в ее раскрытии другим правительственным организациям при наличии причин, связанных с охраной здоровья населения. Второе обусловлено необходимостью сообщения населению об опасности некоторых видов продукции. ——————————— <6> MTN. GNG/NG11/W/ 38/Add.1, December 11, 1989.
Ответной реакцией стран Европейского союза было высказывание некоторых соображений о статусе закрытой информации и режиме недобросовестного ее использования. Опасения касались возможностей защиты информации, если национальным законодательством не определен ее правовой статус и не сформулированы правила ответственности за раскрытие и незаконное коммерческое использование. Вызвал определенную критику со стороны Европейского союза и термин «закрытая информация» как достаточно неопределенный и расплывчатый. Но вместе с тем этот вариант оказался более предпочтительным и выстраивался в рамках института собственности. Рядом европейских стран не было воспринято применение к коммерческой информации проприетарной концепции и предпочтение отдавалось концепции защиты от нарушения конфиденциальности (breach of confidence). Общее мнение сошлось на том, что понятие «закрытая информация» хотя и не отличается определенностью толкования, но тем не менее предоставляет странам — членам ВТО некоторую свободу в формулировке терминологии в национальном законодательстве. Группой развивающихся стран была занята позиция, согласно которой ни торговые секреты, ни закрытая информация, ни сведения и данные не принадлежат к институту интеллектуальной собственности. Собственно говоря, эти страны и не принимали деятельного участия в переговорах по этому объекту. Вместе с тем для развивающихся стран экономический интерес представляет использование закрытой информации в целях вывода на рынок и улучшения характеристик дженериков. На вопрос, носит ли закрытая информация коммерческий характер, без сомнений стоит ответить положительно. Отдельного внимания заслуживает анализ термина «коммерческое использование» в отношении сведений и данных. Можно сказать, что коммерческий режим означает использование информации конкурентами ее разработчиков или использование со стороны правительственных органов с целью извлечения каких-либо выгод. Недобросовестное коммерческое использование в отличие от трех позиций, указанных в пункте 2 ст. 39 (раскрытия, получения и использования), в отношении сведений и данных по пункту 3 охватывает только понятие «использование». Сведения и данные теряют свою экономическую ценность, если конкурент разработчика неправомерно получит выгоды от ее использования. Уже одного подобного факта использования конкурентами бывает достаточно для утери правообладателем конкурентных преимуществ. В качестве недобросовестного может быть не только частное использование конкурентами: достаточно публичного использования сведений и данных со стороны правительственных органов, которые могут оказать влияние на введение в оборот непатентованных препаратов путем предоставления сведений и данных. Термин «публичное использование» был применен при рассмотрении вышеупомянутого дела Ruckelhaus. Возвращаясь к анализу системы принудительного лицензирования сведений и данных, уясним, каким образом институт принудительных лицензий, традиционно действующий в патентном праве с его регистрируемыми правами, получил распространение на область непатентоспособной информации. Дело в том, что при разработке статьи 39 были высказаны мнения о необходимости заручиться некоторыми ограничениями в полномочиях правительственных органов. Ограничения должны применяться при возникновении потребности в получении информации, необходимой для производства группы так называемых жизненно необходимых лекарств. Особая ситуация возникает при вводе в оборот запатентованных медицинских препаратов на территории развивающихся государств, поскольку многие разработки в сфере медицины и фармацевтики в этих странах не относятся к патентоспособным. Переходные положения ТРИПС и ряд иных более поздних договоров, в частности подписанный в Дохе Договор от 2001 года, отодвигают сроки вступления в силу положений ТРИПС, позволяющих расширить перечень патентоспособных объектов. Западными фармакологическими компаниями передаются в правительственные учреждения развивающихся стран массивы сведений и данных, максимальным образом охраняющих сущность новых разработок. Проблема обостряется теми обстоятельствами, что не развита система выдачи разрешений на частичное использование информации на компенсационной основе для производства местных незапатентованных лекарств. Отстаивая свои интересы, разработчики — западные компании утверждают, что для прохождения клинических испытаний и получения соответствующих разрешений ими были сделаны значительные финансовые и временные затраты, которые должны окупиться путем предоставления им ряда конкурентных преимуществ. Местные компании, в свою очередь, заинтересованы в производстве непатентованных лекарств, представляющих доступную по цене продукцию для немалого числа потребителей. В этой достаточно сложной и противоречивой ситуации предлагается выход, состоящий в применении института принудительного лицензирования. Но если в патентном праве применяются положения статьи 31 ТРИПС, то в отношении сведений и данных приходится использовать положения п. 1 ст. 39 об обеспечении эффективной охраны закрытой информации против недобросовестной конкуренции. В тех государствах, где одобрен режим исключительных прав в отношении сведений и данных, закреплены и правила их принудительного лицензирования с выплатой денежных компенсаций. Поскольку при разработке и принятии пункта 3 ст. 39 была воспринята проприетарная концепция, то можно сделать вывод о том, что включение системы компенсаций не противоречит этому подходу. При расчете компенсаций должна учитываться коммерческая ценность сведений и данных и реальные обстоятельства по защите общественных интересов в сфере охраны здоровья <7>. ——————————— <7> Мельников В. Права человека в эпоху ТРИПС // ИС. Промышленная собственность. 2009. N 8. С. 33 — 40.
По сути, тот факт, что статья 39 не охватывает принуд ительное лицензирование, не означает, как полагаем, отказ от него. Использование в рамках принудительной лицензии сведений и данных на основании требования общественных интересов даже в отсутствии выплаты компенсаций не может рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции. Небесполезно заметить, что при использовании запатентованного изобретения крайне важно соблюдать специфические условия его использования в соответствии с патентной формулой. В отношении сведений и данных значительное внимание должно уделяться санитарным нормам, вопросам маркетинга, складирования, дистрибуции, а также контролю качества, температурному режиму хранения, сырьевой базе производства. Положения о принудительном лицензировании сведений и данных содержит законодательство ряда стран — членов ВТО, в частности Бразилии и Саудовской Аравии. Секретариатом ВОИС была одобрена законодательная инициатива этих стран и рекомендована для изучения другими участниками Соглашения. Для разработки подобных нормативных актов ВОИС был подготовлен Модельный закон о защите сведений и дат, предназначенный более чем пятидесяти развивающимся странам — членам ВТО. В Бразилии в законодательном порядке разрешено использование сведений и данных компетентными органами без разрешения правообладателей, но с выплатой им соответствующей компенсации. Так, существует три группы оснований применения вышеописанной конструкции принудительного лицензирования в этой стране. К первой из них относят условие трехгодичного срока действия разрешения на массовое производство, но отсутствие реальных продаж в стране. В качестве второго условия выдвигаются общественные интересы или угроза нанесения ущерба этим интересам. Третьи основанием называют ведение правообладателем антиконкурентной практики. В последнем случае компенсация выплачиваться не будет <8>. ——————————— <8> Закон от 2002 г. N 10б603/2002 // www. planalto. gov. br.
Интересен и опыт Саудовской Аравии. Защита закрытой информации там осуществляется в соответствии с Положением о защите конфиденциальной коммерческой информации <9>. В соответствии с этим актом у компетентного органа в течение пятилетнего срока действуют исключительные права на закрытую информацию. Срок начинает течь со дня выдачи разрешения на массовое производство, может быть выдано разрешение об использовании этой информации. Разрешение предоставляется третьим лицам, если продукт был зарегистрирован в стране и не введен в массовые продажи при получении на то разрешения в течение срока, установленного компетентным органом. Во-вторых, разрешение может быть выдано, если компетентным органом будет принято решение о необходимости защиты интересов потребителей. Отличительной особенностью правил в сравнении с теми, что были приняты в Бразилии, представляются особые полномочия компетентного органа. ——————————— <9> Нормативный акт разработан Министерством торговли Саудовской Аравии и вступил в силу в 2005 году // www. wipo. int/ clea/ en/index. jsp.
Отдельного анализа потребуют перспективы применения доктрины исчерпания прав на закрытую информацию, поскольку регулирование международной торговли фармацевтической и агрохимической продукцией принимает все более широкие масштабы и носит транснациональный характер. В этой связи уместно напомнить, что статья 6 ТРИПС не указывает на необходимость применения конкретной модели исчерпания. Не содержат конкретные правила по исчерпанию ни Договор, подписанный в Дохе (пункт «d» ст. 5), ни Декларация об общественном здоровье <10>. Напомним, что исчерпание связано с территориальным характером исключительных прав, в зависимости от сужения или расширения территориального принципа действуют различные модели исчерпания. Если говорить о закрытой информации, с ее квазиабсолютным характером исключительных прав <11>, то можно предвидеть значительные сложности применения доктрины исчерпания. ——————————— <10> 20.11.2001. WT/MIN(01)/DEC/2. <11> Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 224 — 276.
В сегодняшних условиях складывающейся практики применения международного исчерпания прав в этой сфере обратим внимание на следующие моменты. Параллельный импортер ввозит в страну продукцию, которая уже была зарегистрирована в стране импорта. Следовательно, импортер не нуждается в прохождении регистрации вторично, поскольку уже прошел одобрение и допуск к массовому производству. Но если параллельный импортер ввозит для продажи отдельные химические ингредиенты для производства непатентованных препаратов, то потребуется регистрация конечного продукта. Для фармацевтического рынка становится типичной и практика перекрестного лицензирования. В ряде случаев разработчиками используются имеющиеся патенты, сведения и данные о конкретном препарате в целях его улучшения. Создав усовершенствованный препарат, разработчики уже не обязаны испрашивать разрешение на допуск, поскольку отсутствует новый патент. Раз так, то правительственные органы не располагают и новыми, усовершенствованными сведениями и данными. Как следствие, производители непатентованных лекарств лишены возможности использования этой обновленной информации. В этой ситуации приходится напрямую обращаться к разработчикам о предоставлении перекрестных лицензий. Возникают достаточно сложные и запутанные схемы договорных отношений, при которых, как полагаем, имеет место неоправданное вторжение правительственных органов в сферу частноправовых интересов разработчиков новой продукции. Таким образом, можно говорить, что в отличие от торговых секретов сведения и данные являются новым объектом правовой охраны по смыслу статьи 70 Соглашения ТРИПС, в особенности в части их использования и полномочий по регистрации правительственными органами. Относительно сведений и данных в области фармацевтической и агрохимической продукции правила п. 1 ст. 39 содержат норму о том, что охрана этого объекта должна удовлетворять требованиям ст. 10 bis Парижской конвенции. Нельзя пройти мимо того факта, что правилами п. 1 ст. 39 созданы новые стандарты правовой охраны, которых не существовало до принятия Соглашения ТРИПС. Как указано в п. 2 ст. 70, подобная охрана «соответствует или будет соответствовать критериям охраноспособности в соответствии с положениями Соглашения». Эти важные уточнения, вероятно, могут означать, что из новых правил вытекают и новые обязанности в отношении правительственных органов. Таким образом, для группы стран — членов ВТО, которые до вступления в силу Соглашения ТРИПС уже создали модель правовой охраны сведений и данных, особых правовых последствий не имеется. Там, где охрана сведений и данных отсутствует, ситуация складывается иным образом. Для этих государств будут действовать правила п. 3 ст. 70 Соглашения. Нельзя не остановиться и на нижеследующем аспекте охраны сведений и данных. Поскольку их охрана, как неоднократно указывалось, должна соответствовать правилам ст. 10 bis Парижской конвенции и правилом п. 3 ст. 39 ТРИПС, направленным на охрану сведений и данных в секторе фармацевтики и агрохимии, страны — члены ВТО не обязаны охранять сведения и данные в подобном режиме. Это означает, что не требуются ни регистрация, ни соблюдение этой информации в режиме закрытой информации правительственными органами. С другой стороны, следует понимать, что, поскольку компетенция правительственных органов лежит в правовом поле административного права, за ними остается решение, для какой иной информации необходимо создавать специальные режимы хранения, доступа и ее использования. Подчеркнем, что только страны — члены ВТО обязаны обеспечить охрану прав разработчиков новой фармакологической и агрохимической продукции посредством содействия со стороны правительственных органов выдаче разрешений на массовое производство и ограничению доступа к информации. Вместе с тем эти страны обязаны, согласно пункту 1 ст. 2 Соглашения, обеспечить указанный режим охраны только для сведений и данных касательно фармацевтики и агрохимии. Полномочия правительственных органов, ограничивающие права разработчиков и иных пользователей, можно рассматривать и в контексте ст. 31, посвященной другим видам использования без разрешения правообладателя. Напомним, что в первом предложении данной статьи указывается, что законодательство страны-члена может допускать иное, отличное от использования в соответствии со статьей 30 использование объекта патента без разрешения правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством. В сегодняшних реалиях, похоже, мы сталкиваемся с ситуацией, когда правительством сначала узурпируются исключительные права на конфиденциальную информацию, а затем эта информация предоставляется в рамках принудительных лицензий <12>. Не справедливее было бы ограничить полномочия лиц публичного права сферой публичного порядка, избегая неоправданного воздействия на частноправовые отношения в сфере интеллектуальной собственности? Разумеется, без ограничений исключительных прав, особенно в сфере патентов, не обойтись, но все исключения должны быть выверены и обоснованы, находясь, как указано в статье 30, в русле как законных интересов правообладателей, так и законных интересов третьих лиц <13>. ——————————— <12> См. Директиву ЕС N 816/2006, посвященную регулированию выдачи принудительных лицензий в целях сертификации и дальнейшего экспорта медицинских препаратов в развивающиеся страны // www. eur-lex. europa. eu. <13> Вопросам применения ст. 30 Соглашения ТРИПС значительное внимание уделяется в Рекомендациях ВОИС 2007 года // www. wipo. int? ip — development/ en/ agenda/ pcda07_session4.html.
