ПРОТИВОРЕЧИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ НАДПИСИ НОТАРИУСА
И. ОСЬКИНА, А. ЛУПУ
Илона Оськина, доктор юридических наук, г. Москва.
Александр Лупу, доктор юридических наук, г. Москва.
Исполнительная надпись нотариуса на договоре о залоге законодателем была отнесена к числу исполнительных документов, на основании которых может происходить взыскание на предмет залога, при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Но практика показывает неэффективность этого инструмента.
В соответствии с п. 5 ст. 349 ГК РФ неисполнение залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке предоставляет нотариусу право совершить исполнительную надпись на договоре о залоге или в ряде случаев — на закладной (ст. 2 Федерального закона от 30.12.2008 N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»). Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенное между залогодателем и залогодержателем, не исполняется добровольно, взыскание на заложенное имущество может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса, которая в данном случае является механизмом принудительного взыскания предмета залогового правоотношения. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса законодателем была отнесена к числу исполнительных документов, на основании которых может происходить взыскание на предмет залога, при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона N 306-ФЗ).
Поскольку согласно общим законодательным положениям нотариальные действия на территории РФ могут совершаться любым нотариусом, за исключением случаев, предусмотренных действующим законом (например, такое исключение действует в отношении нотариальных действий с недвижимым имуществом), то такие действия должны совершаться по месту нахождения конкретного объекта недвижимости. Можно заключить, что исполнительная надпись нотариуса в отношении заложенного движимого имущества может быть осуществлена любым нотариусом на территории РФ без каких-либо ограничений, а вот в отношении предмета ипотеки — заложенной недвижимости — такая надпись должна быть совершена с учетом места регистрации и местонахождения конкретного объекта недвижимого имущества, обремененного залогом.
В части правоприменительной практики рассматриваемые положения Закона N 306-ФЗ являются противоречивыми, поскольку законодатель установил, что при совершении исполнительной надписи нотариус должен известить об этом залогодателя, направив ему соответствующее уведомление и предоставив семидневный срок для предоставления возражений. Если в оговоренный срок возражений не последовало, требования залогодержателя считаются бесспорными. В случае поступления возражений нотариус должен оценить их на предмет наличия или отсутствия признака бесспорности в требованиях залогодержателя. При наличии спора нотариус должен отказать в совершении исполнительной надписи, при этом будет логичным предположить, что в случае применения залогодержателем процедуры принудительного исполнения соглашения о внесудебном взыскании залога залогодатель в большинстве случаев заявит свои возражения. А если принять во внимание обстоятельство, что закон не устанавливает никаких объективных критериев, на основании которых нотариусу следует оценивать бесспорность требований залогодержателя, то основания для злоупотреблений со стороны залогодателя при таком способе реализации залогового имущества практически неограниченны.
Более того, на практике нередки случаи, когда нотариус не может выполнить требование закона и известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, поскольку залогодатель может не находиться к этому моменту по адресу, указанному в договоре залога (по различным причинам). Таким образом, после того, как в адрес соответствующего нотариуса вернется почтовое уведомление с отметкой о невозможности вручения отправленного им извещения, данный нотариус будет лишен возможности проставить исполнительную надпись на договоре залога (ипотеки) либо закладной, ведь в таком случае нотариус лишается возможности проверить бесспорность требований залогодержателя.
Также необходимо отметить, что закон содержит положение, согласно которому допускается взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса, проставленной на расчете задолженности должника по обеспеченному обязательству, который должен быть заверен залогодержателем, если залогодержатель — физическое лицо (ст. 2 Закона N 306-ФЗ). Однако очевидно, что формулировка «заверенный физическим лицом», введенная Законом N 306-ФЗ, принципиально противоречит нормам действующего законодательства и главным образом положениям ст. 78 Основ законодательства РФ от 11.02.1993 N 4462-1 «О нотариате».
Кроме того, при исследовании данного вопроса невозможно не заметить, что рассматриваемая норма вызывает очевидную коллизию между нормами специального и общего закона. Так, согласно ч. 2 ст. 349 ГК РФ удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества допускается без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В соответствии же с п. 1 ст. 73 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при нарушении залогодателем обеспеченного ипотекой обязательства взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. На практике при несовпадении общей и специальной норм должна применяться последняя.
Очевидно и то, что рассматриваемые нормы вступают в противоречие с требованиями ч. 7 ст. 91 Основ. Последняя регламентирует: после того как нотариус проставит исполнительную надпись на договор залога, заключенный между физическими лицами в простой письменной форме, он обязан направить залогодателю заверенную копию соответствующего документа, на котором была совершена исполнительная надпись. Но ведь речь идет о договоре залога, заключенном между физическими лицами в простой письменной форме, а следовательно, нотариус сможет совершить на данном договоре исполнительную надпись лишь после того, как подлинность подписей данных физических лиц на нем будет засвидетельствована в установленном порядке, а данное требование противоречит определению простой письменной формы сделки.
