(Жукова Ю. Д.) («Вестник арбитражной практики», 2014, N 1)
ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ ОСНОВАНИЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ ЗА ПРИЧИНЕНИЕ УБЫТКОВ ОРГАНИЗАЦИИ
АНАЛИЗ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ ПЛЕНУМА ВАС РФ <1>
Ю. Д. ЖУКОВА
——————————— <1> Материал подготовлен с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Жукова Юлия Дмитриевна, старший преподаватель кафедры предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ). Специализация: предпринимательское право, корпоративное право. Основные направления научных исследований: ответственность лиц, осуществляющих управление коммерческой организацией; отдельные правовые проблемы в сфере банкротства. Кандидат юридических наук. Родилась 22 июля 1987 г. В 2009 г. окончила факультет права НИУ ВШЭ, в 2012 г. — аспирантуру факультета права НИУ ВШЭ. Автор 17 научных публикаций, в том числе: «Содержание обязанности руководителя действовать в интересах общества: проблемы квалификации поведения как противоправного» (Право и экономика. 2013. N 4); «Разумный предпринимательский риск руководителей хозяйственных обществ» (Московский юрист. 2013. N 1(8)); «Обеспечение эффективности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующих лиц: перспективы развития законодательства о банкротстве» (в соавт. с Е. С. Пироговой) (Вестник арбитражной практики. 2012. N 4); «Применение презумпции добросовестности при установлении оснований ответственности руководителя хозяйственного общества» (Безопасность бизнеса. 2012. N 3); «Практика применения норм об ответственности руководителей хозяйственных обществ: основные подходы к разрешению противоречий» (Вестник арбитражной практики. 2012. N 3); «Распределение бремени доказывания добросовестности и разумности поведения руководителя общества при разрешении споров о привлечении его к ответственности» (Право и экономика. 2012. N 2); «Критерии противоправности поведения руководителей при совершении ими сделок от имени юридического лица» (Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2011. N 4); «Нарушение принципа добросовестности и разумности как основание ответственности руководителей: перспективы развития законодательства» (Научная перспектива. 2011. N 9).
Статья посвящена анализу положений Постановления Пленума ВАС РФ N 62 по вопросам привлечения директора юридического лица к гражданско-правовой ответственности за причинение убытков в результате нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно. Автором рассматриваются отдельные проблемные вопросы, связанные с установлением оснований ответственности директора: соотношение критериев разумности и добросовестности, совершение сделки в рамках конфликта интересов как основание для привлечения к ответственности; правила распределения обязанностей по доказыванию; ответственность за выбор сотрудников, контрагентов и представителей.
Ключевые слова: ответственность директора организации, добросовестность и разумность, противоправное поведение, действия в интересах организации.
Problems of ascertainment of grounds for directors’ liability for infliction of damages to their companies: analysis of points of law in the Judgment of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation Yu. D. Zhukova
The article deals with the analysis of the provisions of the Judgment of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation No. 62 covering the issues of civil liability of a legal entity’s director for infliction of damages to the company as a result of a breach of the duty to act reasonably and in good faith in the company’s interest. The research reflects a number of topical issues involving the ascertainment of the grounds of the director’s liability such as the correlation of standards of reasonableness and good faith; striking a bargain within the conflict of interests as a ground for liability; determining the burden of proof; liability for the selection of staff members, contractors and representatives.
Key words: company director’s liability, good faith and reasonableness, unlawful behavior, acting in the company’s interest.
Основания и условия ответственности лиц, осуществляющих управление организацией, за причинение последней убытков на протяжении всего существования данного института вызывали огромное количество спорных вопросов, которые становились все более острыми по мере развития законодательства, накопления судебной практики, внесения в Государственную Думу законопроектов, посвященных регулированию ответственности управляющих (руководителей, директоров).
Серьезным шагом на пути к формированию общих правил привлечения указанных лиц к ответственности и определения ее оснований стало принятие летом 2013 г. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» <2> (далее — Постановление), призванного внести определенность в ряд вопросов, не урегулированных в достаточной степени на законодательном уровне. В настоящий момент суды еще только начали воспринимать заложенные в данном Постановлении правила, и о сложившейся практике говорить не представляется возможным. Однако хотелось бы обратить внимание на некоторые неоднозначно разрешаемые вопросы, затронутые в Постановлении, заслуживающие, на наш взгляд, внимания при дальнейшей разработке правил, составляющих механизм привлечения руководителей к ответственности, а также при подготовке дел к судебному разбирательству. ——————————— <2> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // СПС «КонсультантПлюс».
Добросовестность и разумность: содержание критериев
Прежде всего, обращает на себя внимание тот факт, что в Постановлении впервые произведена попытка раскрыть содержание понятий добросовестности и разумности поведения лица, осуществляющего управление организацией (к данным лицам, именуемым единым термином «директор», относятся единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор и т. д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т. п.; члены коллегиального органа юридического лица — члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива). Во-первых, Высший Арбитражный Суд РФ сформулировал позитивное определение разумности и добросовестности (обоих компонентов в совокупности): согласно п. 4 Постановления, «…добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер (выделено мной. — Ю. Ж.) для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством». Ключевым содержательным компонентом в данном определении является принятие всех необходимых и достаточных мер и направленность на достижение целей организации. Критерии определения достаточности мер в настоящий момент остаются под вопросом: по нашему мнению, имеется вероятность дальнейшего разделения мнений судов в вопросе о том, идет ли речь о минимально достаточных мерах или же о максимуме приложенных усилий, скажем, для заключения выгодной сделки. Например, относится ли оценка имущества, являющегося предметом сделки, к достаточным мерам? В отношении необходимости мнения судов также расходятся: законом установлены случаи, когда оценка является обязательной, но приравнивается ли формальная обязательность к необходимости? Таким образом, в отношении как достаточности, так и необходимости выработать общее правило довольно затруднительно, и данные критерии по-прежнему носят дискуссионный характер. Применительно к каждому компоненту — как добросовестности, так и разумности — сформулированы также самостоятельные негативные критерии: что следует считать неразумным или недобросовестным поведением. Данные критерии носят более детализированный характер. К критериям недобросовестности относятся: действия при наличии нераскрытого конфликта интересов; сокрытие либо искажение информации о сделке; совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; уклонение от передачи документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица, после прекращения директором полномочий; заведомое знание (или незнание в условиях обязанности знать) о том, что сделка не соответствует интересам юридического лица (в частности, совершение сделки на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом). Как видно из данного перечня, ВАС РФ продолжает тенденцию опираться как на объективные, так и отчасти на субъективные критерии недобросовестности (в части последнего критерия — если директор знал или должен был знать о невыгодности сделки), в то время как позитивное определение добросовестности из п. 4 является «в чистом виде» объективным. Вместе с тем следует отметить, что и критерий заведомого знания в определенной степени объективирован: формулировка позволяет говорить только об осведомленности об объективной невыгодности сделки, но не об отрицательных субъективных намерениях в отношении юридического лица и даже не о заведомом знании о том, что сделка повлечет убытки. Таким образом, на наш взгляд, данный вариант отражения субъективного критерия недобросовестности представляется более прогрессивным по сравнению с многочисленными прежними вариантами в доктрине и судебной практике. К критериям неразумности согласно тексту Постановления относятся: принятие решения без учета необходимой информации; непринятие мер для получения необходимой информации, если в данной ситуации разумно было бы отложить принятие решения до ее получения; совершение сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в организации внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласование с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.). Анализируя данные критерии в соотношении с критериями недобросовестности, затруднительно сделать вывод о наличии четкого основания для их обособления друг от друга. Например, если директор совершил сделку, минуя обязательную процедуру одобрения общим собранием или советом директоров, его поведение должно считаться недобросовестным, а если пренебрег прохождением процедур внутреннего контроля — не согласовал с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п. — то оно является неразумным? При этом, согласно позитивному определению добросовестности и разумности, и первое и второе состоит в принятии всех необходимых мер и следовании интересам юридического лица. Нельзя, таким образом, не признать, что разграничение негативных признаков носит весьма условный характер, что не представляется удивительным, принимая во внимание длительные научные дискуссии по данному вопросу. Так, достаточно давно существует точка зрения, согласно которой именно разумность носит объективный характер, в то время как добросовестность — это субъективная категория. Например, В. И. Емельянов, говоря о добросовестности как об извинительном незнании субъекта о вреде, который он своими действиями мог причинить другому лицу [1, с. 97], полагает, что, в свою очередь, разумными являются действия, которые совершил бы в конкретной ситуации человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта [1, с. 91, 155]. А. В. Волков считает, что «…под разумными действиями в большинстве случаев в гражданском праве следует понимать действия обычного дееспособного лица, если не с высоким, то, по крайней мере, со средним уровнем интеллекта, позволяющим действовать так, как действовали бы большинство членов общества (не самая худшая его часть). Именно в таком правовом смысле — обычный, логический, здравый, стандартный — оценочное понятие «разумность» работает в большинстве норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) [2, с. 4]. По мнению М. Ю. Тихомирова, если добросовестность предполагает «…соблюдение правовых предписаний, честность и заинтересованность в положительном развитии организации», то разумность означает, «…с одной стороны, поиск оптимального пути разрешения конкретной хозяйственно-управленческой ситуации, а с другой — ту степень профессионализма, которая минимально необходима для исполнения соответствующих служебных обязанностей, обусловленных занятием той или иной должности (осуществлением функции)» [3, с. 88]. Автор статьи выражает согласие с высказанным В. И. Емельяновым мнением, согласно которому «…разумность требует, чтобы действия, например, руководителя были не хуже минимально эффективных действий среднего директора организации данной отрасли. Если совершенное директором действие было менее эффективным, признать его разумным нельзя. Таким образом, предписание действовать разумно запрещает неосторожное принятие недостаточно эффективных решений, направленных на благо юридического лица, при осуществлении правоспособности, а также при выборе действий по реализации полномочий руководителя» [4 с. 105]. В целом среди исследователей, придерживающихся психологической концепции добросовестности, распространена склонность все характеристики собственно поведения ответственного лица сводить к характеристикам разумности, при этом основными характеристиками выступает либо соответствие действий необходимому уровню профессионализма, либо их адекватность по сравнению с действиями других лиц, занимающих аналогичную должность в похожей ситуации, либо же эффективность действий. Известен и не столь давний проект изменений в корпоративное законодательство по вопросам ответственности директоров (в соответствии с терминологией проекта — руководителей) <3>, в соответствии с которым разумность означает должную степень информированности руководителя. Остальные критерии как объективного, так и субъективного характера авторы законопроекта предлагали использовать для установления добросовестности <4>. ——————————— <3> Проект Федерального закона от 5 октября 2010 г. N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» // СПС «КонсультантПлюс». <4> Статья 5 законопроекта.
Критерий обладания необходимой информацией однозначно отнесен к немногочисленным критериям неразумности и в рассматриваемом Постановлении N 62. Следует отметить, что возможность жесткого отграничения разумности от добросовестности на основании данного критерия — выделения обязанности по принятию решений на основе полной информации — не представляется очевидной. Если директор сквозь пальцы смотрит на условия совершения сделки, пренебрегает обязанностью собирать и анализировать информацию, не уделяет изучению относящейся к делу информации достаточно времени, разве нельзя назвать его отношение к делам общества и его поведение недобросовестным? Принимая во внимание многообразие точек зрения по вопросу критериев разграничения непосредственно самих понятий разумности и добросовестности, мы можем наблюдать определенную логику в каждом из вариантов толкования данных понятий как в неразрывной совокупности, так и в отдельности друг от друга. Вместе с тем, согласно нашему мнению, добросовестность и разумность можно четко теоретически разграничить только при применении субъективного критерия добросовестности: когда действия являются разумными и продуманными по своему содержанию, но недобросовестными с точки зрения направленности (направлены не на удовлетворение интересов общества, а на что-то иное, в том числе объективно им противоречащее). В остальных случаях, если ориентироваться на объективные критерии, разумность и добросовестность тесно связаны между собой: при этом нам представляется, что разумность характеризует, скорее, поведение руководителя, его действия или, наоборот, бездействие, т. е. какой-то внешний результат (разумное действие, разумное решение, разумные меры, разумные условия сделки, разумный риск), в то время как добросовестность характеризует его отношение к своим обязанностям и к организации, которое проявляется в этих самых действиях. Для практического применения, по нашему мнению, жесткое разграничение не имеет существенного значения, а имеет значение собственно содержание и четкость самих критериев, на которые будут ориентироваться суды, а будет ли то или иное действие признано именно недобросовестным или же неразумным, на квалификацию действий директора как противоправных не повлияет.
Наличие конфликта интересов как критерий недобросовестности
Вызывают определенные вопросы некоторые критерии недобросовестности, изложенные в Постановлении. Так, представляет значительный интерес решение вопроса о соответствии действий директора интересам компании, в частности, о влиянии нахождения его в конфликте интересов на квалификацию его действий как недобросовестных. В пункте 2 указано, что недобросовестность действий считается доказанной, если директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (или интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, если информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке. Таким образом, принципиально нового подхода, по сравнению с давно известными юридическому сообществу, не наблюдается: по-прежнему предлагается считать, что директор однозначно заинтересован в совершении сделки, если формально имеет место ситуация конфликта интересов. Новым является упоминание о «фактической заинтересованности» директора в числе прочих ситуаций — вероятно, имеется в виду, что не только при наличии формальных критериев заинтересованности директор может быть признан реально заинтересованным, но и при отсутствии таковых. Формальные критерии нахождения в конфликте интереса официально не установлены применительно к ситуации привлечения к ответственности директора, и, вероятно, предлагается продолжать ориентироваться на критерии заинтересованности в совершении сделки, установленные в соответствующих законах <5>. Критерии эти сводятся к наличию управленческих, родственных или имущественных связей. При установлении конфликта интересов также принято обращаться к нормам об аффилированных лицах, если сделка совершается с одним из таких лиц, как, например, это сделано в Постановлении ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 <6>. ——————————— <5> См.: статья 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. <6> Постановление Президиума ВАС от 6 марта 2012 г. N 12505/11 // СПС «КонсультантПлюс».
Между тем остается актуальным вопрос, означает ли в обязательном порядке формальное наличие таких связей и нахождение в формальном конфликте интересов: 1) личную заинтересованность директора в совершении (условиях) сделки; 2) его действия вопреки интересам организации? Можно ли говорить во всех случаях о прямой причинно-следственной связи? Получается, что невозможна такая ситуация, в которой руководитель и при наличии формальных признаков конфликта интересов продолжает действовать в интересах общества, а убытки возникают независимо от этого в результате неблагоприятного стечения обстоятельств? Неясно и соотношение критерия 1 недобросовестности с критерием 5: в последнем фигурируют заведомо невыгодные условия сделки как показатель недобросовестности руководителя, а в первом случае (нераскрытый конфликт интересов) данное условие не является обязательным? Вызывает вопрос также соотношение с закрепленным в п. 2 Постановления правилом о необходимости при определении интересов юридического лица принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, утверждении стратегий и бизнес-планов и т. п.). Если сделка совершена в соответствии с бизнес-планом, но при этом в рамках конфликта интересов, и повлекла убытки, то предпочтение должно отдаваться конфликту интересов или соответствию плану? В качестве одного из основных принципов ответственности директора в тексте Постановления официально закреплена невозможность привлекать его к ответственности за убытки из-за одного только их наличия в период осуществления директором своих полномочий, поскольку убытки сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (п. 1). Соответственно, возникает вопрос, не могут ли убытки быть оправданы рисковым характером предпринимательской деятельности, если директор даже в рамках нераскрытого конфликта интересов действовал в интересах общества и не выходил за пределы обычного предпринимательского риска? Ведь в Постановлении установлена даже не презумпция недобросовестности действий директора в описанной ситуации, а доказанность недобросовестности. Стало быть, правомерные действия при наличии конфликта исключены и фактически директор может быть привлечен к ответственности за нераскрытие конфликта? Как подчеркивают исследователи, анализирующие сходства и различия в российском и зарубежном регулировании вопросов ответственности руководителей, в отличие от американского подхода, где, несмотря на нераскрытый конфликт интересов, директор может доказать «абсолютную честность» и выгодность условий сделки для общества, в России руководитель будет нести ответственность, если есть формальный конфликт интересов (нераскрытый), при этом он не получил никакой финансовой выгоды, а сделка была заключена с полной информацией и на рыночных условиях, но повлекла тем не менее убытки [5, с. 126]. Вопросы квалификации действий руководителем как правомерных в рамках конфликта интересов поднимались автором в более ранних работах [6], и на данный момент приведенный зарубежный подход по-прежнему представляется более перспективным, обеспечивающим в большей степени баланс интересов самого директора и организации, которой он руководит, поскольку сам по себе конфликт интересов, как это давно признается в доктрине [5, с. 125; 7], не является нарушением норм права и достаточным основанием для возложения юридической ответственности; действия при наличии конфликта интересов и действия не в интересах компании — это разные понятия. Несомненно, нераскрытый конфликт интересов создает серьезные сомнения в добросовестности действий руководителя. Поэтому представляется более рациональным ограничиться предположением о недобросовестности его действий в рамках такой ситуации с возможностью представить доказательства действия в интересах компании (современной практике уже известен инструмент переложения бремени доказывания на руководителя при наличии конфликта интересов <7>), но не считать его недобросовестность автоматически доказанной при наличии такого конфликта. Важно помнить, что состав гражданского правонарушения, помимо противоправности, включает и такой неотъемлемый признак, как причинно-следственная связь между самим поведением и наступившими убытками, и данная связь должна быть установлена. На наш взгляд, наряду с конфликтом интересов следует устанавливать также и заведомую для руководителя невыгодность условий сделки, и эти условия должны применяться в совокупности: первое без второго теряет смысл. ——————————— <7> Постановление Президиума ВАС от 6 марта 2012 г. N 12505/11 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 25 октября 2013 г. N ВАС-9324/13 по делу N А12-13018/2011 // СПС «КонсультантПлюс».
Распределение обязанностей по доказыванию. Какие обстоятельства должны быть доказаны истцом?
Вызывают вопросы закрепленные в Постановлении правила распределения бремени доказывания обстоятельств, свидетельствующих о разумности и добросовестности (неразумности и недобросовестности) директора. В пункте 1 содержится прямая ссылка на презумпцию добросовестности и разумности, установленную ст. 10 ГК РФ в новой редакции: «…в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица». Однако далее в тексте этого же пункта можно увидеть едва ли не противоположное правило: «…если истец утверждает (выделено мной. — Ю. Ж.), что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков (выделено мной. — Ю. Ж.) юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия), указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т. п.) и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора». Возникает вопрос: установлена ли в Постановлении соответствующая ст. 10 ГК РФ презумпция добросовестности и разумности директора, если в данном пункте прямым текстом сказано, что истцу достаточно доказать сами убытки и причинную связь с фактическими действиями директора, для того чтобы к последнему перешло бремя доказывания собственной разумности и добросовестности? При внимательном прочтении становится очевидно, что, несмотря на провозглашенную вначале презумпцию добросовестности и разумности, истцу (акционеру или обществу) необязательно доказывать обстоятельства, свидетельствующие непосредственно о противоправности, т. е. о неразумности и недобросовестности поведения ответчика, а достаточно утверждения об их наличии, и доказать ему необходимо только убытки, причиненные, допустим, в результате совершения руководителем сделки, которая сама по себе является правомерным действием. Директору предоставляется возможность дать пояснения относительно причин собственных действий и привести соответствующие доказательства, и неиспользование такой возможности может, по усмотрению суда, означать необходимость доказывать отсутствие противоправности своих действий. На наш взгляд, данная возможность, предоставляемая директору, по сути, представляет собой его обязанность доказывать правомерность своих действий, что не является корректным с точки зрения правил доказывания составляющих гражданского правонарушения. Лицо, причинившее убытки, должно доказать отсутствие вины в нарушении своих обязанностей, но нарушение обязан доказать тот, кто предъявляет требование; согласно приведенному тексту Постановления, доказательства противоправности действий директора подменяются утверждением об их противоправности, и этого утверждения достаточно для перераспределения бремени доказывания. Между тем утверждение является лишь выражением мнения, а не доказательством. Представляется справедливым возложение на руководителя обязанности представить доказательства разумности и добросовестности при установлении строго определенного круга объективных фактов, свидетельствующих о неправомерности его поведения, что и было закреплено в рассмотренных п. 2 и 3 Постановления. Однако правила, содержащиеся в п. 1, ставят под сомнение необходимость доказывания перечисленных обстоятельств именно истцом и, на наш взгляд, находятся в противоречии с установками п. 2 и 3, что создает риск неоправданного переложения на руководителя бремени доказывания своей добросовестности при выражении истцом мнения о том, что сделка не была необходимой для компании, сделка не была согласована в надлежащем порядке, имущество могло быть продано по более высокой цене, совершение сделки выходило за пределы обычного предпринимательского риска и т. п. Предполагается, что распределение бремени доказывания должно отвечать целям обеспечения баланса интересов и возможностей участников спора. Фактические возможности по представлению доказательств могут быть неравны: особенно в распространенном случае, когда директор уже освобожден от должности и не имеет доступа к документам организации. Поэтому, согласно нашему мнению, рассмотренные правила нуждаются в корректировке во избежание усиления возможности автоматического привлечения директора к ответственности за любое решение, повлекшее убытки, независимо от противоправности его действий.
Вопросы ответственности директора за действия третьих лиц
Представляет интерес произведенная попытка урегулировать возможные ситуации, в которых фактически события, повлекшие убытки для юридического лица, являются результатом действий не собственно директора, а иных лиц. В первую очередь речь идет о работниках организации, представителях, контрагентах по сделкам. ВАС РФ предписывает возлагать ответственность на директора за выбор как сотрудников, так и контрагентов, если к выбору он подошел неразумно и (или) недобросовестно, равно как и аналогичным образом на директора возлагается ответственность за ненадлежащий контроль за действиями данных лиц (п. 5 Постановления). При этом в Постановлении подчеркивается, что директор отвечает перед юридическим лицом за убытки, причиненные именно в результате осуществления выбора. По нашему мнению, следует рассматривать зависимость ответственности руководителя (директора) от действий обозначенных лиц в отдельности, поскольку отношения с ними имеют различную природу и выбор осуществляется неодинаково. Что касается выбора контрагента, представляется справедливым утверждать, что оформление отношений с заведомо «проблемным» контрагентом является следствием выхода за пределы обычного (разумного) предпринимательского риска: руководитель обязан принять должные меры для того, чтобы убедиться в надежности и как минимум в существовании контрагента как юридического лица (пренебрежение данной обязанностью является грубым нарушен ием общей обязанности действовать разумно и добросовестно). Лицом, ответственным за принятие решения, в любом случае должны быть исследованы те обстоятельства, которые объективно известны или могут быть установлены на момент его принятия. Разумеется, потребовать представления всех возможных документов, вплоть до справок по счетам, у контрагента по сделке невозможно: как правило, если речь идет не о финансовых организациях, стороны ограничиваются представлением копий учредительных документов, протокола о назначении единоличного исполнительного органа, ОГРН и ИНН, выписки из ЕГРЮЛ — основных документов, которые принято представлять при заключении большинства сделок. К ним могут быть добавлены документы, касающиеся интеллектуальных прав, сведений о судебных спорах организации. Потребовать от руководителя большего для анализа надежности контрагента представляется затруднительным. В связи с этим судам следует, оценивая достаточность принятых мер, принимать во внимание, какие документы обычно принято запрашивать в зависимости от характера отношений и вида заключаемого договора. В ситуации выбора представителя к директору должны предъявляться, представляется, более высокие требования, поскольку в данном случае речь идет о представлении интересов юридического лица, тех самых интересов, обеспечение которых является приоритетной задачей самого директора. Здесь уже проблема не в определении тех, с кем организация будет взаимодействовать, а в выборе того, кто будет представлять ее изнутри, кто получит допуск к тем функциям, которые сам директор осуществляет, и, скорее всего, к тем сведениям, которые неизвестны в отношении компании третьим лицам. Проблема передачи полномочий единоличным исполнительным органом спорному лицу периодически поднимается в практике арбитражных судов. Так, в Определении ВАС РФ от 25 октября 2013 г. N ВАС-9324/13 <8> рассматривался вопрос о правомерности передачи генеральным директором полномочий, фактически равных своим, лицу, не имеющему отношения к обществу в отсутствие каких-либо обоснований. ВАС РФ признал такие действия руководителя не соответствующими обычной деловой практике. Ответчик не смог пояснить, какие деловые цели он преследовал при выдаче такой доверенности. Представляется обоснованным исходить из того, что свобода усмотрения директора по делегированию своих полномочий не должна считаться безграничной и любое нестандартное решение требует содержательных пояснений. ——————————— <8> Определение ВАС РФ от 25 октября 2013 г. N ВАС-9324/13 по делу N А12-13018/2011 // СПС «КонсультантПлюс».
Проблема выбора сотрудника, на наш взгляд, отличается от описанной проблемы выбора представителя, поскольку каждый сотрудник имеет свой собственный круг полномочий и сферу, в рамках которых в определенной степени имеет возможность действовать по своему усмотрению, и не всегда у руководителя организации имеется возможность лично проконтролировать действия каждого из них. В пункте 2 Постановления уточняется, что «…при оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц». Таким образом, ответственность директора не является безусловной и зависит в первую очередь от того факта, входит ли в его компетенцию выбор, в частности, конкретного сотрудника. Соответственно, можно говорить о том, что руководитель едва ли подлежит ответственности перед компанией за ошибки (или же неправомерные действия) каждого курьера, секретаря, бухгалтера, юриста и т. п., если выбор данных сотрудников входит в компетенцию, допустим, начальника соответствующего подразделения, а генеральный директор вправе полагаться на их выбор и его приказ о приеме на работу является, по сути, формальностью. Ответственность, скорее, может наступить за выбор таких ключевых фигур, как финансовый директор, главный бухгалтер, начальник юридического управления, начальник управления безопасности и т. п. Однако возникает вопрос: в любом ли случае единожды сделанный выбор сотрудника влечет на будущее время безусловную ответственность руководителя за действия такого сотрудника? Не может ли возникнуть ситуации, что выбранный сотрудник являлся компетентным лицом и первые годы демонстрировал профессиональную пригодность и добросовестное исполнение обязанностей, а затем произошла ситуация, в которой выявилось обратное? Или, более того, если такой сотрудник впоследствии умышленно совершает правонарушение и оказывает непосредственное влияние на возникновение убытков у организации, возлагается ли ответственность целиком на руководителя на основании того, что он однажды принял на работу данное лицо? На наш взгляд, в ситуации, когда тот или иной сотрудник фактически имеет возможность ввести руководителя в заблуждение и действует противоправно, при этом именно данные действия повлекли убытки (а не факт выбора руководителем данного сотрудника) не следует забывать о столь важном условии ответственности руководителя (директора), как его вина. Вопросы, связанные с виной, были намеренно оставлены за пределами Постановления по причине отсутствия четко выработанной позиции о соотношении вины и противоправности <9>, и данный пробел, очевидно, нуждается в восполнении. Даже в ситуации, когда поведение руководителя внешне выглядит неправомерным, он должен иметь возможность доказать свою невиновность. Представляется, что умышленные неправомерные действия со стороны третьих лиц, включая работников, которые являлись непосредственной причиной возникновения убытков, могут и должны являться обстоятельством, исключающим вину руководителя, если при этом, разумеется, он не пренебрег обязанностью своевременно проконтролировать ситуацию и выявить обстоятельства, которые невозможно было не обнаружить при внимательном отношении. Доказывать отсутствие вины в выходе ситуации из-под контроля должен, разумеется, сам руководитель. Учет наличия или отсутствия вины руководителя (директора) как лица, не обладающего все же безграничными физическими возможностями, является важным принципом, который необходимо отразить в Постановлении, при том что на нормативном уровне принцип виновной ответственности закреплен в ряде законодательных актов <10>. Данный вопрос, таким образом, не должен оставаться за рамками судебных разъяснений и объективно нуждается в дальнейшей тщательной проработке. ——————————— <9> Видеоматериалы с обсуждения проекта Постановления от 14 марта 2013 г. доступны по адресу: http://www. youtube. com/ watch? v=AeT78fR6g8k&list;= UUtLNGnl50YhKjxNCIq1pnmw; http://www. youtube. com/ watch? v=EtJpTXDEoic&list;= UUtLNGnl50YhKjxNCIq1pnmw. <10> См.: статья 71 Закона об акционерных обществах; ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. 2. Волков А. В. Формализм против субъективизма в гражданском праве // Современное право. 2010. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»). 3. Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» в новой редакции (постатейный) / С. М. Айзин, М. Ю. Тихомиров, Ю. А. Тихомиров и др. / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М.: Изд-во Тихомирова М. Ю., 2010 (СПС «КонсультантПлюс»). 4. Емельянов В. И. Понятие «разумность» в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. 5. Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. 6. Жукова Ю. Д. Содержание обязанности руководителя действовать в интересах общества: проблемы квалификации поведения как противоправного // Право и экономика. 2013. N 4. 7. Дедов Д. И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004.
