СУДЕБНЫЙ СПОР, КАСАЮЩИЙСЯ НАРУШЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ЗАПАТЕНТОВАННОЕ ИЗОБРЕТЕНИЕ <*>
Э. ГАВРИЛОВ
——————————— <*> Материал подготовлен при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ.
Российская организация имеет патент на изобретение, относящееся к определенной вакцине. Индийская компания изготовляет свою вакцину в Индии и там осуществляет ее продажу. Индийская вакцина импортируется и продается в России. Арбитражный суд решил, что индийская компания не осуществляет в России действий по использованию своей вакцины, а также что индийская вакцина не является эквивалентом запатентованной вакцины.
Ключевые слова: изобретение, касающееся продукта, полученного с помощью определенного штамма, нарушение патентных прав, доктрина эквивалентов, импортер товара, собственник импортируемого товара.
A Russian legal entity has a patent for invention relating to a vaccine. An Indian company produces its own vaccine in India and sells it there. The Indian vaccine is imported into Russia and is on sale here. Arbitration court decided that the Indian company is not acting in Russia concerning the use of its own vaccine in Russia, and that the Indian vaccine is not equivalent of the patented vaccine.
Key words: invention concerning a product produced with the help of a certain microorganism strain, infringement of patent rights, doctrine of equivalents, importer of goods, proprietor of goods imported.
Российское ЗАО «Научно-производственная компания «Комбиотех» (далее — компания «Комбиотех») является обладателем патента на изобретение «Вакцина для профилактики вирусного гепатита B». Дата приоритета патента на изобретение — 14 марта 2003 года. Вакцина содержит вещество, полученное путем культивирования штамма дрожжей Pichia angusta <1>. ——————————— <1> Вакцина — медицинский препарат, состоящий из убитых или живых ослабленных микроорганизмов, вводимых в тело человека или животного для выработки иммунитета. Штамм — чистая культура (совокупность) микроорганизмов одного вида. Разные штаммы микроорганизмов одного и того же вида по ряду свойств отличаются друг от друга.
Индийская компания «Serum Institute of India Ltd» (далее — индийская компания) производит в Индии вакцину для профилактики вирусного гепатита B. индийская вакцина содержит вещество, полученное путем культивирования штамма дрожжей Hansenula polymorpha <2>. ——————————— <2> В настоящей статье, предназначенной для юристов, существо этих медицинских препаратов излагается в упрощенном виде. Более подробно оно описывается в судебных актах по данному делу.
Эта вакцина ввозится на территорию России и продается в России. Посчитав, что использование индийской вакцины в России нарушает исключительное право, охраняемое принадлежащим ей патентом Российской Федерации, компания «Комбиотех» обратилась в арбитражный суд. В качестве ответчика была указана индийская компания. Исковые требования были выражены в двух пунктах: — признать незаконным использование индийской компанией изобретения, охраняемого патентом на изобретение Российской Федерации, осуществляемое в форме ввоза в РФ, предложения к продаже, продажи, хранения в РФ индийской вакцины; — обязать индийскую компанию прекратить нарушение исключительных прав истца на указанный патент. По этому делу было принято пять судебных актов: — решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2010 года по делу N А40-66073/09-51-579 (исковые требования отклонены, в иске отказано); — Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2011 года N 09АП-21085/2010-ГК (решение Арбитражного суда г. Москвы отменено, исковые требования удовлетворены); — Постановление ФАС Московского округа от 19 мая 2011 года N КГ-А40/3145-11 (оставлено в силе Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда); — Определение ВАС РФ от 3 ноября 2011 года по делу N 11025/11 (дело передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ); — Постановление Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 года N 11025/11 (отменены Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда и ФАС Московского округа, оставлено без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы по данному делу от 28 июня 2010 года) <3>. ——————————— <3> То есть Президиум ВАС РФ фактически восстановил, причем с обратной силой, действие этого судебного акта.
В общем итоге арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных компанией «Комбиотех» исковых требований по следующим основаниям. 1. Индийская компания не осуществляла на территории России действий, нарушающих патент на изобретение истца. 2. На индийскую вакцину не распространяется действие исключительного права, возникшего из патента на изобретение, принадлежащего истцу. Оба основания отклонения иска указаны и в решении Арбитражного суда г. Москвы, и в Постановлении Президиума ВАС РФ. Следует отметить, что использование двух оснований избыточно: для отклонения иска вполне достаточно любого одного из них. Действительно, иск должен быть отклонен, если ответчик, названный истцом, не совершал действий, нарушающих исключительное право истца, даже если индийская вакцина попадает в сферу действия патента истца. По этому (первому) основанию исковые требования подлежат отклонению в связи с тем, что они предъявлены ненадлежащему ответчику. Что касается второго основания, то, поскольку на используемую в России индийскую вакцину не распространяется действие российского патента истца, иск также должен быть отклонен, даже если бы ответчик осуществлял действия по применению этой вакцины на территории России. Но арбитражные суды сослались на оба основания. К их анализу и перейдем. Как известно, любое исключительное право имеет строго территориальный характер: российский патент на изобретение действует только на территории РФ, немецкий патент — на территории ФРГ, американский — на территории США. Сфера действия патента на изобретение истца на территории России определена в ст. 1358 ГК РФ: «1. Патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения… любым не противоречащим закону способом… 2. Использованием изобретения… считается, в частности: 1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение…». Ответчик не отрицал, что индийская вакцина действительно предлагалась к продаже, продавалась и хранилась на территории РФ. Но эти действия осуществлялись не им, не ответчиком. Ответчик лишь продал партию вакцины покупателю — ООО «Эпидбиомед-Импекс» по договору, заключенному в г. Пуна (Индия), который предусматривал поставку индийской вакцины в Россию. Сам факт заключения этого договора и указание в нем РФ как страны, для которой предназначалась вакцина, по мнению суда, не могут считаться предложением вакцины для продажи в РФ, на которое распространяется норма о сфере действия исключительного права на российский патент, поскольку это происходило за пределами территории РФ. В судебных актах, принятых по делу, содержится оценка и некоторых действий ответчика, которые совершались им на территории России. Как можно понять из решения Арбитражного суда г. Москвы и из Постановления Президиума ВАС РФ, ответчик зарегистрировал индийскую вакцину в Росздравнадзоре для обеспечения в дальнейшем возможности продажи данной вакцины в России. Президиум ВАС РФ в связи с этим указал, что регистрация вакцины в Росздравнадзоре «не свидетельствует об использовании ответчиком изобретения истца по смыслу статьи 1350 Гражданского кодекса и не является нарушением исключительных прав». Полагаю, что ссылка на ст. 1350 ГК РФ ошибочна: на самом деле имеется в виду ст. 1358, где предусмотрено, что использованием изобретения является, в частности, «предложение о продаже». Президиум ВАС РФ отметил: вывод о том, что действия ответчика не нарушают исключительных патентных прав истца, «соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.06.2009 N 2578/09» <4>. ——————————— <4> Комментарий к этому Постановлению см.: Гаврилов Э. Судебная практика по охране интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2010. N 7. С. 32 — 35.
По сути дела, Президиум ВАС РФ утверждает: регистрация лекарственного вещества (или вообще любого продукта) в государственном органе РФ, необходимая для последующего использования этого лекарственного вещества в гражданском обороте в России, не является «предложением о продаже» лекарственного вещества и не нарушает исключительное право на данное лекарственное вещество, если оно охраняется патентом на изобретение. Следует рассмотреть и вопрос о том, кто именно осуществлял ввоз (импорт) индийской вакцины на территорию России, поскольку это действие само по себе считается по ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения. Казалось бы, ответ очевиден: фактические действия по ввозу индийской вакцины на таможенную территорию РФ, растаможивание товара и ввоз его с таможенной территории, конечно, осуществлялись не индийской компанией (продавцом товара), а покупателем (импортером). В соответствии с упомянутым договором, заключенным в Индии на поставку индийской вакцины в РФ, поставщик (индийская компания) передавал вакцину покупателю (ООО «Эпидбиомед-Импекс»). И как сказано в Постановлении Президиума ВАС РФ: «При этом обязательства поставщика считаются выполненными с момента передачи товара первому перевозчику». Именно поэтому в Обзоре правовых позиций Президиума ВАС РФ по вопросам частного права (Постановления за январь 2012 года) по делу N 11025/11 <5> указано: «Согласно подп. 1 п. 2 ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения считается, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение. ——————————— <5> Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 75.
При этом в случае, когда согласно условиям поставки в обязанности поставщика входит осуществление действий, связанных с вывозом продукции с территории иностранного государства, и при этом обязательства поставщика считаются выполненными с момента передачи товара первому перевозчику, действия, связанные с ввозом товара на таможенную территорию России, совершаются покупателем, а не поставщиком». Хотя, как пояснено в Вестнике ВАС РФ, «Обзор не является официальной позицией ВАС РФ», из содержания процитированного материала становится совершенно ясно, что Президиум ВАС РФ не расценивает действия индийской компании как ввоз индийской вакцины на территорию РФ и потому она не может считаться нарушителем патентных прав на вакцину истца. Из приведенной позиции Президиума ВАС РФ со всей очевидностью следует и то, что российское патентное законодательство не знает понятия «косвенное нарушение патента» и не применяет это понятие, эту доктрину. Между тем «косвенное нарушение патента» (англ. — «indirect infringement of patent») — довольно широко применяемое во многих зарубежных странах понятие, расширяющее сферу действия исключительного патентного права. Косвенным нарушителем патентных прав считается, в частности, лицо, продавшее другому лицу продукт, который затем будет использоваться в нарушение патентных прав <6>. ——————————— <6> См., например: Miller A. R., Davis M. N. Intellectual Property. Patents, trademarks and copyright in a nutshell. ed., West publishing Co., St. Paul, MN, 2007. P. 135 — 136.
Таким образом, суды пришли к выводу о том, что индийская компания не ввозила вакцину на территорию РФ, поскольку действия, связанные с ее ввозом, осуществляла не она, а другое лицо — покупатель. Хотя этот вывод выглядит бесспорным, «червь сомнения» все же остается: не выяснен вопрос о том, кто был собственником индийской вакцины в тот период, когда покупатель ввозил ее на территорию РФ. Если собственником вакцины была индийская компания, то именно она по смыслу п. 2 ст. 1358 ГК РФ использовала исключительное право на изобретение и, следовательно, она должна выступать в качестве ответчика (или одного из ответчиков) по иску о нарушении исключительного патентного права на территории РФ. Приведенный вывод основывается на том, что исключительное право на использование изобретения, воплощенного в материальном носителе (вещи), сходно с вещным правом, а потому использование этого материального носителя должно считаться действием, осуществляемым владельцем вещного права, в данном случае — собственником вещи. Ответственность собственника вещи за нарушение исключительных прав на изобретение, воплощенное в вакцине, ввезенной на территорию РФ, базируется на нормах ст. 209 ГК РФ, наделяющей собственника правом совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия. Ввоз индийской вакцины, принадлежащей индийской компании, на территорию России следует считать действиями самого собственника. Это обстоятельство подтверждается также нормой ст. 460 ГК РФ о том, что продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. В комментариях к этой статье обычно указывается, что здесь под правами третьих лиц подразумеваются вещные или обязательственные права <7>. ——————————— <7> См., например: Комментарий к ГК РФ: В 2-х т. / Под ред. Т. Е. Абовой, А Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. Т. 1: Части первая и вторая ГК РФ. С. 428 (автор текста — В. П. Мозолин).
Такое толкование данной нормы представляется неполным: в понятие «права третьих лиц» следует включить и интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, выраженные в вещи (ст. 1227 ГК РФ). Нормы, сводящиеся к тому, что передаваемая по договору вещь не должна нарушать прав третьих лиц (вещных, обязательственных или интеллектуальных, в том числе исключительных прав), аналогичные норме ст. 460 ГК РФ, содержатся также в ст. ст. 613 (аренда) и 773 (НИОКР). К сожалению, все названные нормы включены в часть вторую ГК РФ, регулирующую обязательственные правоотношения, в то время как в разделах II и VII Кодекса, относящихся соответственно к вещным и к исключительным правам, подобные нормы отсутствуют. Представляется целесообразным дополнение главы 13 ГК РФ (общие положения о праве собственности и других вещных правах) новой статьей. «Статья 210.1. Риск причинения вреда использованием имущества Риск причинения вреда использованием имущества несет собственник имущества, если иное не предусмотрено законом» <8>. ——————————— <8> Предлагаемая норма не противоречит § 3 главы 59 ГК РФ.
Если специалисты по общей части Гражданского кодекса РФ посчитают предлагаемое нововведение ненужным, эту норму следует включить в качестве последнего пункта в ст. 1227 в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено законом, риск нарушения интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, выраженные в вещи, несет собственник вещи». Теперь попытаемся определить, кто же был собственником вакцины, ввезенной на территорию РФ, в рассматриваемом нами случае. Приходится констатировать, что этот вопрос в принятых судебных актах не решен, хотя при рассмотрении спора он ставился. В кассационной жалобе, поданной в ФАС Московского округа, индийская компания указывала, что суд апелляционной инстанции «не применил подлежащие применению ст. 1211 ГК РФ, ст. ст. 11, 164 Таможенного кодекса РФ, Правила международной торговли «Инкотермс 2000», из которых следует, что «Серум Инститьют оф Индиа Лтд.» не осуществляла и не осуществляет ввоз в Российскую Федерацию… вакцины». Согласно ст. 164 Таможенного кодекса РФ <9> действия по ввозу товара на территорию РФ осуществляются таможенным перевозчиком. При этом не требуется, чтобы таможенный перевозчик был собственником товара, пересекающего границу РФ. Им может быть либо сам импортер, либо лицо, осуществляющее перевозку товара, принадлежащего импортеру. Что касается импортера, то он может быть как собственником товара, пересекающего границу и проходящего растаможивание, так и иным лицом, переход к которому права собственности на товары предусмотрен договором (контрактом) <10>. ——————————— <9> С 1 июля 2010 года действует Таможенный кодекс Таможенного союза. <10> Эта формулировка содержится во многих подзаконных актах, относящихся к таможенному праву. См, например, ст. 2 Протокола от 11 декабря 2009 года «О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров в Таможенном союзе». Протокол ратифицирован Федеральным законом от 19 мая 2010 года N 98-ФЗ.
Таким образом, для таможенного законодательства вопрос о том, кто собственник товара, ввезенного в РФ, не имеет правового значения. Этот вопрос не затрагивается и в Международных правилах толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» (публикация Международной торговой палаты (МТП) N 560) (далее — Правила) <11>. ——————————— <11> С 1 января 2011 года вступили в силу новые Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» (публикация МТП N 715).
Сами Правила применяются к заключенному индийской компанией с ООО «Эпидбиомед-Импекс» договору о поставке индийской вакцины в Россию, поскольку в этом договоре было указано, что поставка осуществляется на условиях «CIP Moscow». Этот торговый термин означает, что провозная плата и страховые платежи за поставляемый товар уплачены поставщиком (индийской компанией) до момента поступления товара в Москву (carriage and insurance paid to Moscow). Данный торговый термин употреблен и пояснен в Правилах, которые признаны в России торговым обычаем (п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ (ТПП РФ) от 28 июня 2001 года N 117-13). Имела ли Торгово-промышленная палата РФ право признавать какие-либо правила торговыми обычаями, действующими в России? В доктрине дан положительный ответ на этот вопрос со ссылкой на то, что упомянутое право предоставлено ТПП РФ Законом РФ от 7 июля 1993 года N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации», в п. 3 ст. 15 которого установлено, что Торгово-промышленная палата Российской Федерации «свидетельствует обстоятельства форс-мажора, а также торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации». Глагол «свидетельствовать» в отношении «обстоятельств форс-мажора» следует считать ясным и вполне подходящим к данному случаю: «свидетельствовать» означает, что ТПП РФ подтверждает, удостоверяет, что случай форс-мажора наличествовал. Что касается словосочетания «свидетельствовать… торговый… обычай, принятый в Российской Федерации», то понять его чрезвычайно трудно. Можно лишь предположить, что ТПП РФ имеет право констатировать, что определенный торговый обычай, не противоречащий действующему российскому законодательству, получил широкое распространение в Российской Федерации. Очевидно, именно такой подход к Правилам отражен в упомянутом Постановлении Правления ТПП РФ N 117-13. После этого в силу вступают нормы ст. 5 ГК РФ, устанавливающие применимость обычаев делового оборота, а также п. 6 ст. 1211 ГК РФ: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». В силу последней нормы употребление в рассматриваемом договоре термина «CIP Moscow» означает, что поставщик (индийская компания) передает продаваемую вакцину указанному в договоре перевозчику, после чего риск утраты или повреждения товара переходит к покупателю. Однако возложение на покупателя риска утраты или повреждения товара не означает, что одновременно от поставщика к покупателю переходит право собственности на поставляемый товар. Момент перехода права собственности к покупателю может быть определен договором. Но поскольку стороны в договоре этот момент не обозначили, он регламентируется тем правом, которое применимо к данному договору. Стороны договора не выбрали применимое к договору право <12>, хотя могли это сделать. Столкнувшись с такой ситуацией, арбитражный суд должен был установить на основе ст. 1211 ГК РФ, право какой страны (Индии или России) применимо к договору. Для этого следовало проанализировать содержащиеся в ст. 1211 коллизионные привязки (а их несколько и они довольно сложные). По моему мнению, данный договор подчиняется российскому праву и тогда в соответствии со ст. ст. 223 и 224 ГК РФ собственником вакцины, ввозимой на территорию РФ, был покупатель, а не индийская компания, а потому индийская компания действительно не осуществляла действий по использованию вакцины на территории России и отказ в иске по причине неправильного указания ответчика вполне обоснован. ——————————— <12> При рассмотрении спора в арбитражном суде индийская компания просила применить ст. 1211 ГК РФ, а эта статья относится к тем случаям, когда стороны договора не указали, право какой страны должно применяться к договору.
Вторым основанием отклонения иска было то, что на индийскую вакцину не распространяется действие патента истца. Патент истца выдан на вакцину, полученную путем культивирования штамма дрожжей Pichia angusta, в то время как индийская вакцина получена путем культивирования штамма дрожжей Hansenula polymorpha. Очевидно, что названные вакцины не тождественны. Но исключительное патентное право распространяется не только на продукты, тождественные запатентованному изобретению, но и на эквивалентные. В соответствии со ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения является, в частности, применение, предложение о продаже, продажа или иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение (п. 2). Причем изобретение признается использованным не только тогда, когда продукт содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы изобретения, но и в том случае, если какой-либо из этих признаков заменен эквивалентным, ставшим известным в качестве такового в данной области техники до совершения действий, попадающих в сферу исключительного права (п. 3 ст. 1358 ГК РФ). И весьма вероятно, что таких эквивалентных признаков будет несколько. Вопрос об «эквивалентности» запатентованной вакцины и индийской вакцины поистине стал «камнем преткновения» при рассмотрении данного спора. Суды руководствовались не только заключениями и мнениями специалистов-экспертов, они высказывали свои собственные взгляды и суждения. Мнения специалистов-экспертов не были едиными. В решении арбитражного суда первой инстанции сделан вывод о том, что принадлежащий истцу патент «не распространяется на иные вакцины, полученные с помощью других штаммов… поскольку именно использование ранее неизвестного штамма определяет новизну и изобретательский уровень изобретения» по патенту истца. Апелляционный суд в своем Постановлении основывался на мнении одного из экспертов, указавшего, что и в патенте истца, и в индийской вакцине «один и тот же результат… достигается одинаковым путем с применением… штаммов одного вида» и что «штаммы по патенту и штамм ответчика как штаммы-продуценты одного и того же действующего начала вакцины… эквивалентны». Вместе с тем апелляционный суд не согласился с иным мнением двух других экспертов. Суд кассационной инстанции, оставляя в силе Постановление апелляционного суда, вновь сослался на приведенное мнение одного эксперта, сочтя его обоснованным. Президиум ВАС РФ оставил в силе решение арбитражного суда первой инстанции, признав тем самым, что патент истца и индийская вакцина не содержат эквивалентных признаков, и, кроме того, привел еще одно обоснование отказа в иске. В Постановлении Президиума ВАС РФ отмечено, что, когда общество «Комбиотех» (истец по делу) обращалось в Роспатент с заявками на выдачу патентов на вакцину, а также на штаммы дрожжей, используемых для производства этой вакцины, оно указывало, что при производстве вакцины используются новые, ранее неизвестные и не используемые другими производителями штаммы, что и определяет «новизну» и «изобретательский уровень» изобретения. После выдачи истцу российского патента на вакцину индийская компания пыталась оспорить патент в связи с отсутствием «новизны», поскольку индийская компания начала производство индийской вакцины за несколько лет до даты приоритета патента на изобретение истца. Однако рассматривавшая спор Палата по патентным спорам не приняла во внимание возражения индийской компании, которые были мотивированы тем, что патент не обладает «новизной» и «изобретательским уровнем» вследствие известности некоторых иностранных патентов (выданных в США и ФРГ), используемых индийской компанией для производства индийской вакцины <13>. ——————————— <13> В российском патентном праве «новизна» изобретения понимается как «мировая новизна», то есть неизвестность во всех странах мира.
Возражения индийской компании были отвергнуты Палатой по патентным спорам, патент истца на вакцину не был признан недействительным. По мнению Президиума ВАС РФ, это означает, что при «имеющемся на дату подачи заявки уровне техники не было выявлено техническое решение, которому присущи признаки, идентичные всем признакам, содержащимся в формуле оцениваемого изобретения». Далее в Постановлении приводится следующее обоснование: «При таких обстоятельствах вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что при производстве вакцины, начатом ответчиком за несколько лет до даты приоритета изобретения по патенту, используется изобретение истца, то есть каждый признак его изобретения, противоречит решению Роспатента о регистрации изобретения и неоспоренным решениям Палаты по патентным спорам, которыми ответчику отказано в признании недействительным патента истца». Таким образом, Президиум ВАС РФ указал, во-первых, на то, что используемый в индийской вакцине штамм не эквивалентен штамму, указанному в изобретении истца, и, во-вторых, что признание эквивалентности двух названных объектов невозможно, поскольку это противоречило бы решению Роспатента о выдаче патента истцу, подтвержденному решением Палаты по патентным спорам. Второй довод Президиума ВАС РФ не представляется убедительным: если Роспатент, а затем и Палата по патентным спорам признали индийскую вакцину не эквивалентной изобретению, заявленному истцом, это не означает, что апелляционный и кассационный арбитражные суды не могли прийти к иному выводу, то есть посчитать два указанных объекта эквивалентными. Правда, тогда неизбежно возникает другой вопрос: о правомерности выдачи патента, принадлежащего истцу (распространении его действия на индийскую вакцину). Дело осложняется тем, что вопрос о распространении действия патента на индийскую вакцину уже был предметом рассмотрения в Палате по патентным спорам, которая дала узкое (ограничительное) толкование сферы действия этого патента. Но упомянутый административный ненормативный акт не был предметом рассмотрения в арбитражном суде. И в такой ситуации по иску самого патентообладателя суды апелляционной и кассационной инстанций применили расширительное толкование сферы действия патента, сочли, что исключительное патентное право распространяется и на индийскую вакцину. Президиум ВАС РФ указал на неприемлемость подобного судебного толкования. Неясным остается ответ на вопрос, имели ли право арбитражные суды давать расширительное толкование. Какая именно норма была ими при этом нарушена? Ситуация, складывающаяся при таком толковании действия патента, выглядит довольно необычно. Следует учитывать, что, поскольку узкое (ограничительное) толкование сферы действия патента было дано административным органом, а не судом, иное судебное толкование сферы действия патента (расширительное) не противоречило бы принципу res judicata (ст. 150 АПК РФ). Необходимо принять во внимание и то, что возможность оспаривания и аннулирования патента, принадлежащего истцу, не утрачивается. Если бы индийская компания своевременно оспорила в арбитражном суде решения Палаты по патентным спорам (Роспатента), принятые в 2010 году, суд мог либо признать эти решения недействительными, либо отказать в удовлетворении заявленного требования (ст. 201 АПК РФ). В первом случае патент был бы аннулирован, а во втором — сохранил свое действие, но тогда иное (расширительное) его толкование судами стало бы действительно невозможным. В отношении отсутствия эквивалентности индийской вакцины запатентованному изобретению (а это первый довод арбитражного суда первой инстанции и Президиума ВАС РФ для отказа в иске) тоже не все ясно. В доктрине «эквивалентность» признаков изобретения определяется хотя и в разных выражениях, но с точки зрения существа дела одинаково. Признак будет являться эквивалентным, если суть изобретения или полезной модели при замене признака не изменится, а достигнутый результат останется прежним <14>. ——————————— <14> Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П. и др. Комментарий к ГК РФ (постатейный). М.: ТК Велби; Проспект, 2007. Часть четвертая I. С. 349 (автор текста — О. А. Городов).
«Признаки считаются эквивалентными, если они выполняют одну и ту же техническую функцию для достижения одного и того же результата, хотя и отличаются по форме. Иными словами, при определении эквивалентности признаков учитывается их взаимозаменяемость» <15>. ——————————— <15> Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 443 (автор текста — В. И. Еременко).
«Использование «доктрины эквивалентов» в Кодексе распространяет действие прав патентообладателя не только на те объекты, которые мог иметь в виду изобретатель, характеризуя изобретение в формуле, но и на те объекты, которые характеризуются не тождественными, но эквивалентными признаками, включенными в формулу изобретения (полезной модели). Под эквивалентными принято понимать признаки, использование которых позволяет получить одинаковый результат принципиально одинаковым путем» <16>. ——————————— <16> Комментарий к ГК РФ части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Контракт; Инфра-М, 2009. С. 345 — 346 (автор текста — А. Д. Корчагин).
«Законодатель не дает определение понятию «эквивалентный признак», несмотря на то что оно является важным при определении факта использования изобретения… Данное понятие раскрывалось в и нструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений, согласно которой эквивалентными признаками называли признаки, совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т. е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, технологии или по материалу). Эквивалентность признаков определяется также тем, что использование признака-аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительных полезных качеств или существенных преимуществ перед аналогом» <17>. ——————————— <17> Комментарий к ГК РФ: В 2-х т. / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья и четвертая ГК РФ. С. 423 (авторы текста — И. С. Мухамедшин, И. А. Носова).
Из приведенных доктринальных высказываний становится понятным, что эквивалентность должна устанавливаться путем сравнения результатов, которые дает, с одной стороны, запатентованная вакцина, а с другой — индийская вакцина. К сожалению, ни в одном из принятых судебных актов нет никаких аргументированных доводов о взаимозаменяемости штаммов, закрепленных в патенте истца и в индийской вакцине, о сходстве (или различиях) даваемых ими результатов, о наличии (или отсутствии) существенных преимуществ штамма, используемого в запатентованном изобретении, по сравнению со штаммом в индийской вакцине. Попытаюсь кратко подытожить мои суждения по поводу рассмотренного судебного спора. 1. Я уверен в том, что индийская компания не была собственником вакцины, ввезенной на территорию РФ и затем используемой в РФ. 2. Президиум ВАС РФ правильно указал, что акты судов апелляционной и кассационной инстанций противоречат тому истолкованию действия патента на изобретение, которое содержалось в решениях Палаты по патентным спорам. Хочу добавить еще один довод, обосновывающий принятое решение об отклонении исковых требований истца-патентообладателя. Собственно говоря, он был озвучен при рассмотрении дела в апелляционном суде, но отклонен судами апелляционной и кассационной инстанций. Довод, высказанный двумя экспертами, звучал так: «К данному случаю доктрина эквивалентов вообще не должна применяться». Отвергая его, суды правильно указали, что сделанный экспертами вывод по своей сути представляет собой юридическое толкование п. 3 ст. 1358 ГК РФ, где как раз содержится понятие об эквивалентных признаках. А поскольку данный вывод является правовым и выходит за рамки вопросов, поставленных перед экспертами, «суждения экспертов по этим вопросам не могут учитываться при рассмотрении настоящего спора». Повторяю, суды поступили совершенно правильно, оставляя без внимания приведенный вывод, поскольку он исходил от экспертов. Но упомянутый вывод был выгоден ответчику, который был вправе выдвинуть этот тезис от своего имени, и тогда суд обязан был бы анализировать его аргументацию. Вот и я, будучи юристом, высказываю мнение, что учение об эквивалентах не должно применяться к изобретениям, касающимся штаммов микроорганизмов. Не знаю, чем обосновывали свою позицию выступавшие в суде эксперты, но мое обоснование состоит в следующем. Часть четвертая ГК РФ определяет основания возникновения и порядок осуществления интеллектуальных прав — гражданских прав, относящихся к определенным, прямо указанным в Кодексе объектам. Все объекты интеллектуальных прав являются идеальными, нематериальными — это идеи, решения. При использовании указанные объекты обычно воплощаются в материальных носителях (вещах) и используются вместе с ними. Большинство объектов интеллектуальных прав может существовать и вне связи с этими материальными носителями. Однако некоторые объекты интеллектуальных прав не могут существовать без материальных носителей, вне вещной оболочки. К ним относятся селекционные достижения, культуры клеток растений и животных, а также штаммы микроорганизмов. Перечисленные объекты могут быть использованы лишь путем физического заимствования части материального объекта с последующим его воспроизведением. Следовательно, в судебном процессе, который анализировался в статье, истец — владелец патента для обоснования того, что ответчик использовал его запатентованное изобретение, должен был доказать, что ответчик получил доступ к его штамму, выраженному на материальном носителе, взял (заимствовал, «отщипнул») часть этого материального носителя и использовал его в своей индийской вакцине. Никакое иное использование запатентованного изобретения истца невозможно. Следовательно, не может состояться и нарушение исключительного права на принадлежащий истцу патент <18>. ——————————— <18> См. также: Гаврилов Э. О правовой охране селекционных достижений // Хозяйство и право. 2011. N 1. С. 4 — 5.
Поскольку доктрина эквивалентов исходит из допустимости использования изобретения без заимствования части материального носителя (то есть из так называемого «непорочного» использования), совершенно очевидно, что к штаммам микроорганизмов она неприменима.
* * *
Первый отклик на Постановление Президиума ВАС РФ по данному делу, появившийся в специальной литературе, был подготовлен тремя юристами, представлявшими в процессе интересы истца-патентообладателя <19>. ——————————— <19> Гривков О. Д., Шичанин А. В., Шмырков С. В. Усиление тенденции немотивированности судебных актов в России // Законодательство и экономика. 2012. N 7. С. 22 — 29.
Примерно одну треть общего объема статьи авторы отвели суровой критике указанного Постановления, которое, оказывается, «красноречиво характеризует все симптомы немотивированности арбитражных актов», «полностью игнорирует выводы экспертизы», содержит вывод «о наличии у вакцины ответчика патентной защиты» и, вообще, создает «опасный прецедент в области патентного права, фактически подтверждая, что наличие патента у российского товаропроизводителя не дает ему решительно никаких преимуществ и нет никакого смысла патентовать свои изобретения». И далее: «Такой непрофессиональный подход и невнимание к интересам отечественного товаропроизводителя, проявленные Президиумом ВАС РФ при рассмотрении данного арбитражного дела, вызвали у истца разочарование в возможностях и эффективности рассмотрения споров в российских судах по такой категории споров». Подобная критика для юридического журнала недопустима: она не аргументирована и не соответствует существу спора. По моему мнению, Президиум ВАС РФ при рассмотрении данного дела уделил достаточно внимания «отечественному товаропроизводителю», указав, что он, желая получить патент и сохранить его в силе, исходил из того, что его изобретение является иным, чем индийская вакцина, однако затем в поданном иске утверждал, что на индийскую вакцину распространяется действие его патента, прекрасно понимая (при наличии у него группы юристов), что, если иск будет удовлетворен, это будет означать, что патент был получен им неправомерно.
