(Сердюк И. В.) («Международное публичное и частное право», 2012, N 6)
ПРИНЦИПЫ УНИДРУА В РАМКАХ ДОКТРИНЫ ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО ТОРГОВОГО ПРАВА (LEX MERCATORIA) <*>
И. В. СЕРДЮК
——————————— <*> Serdyuk I. V. Unidroit principles under the doctrine of transnational commercial law (lex mercatoria).
Сердюк Илья Викторович, аспирант Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, кафедра предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса, юрист практики коммерческого, антимонопольного права компании Rodl & Partner.
Настоящая статья посвящена рассмотрению Принципов УНИДРУА в рамках концепции lex mercatoria. В статье рассматриваются причины возникновения доктрины транснационального торгового права, а также вопрос, возможно ли признать Принципы явлением, тождественным доктрине lex mercatoria. В статье приводятся мнения отечественных ученых, а также исследователей Бельгии, Шотландии и Германии по данной проблематике.
Ключевые слова: Принципы УНИДРУА, lex mercatoria, транснациональное торговое право, МКАС, Law Merchant, обычаи торговли, принципы международных коммерческих договоров.
This article is devoted to the consideration of the UNIDROIT Principles in the concept of lex mercatoria. The article discusses the causes of the doctrine of transnational commercial law, as well as whether it is possible to recognize the principles as identical phenomenon to doctrine of lex mercatoria. The article presents views of local scientists and researchers from Belgium, Scotland and Germany on the issue.
Key words: UNIDROIT Principles, lex mercatoria, transnational commercial law, ICAC, Law Merchant, trade practices, the principles of international commercial contracts.
В настоящее время в западной литературе широко обсуждается доктрина, согласно которой международные коммерческие договоры регулируются особой нормативной системой, называемой транснациональным коммерческим правом или современным lex mercatoria. Понятие lex mercatoria или law merchant — не новое в международной торговой практике. Оно уже было известно в Средневековье как право купцов, которое представляло собой свод универсальных, обычных, сложившихся в практике правил, не связанных с государствами. По мере укрепления государственности и развития национального права эти правила были восприняты, хотя и с большими различиями, национальными правовыми системами. Принятие Торгового кодекса во Франции в 1807 г., Общегерманского торгового уложения в 1861 г. ознаменовало завершение этого процесса. Вопрос о lex mercatoria потерял тогда свою актуальность, однако обычаи международной торговли продолжали существовать и развиваться. И с новой силой о концепции заговорили лишь во второй половине XX в. <1>. ——————————— <1> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 76.
Главную причину возросшего внимания к этому институту видят в неспособности национального права адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в международной торговле. Кроме того, сам выбор подлежащего применению национального права, осуществляемый национальными судами на основе коллизионных норм, часто носит непредсказуемый характер и не свободен от политики данного государства. Национальное право, применяемое национальными судами, оказывается не в состоянии обеспечить справедливые решения юридических проблем, возникающих из международных коммерческих сделок <2>. ——————————— <2> Юнгер К. Ф. Lex mercatoria и спор // Lex mercatoria и арбитраж. Париж, 1990. С. 89 — 91.
Как уже отмечалось ранее, расширяющийся процесс неофициальной кодификации правил международной торговли и породил процесс формирования транснационального коммерческого права. Большую роль в этом сыграли коммерческие арбитражи — стороны сами все чаще с помощью арбитражной оговорки изымают международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, а следовательно, и в значительной степени из-под воздействия национального права, и передают их на рассмотрение международным коммерческим арбитражам. Кроме того, арбитражи довольно часто разрешают споры не на основании национального права, а согласно концепции lex mercatoria. В Преамбуле <3> к тексту Принципов УНИДРУА говорится о том, что «они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным». ——————————— <3> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 23 — 24.
По вопросу о содержании транснационального права международной торговли в настоящее время существуют различные точки зрения. Эта дискуссия чрезвычайно важна для применения Принципов УНИДРУА. Суть теории lex mercatoria можно условно разделить на рассмотрение двух доктринальных подходов. «Узкая» трактовка концепции lex mercatoria сводится к тому, что в данное понятие в основном включаются общепризнанные национальными правовыми системами принципы и торговые обычаи, в то время как более широкое определение включает в понятие транснационального права международной торговли все правовые принципы и правила, которые не имеют своего происхождения в какой-либо национальной системе права. В «широкой» трактовке lex mercatoria в состав транснационального права международной торговли включаются, в частности, Принципы УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, документы Международной торговой палаты, такие как сборник международных коммерческих терминов ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по коммерческим расчетам (документарные аккредитив, инкассо, банковские гарантии) <4>. ——————————— <4> Комаров А. С. Применение Принципов УНИДРУА в современной международной коммерческой практике. М.: Статут, 2006. С. 50 — 51.
Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Принципы УНИДРУА, как было отмечено выше, базируются на lex mercatoria как на основании своего применения, ведь даже МКАС в своем решении <5> отметил, что Принципы УНИДРУА по своей природе тождественны lex mercatoria. ——————————— <5> Решение по делу N 302/1996 от 27 июля 1999 г. // Практика Международного коммерческого суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. С. 60.
Поэтому для понимания сущности Принципов как lex mercatoria возможно выделение основных положений теории lex mercatoria: — правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием; — источниками правового регулирования международных коммерческих отношений могут быть как международный договор, так и международный обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов, а понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты); — принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие как добросовестность исполнения обязательств, pacta sunt servanda; — включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения. Чаще всего Принципы УНИДРУА рассматривают в качестве международного обычая. При этом, однако, представляют интерес различные подходы ученых к природе Принципов, к тому, являются ли Принципы УНИДРУА «новым» lex mercatoria. В частности, по мнению Геза Барона из Университета Эдинбурга <6>, для того чтобы Принципы УНИДРУА были признаны новым lex mercatoria, они должны соответствовать основным характеристикам истинного торгового права (Law merchant) <7>. Если обратиться к основным чертам торгового права Средних веков (Law merchant of Middle Ages), подразумевается также, что и Принципы имеют транснациональный характер, базируются на том же, являются верным отражением торговых обычаев и способны отвечать коммерческим потребностям. ——————————— <6> Gesa Baron, Bonn/Edinburgh, Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lex mercatoria? Pace essay submission, June 1998. <7> Thayer P. W. Comparative Law and the Law Merchant, 6 Brooklyn L. Rev., 1936.
Не существует никаких сомнений в том, что Принципы УНИДРУА отвечают таким критериям, как «транснациональность» и «общность происхождения» со средневековым правом торговли. Принципы не принадлежат ни к одной национальной правовой системе, они не содержат в себе нормы и принципы одной национальной системы, но вместе с тем они отделены от какого-либо национально-правового контекста. Принципы УНИДРУА были разработаны для дальнейшего применения к международным контрактам, заключенным по всему миру, независимо от правовых традиций, экономической и политической среды <8>. В связи с этим посредством тщательного сравнительного анализа был проведен поиск правовых идей и принципов различных национальных и международных правовых систем, для каждой статьи Принципов УНИДРУА были рассмотрены различные национальные подходы. Это позволило Принципам «внедриться» как в англо-американскую систему «общего права» (Common Law), так и в традиции гражданского права. Американские, английские, европейские, русские, японские и китайские юристы должны без труда применять в своей практике появившиеся Принципы УНИДРУА <9>. Принципы устанавливают, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Кроме того, стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным <10>. ——————————— <8> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Rome 1994, Introduction. P. VIII. <9> Van Houtte. De ‘UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts» en de Belgishche rechtspraktijk, TBHR 1995. <10> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. 2004. С. 23 — 24.
Помимо того что Принципы УНИДРУА имеют транснациональное происхождение, при определении прав и обязанностей сторон по каждому отдельному контракту необходимо также принимать во внимание правовые обычаи и традиции. Действительно, прямая направленность Принципов, их назначение рассматриваются как важнейший элемент и их основная идея <11>. Принципы УНИДРУА постепенно становятся некоей чувствительной системой, которая мгновенно реагирует на динамично развивающуюся коммерческую практику, тем более что они располагают достаточным для этого правовым инструментарием, разработанным для всего торгового сообщества. Кроме того, Принципы являются письменным отражением как транснационального права, так и общих правовых норм. По мнению профессора К. П. Бергера, Принципы должны обеспечить очень гибкий механизм правового регулирования <12>. Имеется в виду тот механизм, который отвечал бы интересам обеих сторон — участниц международной торговли. Данный механизм возможно идентифицировать в реакции на торговые обычаи и устоявшиеся порядки. Таким образом, особенная адаптивность к коммерческим потребностям в торговом обороте является яркой характеристикой Принципов как lex mercatoria. ——————————— <11> Bonell M. J. Das UNIDROIT-Projekt fur die Ausarbeitung von Regeln fur internationale Handelsvertrage (Das UNIDROIT-Projekt), RabelsZ, 1992. <12> Berger K. P. Formalisierte oder «schleichende» Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechtes — Zu den methodischen und praktischen Grundlagen der lex mercatoria, 1996. P. 192.
Важно также отметить, что существуют и другие особенности, которые подтверждают высокую степень адаптивности Принципов к регулированию трансграничной торговли. Одной из таких особенностей является принцип favour contractus <13>, в соответствии с которым в договоре определяются конкретные случаи его досрочного расторжения, а также случаи, когда его действительность может быть оспорена сторонами. Смысл данного принципа вполне понятен — в интересах сторон сохранить договорные отношения как можно дольше, ведь досрочное прекращение договора влечет порой значительные финансовые потери, а также потери времени на поиск нового бизнес-партнера. Кроме того, важным принципом является так называемый конфликт проформ, в соответствии с которым, если обе стороны договора используют его стандартные условия и достигают соглашения вне рамок этих стандартных условий, договор все равно будет считаться заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных, которые являются совпадающими по существу. Данное правило, однако, действовать не будет, если сторона предварительно указывает на то, что не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону договора <14>. ——————————— <13> Bonell M. J. Das UNIDROIT-Projekt fur die Ausarbeitung von Regeln fur internationale Handelsvertrage (Das UNIDROIT-Projekt), RabelsZ, 1992. <14> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004.
По мнению Геза Барона из Университета Бонн/Эдинбург, Принципы УНИДРУА вполне «удобны» для применения — они являются нейтральными, короткими и лаконичными, с четко организованной структурой, изложены простым языком. Они не только предлагают участникам правоотношений общаться на так называемом lingua franca <15>, что, конечно же, облегчает процесс ведения переговоров, но также избавляют партнеров по международному коммерческому контракту от утомительного поиска норм иностранного правопорядка, которые были бы применимы к возникшим правоотношениям. Отмечается также, что, несмотря на транснациональный характер Принципов, они легко адаптируются к динамично развивающимся коммерческим правоотношениям и потребностям международной торговли, а значит, они соответствуют критериям торгового права <16>. ——————————— <15> Bonell M. J. An International Restatement of Contract Law. <16> Gesa Baron, Bonn/Edinburgh. Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lex mercatoria? Pace essay submission, June 1998.
Обратимся к взглядам отечественных ученых. Интересна позиция Г. К. Дмитриевой, которая предлагает рассматривать Принципы УНИДРУА как неофициальную кодификацию международных обычаев <17>. По ее мнению, термин «международный торговый обычай» является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера (собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок). Рассматривая разного рода документы, разрабатываемые международными организациями на основе опыта международного коммерческого оборота, она отмечает, что все документы характеризуются одним общим принципиальным качеством — они не обладают юридической силой и применяются только на основе прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки. Иными словами, Принципы УНИДРУА не могут быть отнесены к категории правовых. ——————————— <17> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2008. С. 150 — 151.
Сходной оценки Принципов УНИДРУА придерживается М. П. Шестакова, которая отмечает, что они являются «факультативным документом» и должны применяться лишь в случаях, когда сторонами достигнуто соглашение об их применении <18>. Вместе с тем М. П. Шестакова указывает на то, что Принципы представляют собой «результат анализа международной практики заключения и исполнения коммерческих договоров», а также базируются на положениях Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров и материалах по ее подготовке. ——————————— <18> Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н. И. Марышевой. М., 2000. С. 90 — 91.
Таким образом, и Г. К. Дмитриева, и М. П. Шестакова считают, что применение Принципов УНИДРУА возможно лишь с согласия участников международного коммерческого оборота. Между тем указания в тексте самих Принципов УНИДРУА не столь однозначны. Устанавливая несколько возможных вариантов использования Принципов, составители документа предусмотрели, что Принципы могут использоваться не только на основе прямого волеизъявления сторон, но и «для решения вопроса, возникающего в случае, когда окажется невозможным установить соответствующую норму применимого права», а также «для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов». По мнению Г. Ю. Федосеевой, Принципы УНИДРУА могут рассматриваться как обычные нормы, не требующие для их применения специальной ссылки на них в контракте. «Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так применяются добросовестными участниками при заключении внешнеэкономических сделок. Вместе с тем, с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и будут применяться лишь при наличии на них ссылки» <19>. ——————————— <19> Федосеева Г. Ю. Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 104.
М. И. Брагинский считает, что Принципы УНИДРУА должны быть отнесены к категории рекомендательных актов (наряду с разработанными Международной торговой палатой ИНКОТЕРМС Унифицированными правилами по договорным гарантиям, Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию или выработанными Международной федерацией инженеров-консультантов Международными условиями договора о строительстве и др.) <20>. При этом М. И. Брагинский отмечает, что такие документы «при наличии необходимых предпосылок могут играть роль обычаев делового оборота». ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <20> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2008. С. 72.
Таким образом, рассмотрев мнения ученого сообщества как в России, так и за рубежом, представляется, что Принципы УНИДРУА вполне возможно рассматривать как институт, тождественный lex mercatoria, а значит, отвечающий требованиям национального торгового права.
