Дробот Е. А., директор Компании финансово-правового аутсорсинга «ВИЗА», доктор философии, кандидат юридических наук.
В процессе развития внешнеэкономических взаимоотношений резидентов СНГ с резидентами других стран заключается все больше внешнеэкономических контрактов. Как оформляются и закрепляются коммерческие условия во внешнеэкономических контрактах, предприниматели СНГ разобрались. Сегодня я хотела бы остановиться на юридических аспектах: какое право должно регулировать внешнеэкономический контракт и какая арбитражная оговорка наиболее приемлема для предпринимателей.
Как свидетельствует мировая практика, около 70% внешнеэкономических сделок заключается между сторонами, находящимися в разных экономических положениях: когда одна из сторон, к примеру, является более крупным предприятием. Такое предприятие, таким образом, является как бы более сильной стороной в экономическом плане по отношению к другой стороне и, следовательно, занимает главенствующее положение во взаимоотношениях сторон. Как правило, при такой позиции более сильная сторона будет диктовать свои условия другой стороне, включая и регулируемое право контракта, и арбитражную оговорку. В остальной части внешнеэкономического контракта стороны приблизительно равны. Сегодняшние рекомендации призваны определиться с позицией стороны при заключении контракта и в первом, и во втором случае.
Что такое регулирующее право? Это совокупность конкретных норм права, с помощью которых будут толковать контракт, на основании которых будут регулировать права и обязанности сторон в процессе исполнения и прекращения действия контракта, а также в случае возникновения спора между его сторонами.
Какое регулирующее право стороны обычно указывают во внешнеэкономическом контракте? Существует всего три варианта выбора регулирующего права: 1) стороны в качестве регулирующего права избирают национальные нормы права одной из сторон контракта; 2) стороны в качестве регулирующего права избирают нормы права государства иного, чем право государств, резидентами которых являются стороны контракта; 3) стороны не указывают регулирующее право либо же прямо указывают в контракте, что данный договор не подчинен нормам какого-либо законодательства и регулируется только теми положениями, которые закреплены в самом контракте.
Следует остановиться на каждом конкретном случае и рассмотреть более подробно каждый из них.
В первом случае, когда во внешнеэкономическом контракте указывается в качестве регулирующего права национальное право одной из сторон, такое положение неминуемо определяет отчетливо выраженный дисбаланс сторон. Сторона, национальное право которой избрано в качестве регулирующего права контракта, сразу оказывается в привилегированном положении по отношению к другой стороне. Такая сторона знает свое национальное право и понимает, как правильно, грамотно исполнять договор, чтобы не возникла ответственность вследствие неправильного или неполного исполнения условий контракта, также сторона понимает все возможные последствия такого ненадлежащего исполнения. В таком случае такая сторона, как правило, пользуется услугами штатных юристов, и естественно, что расходы на получение юридических консультаций в процессе исполнения договора, как правило, ниже, чем у другой стороны, которая вынуждена обращаться за такими консультациями. Другая сторона не знает досконально права, и она не осведомлена в полном объеме о торговых обычаях, в связи с чем чаще допускает оплошности, которые могут привести к наступлению юридической ответственности. К тому же расходы на юристов и адвокатов другой стороны на территории оппонента в возникшем споре будут всегда выше.
Наиболее распространенной ошибкой сторон является указание в качестве регулирующего права контракта права государства иного, чем право государства любой из сторон, задействованных во внешнеэкономическом контракте. В такой ситуации ни одна из сторон контракта не знает досконально законодательства другого государства и, как показывает практика, по факту в момент подписания такого договора не до конца осознает свои права и обязанности, предусмотренные в договоре, а в отдельных случаях — и предмет договора. Такая ситуация обусловлена тем, что по законодательству третьей стороны тип договора, который заключили стороны, может предусматривать иные права и обязанности, нежели те, которые предполагали стороны при заключении договора. С такой же проблемой стороны могут столкнуться и при толковании контракта. Рассмотрим пример на основе английского законодательства. Английское материальное право — прецедентное право. Это означает в первую очередь, что оно постоянно развивается и изменяется. Единых кодифицированных с открытым доступом правовых баз нет. Давайте спросим себя: мы знаем английское право настолько, чтобы предусмотреть все возможные последствия? Ответ очевиден: нет! Рассмотрим ситуацию, когда в контракте, подчиненном английскому праву, стороны указывают, что в случае неисполнения обязательства одна сторона выплачивает другой определенный штраф и пеню (на англ. — penalty). Английское право не предусматривает наличие карательных санкций, поэтому по английскому праву с просрочившей стороны в дальнейшем даже теоретически невозможно получить какие-либо суммы ни в качестве пени, ни в качестве штрафа.
Иногда встречаются договоры, в которых стороны не указывают регулирующее право контракта или же прямо указывают, что данный договор не подчинен нормам какого-либо законодательства и регулируется только теми положениями, которые закреплены в контракте. Неприменение какого-либо законодательства возможно только до возникновения спора. В случае возникновения спора такой контракт все равно будет подчинен какому-либо законодательству, и, скорее всего, такой контракт будет подчинен национальному законодательству стороны, на территории которой происходит большее исполнение контракта. Кто будет подчинять такой контракт какому-либо законодательству? Сначала проведут анализ юристы пострадавшей стороны, выработают позицию, наверняка смогут убедить арбитраж или суд в необходимости применения именно этого права (потому что в момент подготовки иска юристы рассмотрят различные варианты подчинения контракта какому-либо законодательству).
Также известны случаи, когда в контракте указывают системы права, которые не существуют, например: европейское право (есть право конкретных стран ЕС); американское право (есть право конкретного штата); британское право (есть право Англии, Шотландии, Ирландии), — что является неправильным, т. к., указывая такие псевдосистемы права, стороны обрекают свой контракт на статус контракта, в котором отсутствует регулирующее право с последствиями, которые описаны выше.
Наиболее приемлемым для сторон и паритетным выходом является применение в качестве регулирующих норм права soft-law.
Что такое lex mercatoria?
Одним из ярких примеров lex mercatoria являются Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные Международным институтом унификации частного права в 1994 г. УНИДРУА — это независимая межправительственная организация, созданная в 1926 г. Название «УНИДРУА» происходит от французского UN IDROIT — унифицированное право. Проведя огромную работу, проработав нормы национального права и обычаев делового и торгового оборотов стран англо-американского права, стран романо-германского права, развивающихся стран (к которым относятся и страны СНГ), создали свод унифицированных норм права, которые регулируют порядок заключения, исполнения, прекращения, изменения контракта и, соответственно, объемы ответственности. Уникальность этого документа определяется тем, что это свод правил, который возможно применять для обычной торговой деятельности стран различных систем права. Это свод именно унифицированных норм и правил.
Идея разработки Принципов свелась в первую очередь к тому, чтобы изучить торговые обычаи стран различных систем права. Необходимо отметить, что не национальные нормы права формируют торговые обычаи, а, наоборот, торговые обычаи формируют национальное торговое право. В результате изучения именно торговых обычаев стран различных систем права появился на свет документ «Принципы международных коммерческих договоров» (далее — Принципы), который имел несколько редакций. Первая редакция — 1994 г., вторая редакция — 2004 г., последняя на сегодняшний день редакция — 2010 г. Разработка различных редакций имеет также свою специфику: новая редакция не изменяется, а только дополняется новыми нормами. Это свидетельствует о том, что, какая бы редакция ни применялась сторонами в момент заключения договора, она не изменит своего статуса, он будет правильным.
Значимость Принципов как источника международного частного права очень велика. В июле 2007 г. Принципы были одобрены Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
С учетом вышеизложенного наиболее целесообразным является определение в качестве материального права, регулирующего ВЭД-контракт, Принципов УНИДРУА. Стороны также имеют право в качестве регулирующего права определять часть норм УНИДРУА, например разделы, связанные с изменением стороны в договоре или с определением объема ответственности.
При этом надо учитывать тот факт, что если в Принципах УНИДРУА будут отсутствовать нормы, способные урегулировать возникший между сторонами спор, то при вынесении решения арбитражный трибунал будет использовать иные нормы. Такие нормы могут быть взяты как из международных источников права — конвенций, директив и т. д., так и из национального законодательства одной из сторон спора.
Если подытожить все вышеизложенное, то следует отметить, что юристы, подготавливая внешнеэкономические контракты, обязаны особое внимание уделять выбору норм права, регулирующих такой контракт. Не следует в качестве регулирующих контракт норм права избирать право страны, с которым вы незнакомы, а также уходить в договоре от определения регулирующего контракт права.
Следует избирать в качестве регулирующего права то право, с которым вы знакомы.
Я бы рекомендовала определять в качестве регулирующего контракт права Принципы УНИДРУА.
