(Волков А. В.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2013, N 1)
ПОНЯТИЕ «ОБХОД ЗАКОНА» В ДОКТРИНЕ И ПРАКТИКЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
А. В. ВОЛКОВ
Волков Александр Викторович, доктор юридических наук, главный научный сотрудник Научно-исследовательского центра Московской академии экономики и права.
Статья посвящена недостаточно изученной в современной науке гражданского права проблеме злоупотреблений гражданскими правами. Историко-правовой подход к исследованию становления и развития пределов правоосуществления в гражданском праве, изложенный в статье, позволяет выстроить определенную методологию изучения этого правового явления в современной России.
Ключевые слова: пределы осуществления; обход закона; злоупотребление правом.
The concept of «circumvention of the law» in doctrine and practice of civil law A. V. Volkov
Volkov Alexandre Victorovich, doctor of laws, chief researcher at the Research center of the Moscow academy of economics and law.
The article is devoted to the problem of freedom of the will in civil law, that is insufficiently explored in civil law science. Historical and legal approach to the analysis of formation and development of the concept of freedom of the will in subjective civil law, stated in the article, let us create the definite methodology of research of this legal phenomenon in contemporary Russia.
Key words: limits of the law; abuse of right; civil remedies.
В состав служебных понятий гражданского права все чаще входят термины, призванные давать новым жизненным отношениям устойчивые обозначения. В проекте изменений в часть первую ГК РФ законодатель предлагает в ст. 10 ГК РФ (пределы осуществления гражданских прав) ввести понятие «обход закона»: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)» <1> (выделено нами. — А. В.). При этом совершение действий в обход закона воспринимается им как одна из форм злоупотребления правом. Попытаемся разобраться, насколько это оправданно с теоретической и с практической точек зрения. ——————————— <1> См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» // http://www. rg. ru/2011/09/14/gk-izm-site-dok. html. На момент подготовки номера в печать проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» принят Государственной Думой в первом чтении. — Прим. ред.
Если обратиться к самым первым истокам этого явления, то о термине «обход закона» с помощью, например, подмены субъекта права упоминал еще древнеримский юрист Ульпиан: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые» <2>. Ульпиану также принадлежит высказывание о том, что если опекун «купил вещь подопечного через посредство подставного лица, то купля не имеет никакой силы, так как сделка не рассматривается как совершенная добросовестно» <3>. Отличал Ульпиан в обходе закона и недобросовестную подмену предмета сделки, например, когда сенатусконсульт запрещает давать взаймы деньги (значит, он не касается случаев передачи взаймы каких-либо иных заменимых вещей (зерна, вина, масла)). «Но если имеется обход сенатусконсульта, — пишет Ульпиан, — например, если дано зерно, или вино, или масло, чтобы (сын семейства), произведя отчуждения этих плодов, воспользовался (вырученными за них) деньгами, то следует прийти на помощь подвластному сыну» <4>. ——————————— <2> Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. VII. Полутом 2. М.: Статут, 2005. С. 415. <3> Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. IV. М.: Статут, 2004. С. 653. <4> Там же. С. 293.
Им же сделана попытка дать общее определение исследуемому термину: «Обход же закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершенно этого и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона» <5>. Павел, другой древнеримский юрист, в этом же русле уточнял, что «поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл» <6>. ——————————— <5> Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. IV. М.: Статут, 2004. С. 113. <6> Там же. С. 113.
Исследователь римского права Ю. Барон в отношении обходных сделок отмечал: «Если содержанием сделки поставлено что-либо невозможное, то сделка ничтожна; то же относится к сделке, запрещенной нравственным законом; к сделке, запрещенной положительной нормой права, это начало применяться может только в том случае, если норма есть lex perfecta, то же относится к сделкам, совершенным с целью обойти запретительный закон, т. е. основанное на ложном буквальном толковании закона устроение дела так, чтобы оно не подходило под закон, признается недействительным; поэтому если супруги для совершения (запрещенного между супругами) дарения разводятся и, совершив дарение, опять заключают брак, то дарение ничтожно» <7>. ——————————— <7> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. Кн. I: Общая часть. СПб., 1909. С. 139.
Итак, древнеримские юристы отделяли простое нарушение закона от имитации его соблюдения, т. е. случаи, когда недобросовестные лица, зная о запрете совершения какого-либо действия (сделки), находят тем не менее такие правовые способы (формы) достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности по совокупности ряда признаков, выдающих реальную цель, могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего запрета (правила). Этот термин не кажется новым и в современном праве — он часто встречается в лексиконе коллизионистов. Суть обхода закона в международном частном праве такова: субъекты отношений заранее готовятся к тому, что суду или иному правоприменителю придется применять коллизионную норму для регулирования их отношений, и с этой целью ими создается удобная «оговорка-привязка». Скажем, если в коллизионной норме содержится принцип «закон места совершения сделки», стороны заранее продумывают, в каком государстве ее лучше совершить, нормы какого суверена будут лояльнее, терпимее или пробельнее. Точно так же используются и другие коллизионные оговорки-привязки, например построенные по типу «закон места совершения юридического факта», «закон места заключения брака», «закон места совершения сделки», а в некоторых случаях даже «закон места совершения правонарушения». Использование подобных оговорок планируется с целью оказания определенного материально-правового воздействия на отношения сторон, т. е., другими словами, это фактические действия сторон по созданию «искусственного» иностранного элемента <8>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротиковой «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <8> См. подробнее: Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. § 4. Гл. 4.
В западно-европейском современном праве установлена презумпция о том, что адресат права должен с достаточной четкостью распознавать в самом законе свои обеспеченные европейским законодательством права, к которым также относится закрепленная в европейских директивах защита от обхода закона <9>. Некоторые страны СНГ, такие, как Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, также закрепили свое отрицательное отношение к обходу закона в международном частном праве дословно одинаковой формулировкой, заимствованной из ст. 1198 модельного Гражданского кодекса для стран СНГ <10>: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» <11>. ——————————— <9> См.: Munchener Kommentar zum BGB. 5 Aufl. § 134, Rn. 15. <10> См.: Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ 17 февраля 1996 г. // Приложение к информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств — участников СНГ. 1996. N 10. С. 3 — 84. <11> См. также, например: статья 1097 Гражданского кодекса Белоруссии 1998 г., ст. 1088 Гражданского кодекса Казахстана 1999 г., ст. 1171 Гражданского кодекса Киргизии 1998 г., ст. 1162 Гражданского кодекса Узбекистана 1996 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000 (Серия «Современное зарубежное и международное частное право»).
Тем не менее как в практическом, так и в теоретическом плане не прекращаются споры о месте термина «обход закона» в системе понятий гражданского права. Что это за феномен? К какому классу относятся действия в обход закона (бездействие или сделки, договоры или поведение)? Где содержится запрет на их совершение: в духе права или в его букве, в писаных или неписаных принципах, в общих или в частных запретах? В чем заключается сущность этих действий: в правомерном поле или в противоправном, в притворности, в мнимости, в недобросовестности, в злоупотреблении правом или в «простом» нарушении ст. 168 ГК РФ? Нужно ли вообще вводить подобный термин в Гражданский кодекс? (Ряд юристов считают его внутренне противоречивым и скорее не юридическим, а «околоюридическим».) Не станет ли он опасным орудием в руках недобросовестных правоприменителей? Чтобы найти ответы на поставленные вопросы, попытаемся для начала найти место термина «обход закона» в доктрине российского права. Запрет на обход закона в российском гражданском праве появился впервые в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства». При этом ст. 30 ГК РСФСР часто применялась со ссылкой на ст. 1 и 4 Кодекса, кладущие в основу гражданской правоспособности «социально-хозяйственное назначение» и «цель развития производительных сил страны» <12>. По мнению Я. А. Кантаровича, в силу ст. 1 и 4 ГК «каждое действие, каждая сделка в области оборота, которые прямо не содействуют развитию производительных сил, могут быть опорочены как осуществляемые в противоречии с социально-хозяйственным назначением прав, вытекающих из этих действий и сделок» <13>. М. А. Гурвич называл ст. 1 ГК «экстраординарной, грозной для всякой нормы», совершенно необоснованно подменяющей термин «социально-хозяйственное назначение», употребляемый в законе и имеющий точный смысл, термин «социально-хозяйственная целесообразность», при обсуждении которой привлекаются факты, «лежащие за пределами основной массы гражданского права вообще» <14>. Под этим лозунгом в жилищной сфере изымались излишки жилой площади, используемой под склад или сдававшейся внаем, т. е. не в соответствии «с общественно-хозяйственным назначением». В середине 30-х гг. ст. 1 ГК 1922 г., утратив свою классовую направленность, тем не менее полностью сохранила свое значение как норма, устанавливающая пределы осуществления субъективных прав, направленная «против тунеядцев и других антиобщественных элементов, пытающихся использовать свои права для получения нетрудовых доходов и не желающих правильно сочетать свои личные интересы с интересами общественными, с интересами других лиц» <15>. Следует согласиться с утверждением В. Ф. Маслова о том, что применение ст. 1, 4, 30 ГК 1922 г. «всегда и во всех случаях означает лишение собственника его права на имущество» <16>. ——————————— <12> См.: Определение ГКК ВС РСФСР. 1925. Вып. II. С. 187. <13> Канторович Я. А. Имущественные права граждан СССР. Л., 1925. С. 24. <14> Гурвич М. А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925. N 2. С. 110 — 111. <15> См.: Цукерман М. И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. Л., 1967. С. 62. <16> См.: Маслов В. Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 43.
Таким образом, хотя по своей юридической конструкции норма ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. охватывала некоторые случаи обхода закона, на практике же использовалась как жестокий инструмент классовой борьбы, не имеющий никакого отношения к проблеме обхода закона. В 1964 г. был принят новый ГК РСФСР, в котором уже отсутствовала классификация противозаконных сделок, среди которых выделялись сделки в обход закона. Но вопрос о сделках в обход закона не ушел из научной дискуссии. Например, О. С. Иоффе после принятия этого Кодекса указал, что из-за отсутствия классификации противозаконных сделок «не следует, что она утратила также теоретическое значение и лишена какого бы то ни было практического смысла. Напротив, проводимое в теории различие между сделками этих видов позволит и на практике не забывать о том, что противозаконны не только сделки, с очевидностью нарушающие закон, но и такие, незаконность которых тщательно замаскирована или заключается в явной ущербности для интересов государства и общества» <17>. ——————————— <17> Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Новый ГК РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 61.
В действующем ГК РФ термин «обход закона» не встречается, но в практическом плане указанный случай фрагментарно предусмотрен ст. 170 ГК РФ и квалифицируется как притворная сделка. Тем не менее «обходные» схемы все чаще становятся одной из причин использования права во вред другим участникам оборота и при этом не распознаются с точки зрения ст. 170 ГК РФ. Так, например, ст. 93 ГК РФ не позволяет участникам общества с ограниченной ответственностью продавать свои доли, предварительно не предложив их купить остальным участникам общества. «Поскольку нельзя продавать, — рассуждает российский юрист, — то можно дарить». И под видом дарения эти доли все равно отчуждаются в обход установленного правила. Здравая норма ГК, рассчитанная на защиту общества (предприятия) в целом, практически блокирована возможностью ее обхода. Прямой нормой, направленной на предотвращение злоупотреблений в предпринимательских отношениях, является и п. 4 ст. 575 ГК РФ, устанавливающей запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями, от имени малолетних и недееспособных граждан, а также врачам, государственным служащим. Логика законодателя понятна: дарение — это такое действие одного лица в отношении другого, которое влечет за собой не только обязательное увеличение имущества последнего, но и одновременно соответствующее ему обязательное уменьшение имущества первого. Поэтому нельзя усмотреть элемент дарения, например в договоре безвозмездного пользования имуществом (ссуды), так как по этому договору ссудополучатель хотя и получает имущественную выгоду, но эта выгода состоит не в фактическом увеличении его имущества, а лишь в сбережении возможного расхода, а у ссудодателя нет фактического уменьшения имущества, а имеется лишь неполучение возможного дохода. Однако если подобная «ссуда» заключена сроком, например, на 50 лет, притом что срок использования имущества составляет максимум 20 лет, то встает серьезный вопрос об обходе установленных ограничений. Итак, в современном гражданском праве обход закона — это собирательное понятие, термин, который включает в себя «обход преимущественного права», «обход правил», «обход нормы», «обход порядка», «обход установленных требований», «обход прав акционеров», «обход очереди кредиторов», «обход процедуры», «обход ограничений», «обход положений» <18> и т. д. ——————————— <18> См. подробнее: Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М.: Волтерс Клувер, 2011.
Из скупых юридических источников по вопросу обхода закона тем не менее можно выделить следующие теоретические позиции на счет этого феномена. 1. Действия в обход закона — это всегда вид притворных сделок. Так полагал, например, Д. И. Мейер, который определял это деяние как уклонение от нормального порядка: «В отдельном случае закон запрещает известное действие; чтобы достигнуть его результатов, совершаете притворное действие, законом прямо не запрещенное» <19>. ——————————— <19> Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. С. 146.
К сторонникам подобного подхода можно отнести и Г. Ф. Дормидонтова, который утверждал, что при сделках в обход закона «стороны хотят… сделки и ее последствий, имея в виду достигнуть при ее помощи практических последствий, оспариваемых законом» <20>. При любой притворной сделке, развивал свою мысль ученый, стороны также хотят ее практических последствий, «для достижения которых хотят самой сделки и наступления тех нормальных последствий ее, которые согласны с видами симулянтов» <21>. Он же признавал и наличие таких случаев, при которых обходится какой-либо запрет без притворства, только в контексте правомерного поведения: «Это возможно лишь тогда, когда само законодательство дает возможность достигнуть запрещенной цели посредством действительного совершения законных действий. Например, запрещено оставлять легаты иностранцам; но можно поручить в завещании наследнику выдать иностранцу известную сумму; можно отдать вещь другому на хранение с тем, чтобы в случае смерти поклажедателя она была передана тому, кому нельзя ее оставить при помощи распоряжения на случай смерти. В этих и подобных случаях, хотя и обходится законное распоряжение, но сами по себе действия, для этого совершаемые, являются вполне законными и влекут свои нормальные последствия. Здесь можно говорить лишь о недостатках законодательства…» <22> ——————————— <20> Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 73. <21> Там же. С. 74. <22> Там же. С. 74 — 75.
К. И. Скловский, по-видимому, также приравнивает сделки в обход закона к притворным сделкам. Так, рассматривая вопрос о правомерности совершения сделок, в результате которых без применения законодательства о приватизации происходит смена государственной (муниципальной) собственности на частную, ученый пишет: «Конечно, если возник спор, суд обязан проверить, не совершена ли конкретная сделка в обход законодательства о приватизации. Если такое заявление подтвердится, то такой договор будет ничтожным в силу п. 2 ст. 170 ГК как притворная сделка» <23>. ——————————— <23> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004.
2. Обход закона — это самостоятельное правонарушение, но чаще всего совершаемое через притворные сделки. Указанной позиции придерживается Ю. С. Гамбарова, которая, выступая противником толкования закона по букве, полагала, что в случаях совершения сделок в обход закона «буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарно, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, — не дает самостоятельности сделкам в обход закона… Цель сделок в обход закона лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат ни вылился» <24>. ——————————— <24> Гамбарова Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 746.
И. Г. Ташкер, выявляя служебный характер притворной сделки, полагает, что «к числу сделок, совершенных в обход закона, практика относит любую сделку, содержание которой изложено таким образом, чтобы скрыть ее противозаконный характер. Стремясь помешать раскрытию противозаконного характера сделки, ее участники вуалируют этот характер, прикрывают свои действительные намерения притворной сделкой либо придают содержанию сделки такую форму, при которой распознание противозаконного ее характера требует большей бдительности и усилий» <25>. ——————————— <25> Ташкер И. Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных сделок // Сов. государство и право. 1958. N 8. С. 114.
Таким образом, эти авторы полагают, что обход закона может совершаться не только через притворность, но и любыми другими недобросовестными действиями либо их совокупностью. 3. Обход закона — это отдельная категория действий, не связанных с притворными сделками. Эту позицию занимал И. Б. Новицкий, который на основе анализа ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. полагал, что «наряду со сделками, прямо нарушающими закон, в ст. 30 ГК названы сделки, совершаемые в обход закона. Сделки в обход закона на первый взгляд напоминают притворные сделки. Разница между теми и другими заключается в следующем. Притворная сделка сама по себе — сделка законная, но стороны вовсе не желают ее и потому она не получает силы: этой сделкой стороны прикрывают какую-то, по общему правилу, незаконную сделку. Сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна, по мысли сторон, привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем» <26>. ——————————— <26> Новицкий И. Б. Курс советского гражданского права. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 87.
И. С. Перетерский, придерживаясь близкой позиции, уточнил, что «сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в ее совокупности с иными обстоятельствами, возникает положение, находящееся в несоответствии с законом… (Не следует смешивать со сделками в обход закона «прикрытую сделку», т. е. совершение незаконной сделки под видом законной; в этих случаях применяются правила, относящиеся к той сделке, которая имелась в виду в действительности, и сделка является просто противозаконной…)» <27>. ——————————— <27> Перетерский И. С. Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий. Вып. V: Сделки, договоры. М., 1929. С. 18.
4. Обход закона — это самостоятельное правонарушение, происходящее не только при помощи притворных, но и фидуциарных сделок (т. е. с использованием подставных лиц или мнимых (фиктивных) сделок). Так, например, Н. Г. Вавин определяет понятие сделки, совершенной в обход закона, следующим образом: «Сделка должна считаться совершенной в обход закона, когда она имеет своею целью привести окольными путями к последствиям, которые стоят в противоречии с законом» <28>. В. А. Рясенцев ряд обходных сделок также относил к мнимым, т. е. фиктивным, отмечая, что сделка в обход закона «по своему содержанию не идет вразрез с законом. Непосредственная цель сделки (ее основание) ему не противоречит. Однако лицо, совершающее сделку, стремится к результату, находящемуся за пределами ее прямых юридических последствий и являющемуся противозаконным» <29>. ——————————— <28> Вавин Н. Г. Ничтожные сделки (ст. 30 ГК РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М., 1926. С. 9 — 10. <29> Рясенцев В. А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву» (1-я и 2-я): Для студентов ВЮЗИ. М., 1951. С. 24.
Как типичный пример обхода норм закона с помощью подставных лиц в германском праве рассматриваются случаи обхода концессионной обязанности (см. например, OLG Hamm, NJW 1986, 2440), когда в качестве официального владельца ресторана выступало одно лицо, а на самом деле рестораном владело и управляло другое лицо, которое не могло предъявить требуемую у него концессию. По мнению суда, рассмотревшего спор, в данном случае посреднический договор, на основе которого была совершена сделка и который был направлен на обход концессионной обязанности, являлся ничтожным <30>. ——————————— <30> См.: Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ (заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)) // Вестник гражданского права. 2011. N 2. Т. 11. С. 271.
В российской современной экономической жизни «обход закона» с помощью фидуциарных сделок получил широчайшее распространение, чаще всего через покупку имущества на родственников госчиновников либо путем перевода на них результатов своей предпринимательской деятельности. Все это происходит на фоне отказа России присоединиться к Европейской конвенции о борьбе с коррупцией вследствие якобы «особого» менталитета россиян. 5. Обход закона — это самостоятельные правонарушения в форме противозаконных сделок, где притворные сделки образуют одну из их разновидностей. Этой точки зрения придерживался О. С. Иоффе, который полагал, что сделки в обход закона, будучи противозаконными, в отличие от сделок, противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание» <31>. ——————————— <31> Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 226.
«В этом смысле, — пишет далее О. С. Иоффе о притворных сделках в целях обхода закона, — они примыкают к противозаконным сделкам и практически могут рассматриваться как одна из разновидностей сделок, совершаемых в обход закона» <32>. ——————————— <32> Там же. С. 226 — 227.
В. В. Витрянский указывает, что сделки, совершенные в обход закона, следует квалифицировать как сделки, не соответствующие требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). В то же время ученый полагает, что в современных условиях квалификации сделки, совершенной в обход закона, как не соответствующей требованиям закона мешает то, что «действующий Гражданский кодекс не знает соответствующего понятия» <33>. ——————————— <33> См.: ГК России. Проблемы. Теория. Практика // Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский. М.: МЦФЭР, 1998. С. 150.
Ю. П. Егоров также соглашается с широкой трактовкой ст. 168 ГК РФ, распространяемой в том числе и на сделки, совершенные в обход закона, т. е. когда «сделка формально соответствует закону, но совершается в обход его» <34>. ——————————— <34> Егоров Ю. Недействительность противозаконных по содержанию сделок // Законность. 2004. N 6.
Комментируя практику предъявления налоговыми органами исков к налогоплательщикам о признании сделок ничтожными как антисоциальных (по ст. 169 ГК РФ), Е. А. Суханов также указывает, что «сделки, совершенные в обход норм налогового законодательства, должны квалифицироваться как сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ)» <35>. ——————————— <35> Суханов Е. А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8.
6. Обход закона — это полностью самостоятельная категория незаконных сделок, однако не связанная с традиционным институтом недействительности сделок. Отстаивая этот подход, Н. В. Рабинович указывал, что выделение таких сделок из общей группы недействительных сделок неправильно, так как «способ действия не может служить определяющим признаком и не должен влечь за собой выделение обычных сделок в особую категорию противозаконных сделок. Решающее значение всегда имеет нарушение закона самой сделкой или достигнутым ею результатом» <36>. Отдельно автором было указано на недопустимость отождествления обходных сделок со сделками мнимыми или притворными: «Так называемые обходные сделки (которые обычно представляют собой не обход, а прямое нарушение закона) могут совершаться и не в форме притворных сделок, а притворные сделки могут не быть направлены в обход закона. Если притворные сделки прикрывают законную сделку, никакого обхода (или нарушения) закона в них не содержится; если же они прикрывают противозаконную сделку, это будет не обход закона, а прямое его нарушение, но не прикрывающей, а прикрываемой сделкой…» <37>. То, что притворные сделки могут в качестве своего мотива иметь обход закона, говорит только о субъективной направленности участников сделки, в то время как сделка в обход закона — это объективная характеристика сделки <38>. ——————————— <36> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 25. <37> Там же. С. 24. <38> См.: Там же. С. 24 — 25.
В германской юридической догматике различие между обходом закона и мнимой сделкой усматривается в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка (§ 117 BGB) призвана лишь инсценировать действительную сделку. В частности, сделка с обходом закона, по мнению германских правоведов, также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми <39>. ——————————— <39> См.: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / O. Palandt, J. Ellenberger (Hgs.). § 117. Rn. 1 — 4.
7. Обход закона — это поведение в нарушение принципа добросовестности, т. е. разновидность злоупотребления правом. Так, например, В. М. Хвостов, выделяя сделки в обход закона в отдельную категорию недобросовестных действий, обосновывал свою позицию следующим: «Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон (например, продается какая-либо вещь в кредит, вместо дачи денег взаймы, в обход sctum macedonianum, которое запрещало давать деньги взаймы подвластным сыновьям семейства). Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью. Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую заключили» <40>. ——————————— <40> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 154.
В испанском Гражданском кодексе (ст. 6(4)) зафиксирован подход к «обходу закона» также с точки зрения злоупотребления правом: «Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считаются совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены». Ю. Базедов, представитель германского права, несмотря на отсутствие этого термина в тексте ГГУ, полагает, что обход закона следует рассматривать как частичный случай злоупотребления субъективным правом, подлежащий явному запрету <41>. ——————————— <41> См.: Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ (заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)) // Вестник гражданского права. 2011. N 2. Т. 11. С. 272.
Пункт 4 ст. 1 проекта изменений в ГК РФ определил, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Статья 10 проекта, предназначенная развивать провозглашенный принцип добросовестности, относит обход закона в контекст общего понятия, содержащегося в термине «злоупотребление правом». 8. Обход закона есть правомерное действие, связанное с допустимым (в смысле нерегулируемым) усмотрением субъектов права. Поскольку частное право предоставляет инструменты для частных подходов, рассуждают сторонники этой позиции, то частная автономия означает, что отдельный индивид, в принципе, по своему усмотрению может использовать инструменты частного подхода, чтобы с их помощью достичь своих целей. При этом «окружение» закона, обход его как обход препятствия без использования обмана есть правомерное действие, за которым нужно признавать юридическое значение, обход в данном случае — следствие ошибки, недоработки законодателя, т. е. проблема законодателя <42>. Е. Д. Суворов добавляет, что обход закона тем и отличается от правонарушения, что не составляет поведения, нарушающего закон: «Правило поведения при обходе закона остается ненарушенным, иначе нельзя было бы говорить об обходе» <43>. ——————————— <42> См.: например: Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7. С. 67 — 72. <43> Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008. С. 92 — 93.
Главным аргументом против отождествления обхода закона и злоупотребления правом в указанном подходе служит такое обстоятельство, как наличность вреда другим участникам общественных отношений: если стороны добровольно заключают соглашение о применимом праве, которое может рассматриваться как действие по обходу закона, то их поведение не приносит ущерба никому и ничему, кроме самолюбия суверена, рассчитывающего, что стороны в этой ситуации будут применять его право; если лица стремятся создать юридическое лицо в другой стране, чтобы иметь меньше издержек по его учреждению, а затем и в связи с его деятельностью, хотя действовать собираются в нашей стране, это не причиняет вреда охраняемым благам и т. п. 9. Обход закона — это частный случай правоприменительной позиции, т. е. аргументационный подход при толковании правовых норм. Указанный подход давно исповедуют коллизионисты. Так, в Германии сознательно отказались от установления общего запрета на обход закона в ГГУ (BGB). Такое регулирование, по мнению германского законодателя, означало бы слишком сильное вмешательство в свободу судьи в плане толкования законов и вызвало бы опасность того, что некоторые сделки были бы объявлены ничтожными, т. е. когда толкование этого понятия станет запретной формой толкования законов. Компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, — аргументирует свой подход германский законодатель, — в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. Если это возможно, то нет необходимости в самостоятельной теории обхода закона <44>. Отсюда обход закона — это не особая причина для ничтожности юридического действия и не самостоятельный правовой институт, а случай применения телеологического толкования. Следовательно, это вопрос применения права, связанный с действием права и реализацией регулятивного содержания самой нормы <45>. В тех случаях, когда телеологическое толкование не решает проблему, пробел в законе может быть заполнен с помощью института аналогии права <46>. ——————————— <44> См.: Basedow J. A. a.O. S.; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechls. Bd. II: Das Rechtsgeschaft. 3. Aufl. Springer, 1979. § 17, 5. S. 351 f.; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 9. Aufl C. F.M. Rn. 660; Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006 Rn/1121; Munchener Kommentar zum BGB / H. Heinrichs, W. Kruger, K. Rebmann, F.-J. Sacker (Hgs.). 5. Aufl. C. H. Beck, 2007. § 134. Rn. 15. <45> Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / O. Palandt, J. Ellenberger (Hgs.). § 134, Rn. 28; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 134. Rn. 15; Teichmann A. A. a.O. S. 761 (767); Soergel T., Hefermehl W. Kommentar zum BGB. 13. Aufl. Stuttgart, 1999. § 134. Rn. 37 ft.; Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts / K. Larenz, M. Wolf (Hgs.). § 40. Rn. 31 — 32; Siehr K. A. a.O. S. 742; Basedow J. A. a.O. S. 186. <46> См.: Munchener Kommentar zum BGB. 5 Aufl. § 306a. Rn. 3.
10. Обход закона — одна из сложнейших форм злоупотребления правом (авторский подход). Если обратиться к словесному уяснению, то в словаре С. И. Ожегова можно найти два определения слова «обойти», относящиеся к настоящему явлению. Так, по одному определению, «обойти» означает «пройти, огибая, окружая, минуя кого-что-нибудь». По второму определению, «обойти» имеет значение «обмануть, перехитрить» <47>. Другие словари под понятием «обойти» понимают: пройти вокруг чего-либо; обогнуть, сделать петлю; пройти стороной, миновать, не затронуть кого-либо; намеренно избежать, не коснуться чего-либо, намеренно найти возможность уклониться от исполнения чего-либо <48>. ——————————— <47> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1999. <48> См.: Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.: Ноинт, 2002.
Итак, как правило, под обходом закона понимают обход какого-либо установленного, т. е. действующего, конкретного запрета (например, обход закона в международном частном праве может априори применяться только там, где обходятся императивные нормы); редко встречается использование характеристики «обход закона» в отношении обязывающих либо определяющих норм закона <49>; при этом обход закона — это не прямое, т. е. открытое, нарушение, а либо «огибание» общего неписаного запрета, либо косвенное нарушение запрета на совершение конкретных сделок (т. е. скрытое нарушение). ——————————— <49> Перетерский И. С. Ученым приводится пример совершения сделки с целью обойти обязанность по уплате налога.
Выявить место обхода закона в составе гражданских правонарушений нагляднее всего в контексте доктрины о злоупотреблении правом. Поэтому необходимо обратиться не к непосредственному, а к контекстуальному (родовому) смыслу этого термина, т. е. к основным признакам злоупотребления правом. В общем смысле злоупотребление правом является гражданским правонарушением, под которым понимается несоблюдение лицами их же юридической обязанности (не выходить за пределы осуществления гражданских прав), введенной через ст. 10 ГК РФ как общей нормы права в каждое субъективное гражданское право. Следует добавить, что нарушение конкретных норм права при злоупотреблении происходит только в тех случаях, когда в них содержатся возможности для злоупотребления правом (например, лексико-грамматическая или контекстуальная ошибка). Но в большинстве случаев по существу происходит нарушение только нормы ст. 10 ГК РФ. Все «низшие» нормы в системе права становятся лишь средством для злоупотребления правом, и нет смысла говорить об их нарушении, поскольку формально на «нижнем этаже» гражданского права нарушений не видно, а выявляются и квалифицируются они только через взаимодействие с системными нормами. Равным образом и запрет на обход закона не носит характер частного правила, а отвечает за «правильность» работы всех гражданских прав и юридических обязанностей. Запрет на злоупотребление правом, усовершенствованный в проекте изменений в ст. 10 ГК РФ, по сути вытекает из качества равновесности, которое заложено в таком правовом начале, как правовое равенство участников гражданских правоотношений. Эта формула выражает нацеленность гражданского права на пропорциональность, эквивалентность, справедливость при реализации субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей. Юридическое равенство проявляется не только в независимости, неподчиненности воли субъектов гражданского права, не только в свободе усмотрения, свободе договора и неприкосновенности собственности, но, прежде всего, в координированности своего поведения в соответствии с правами равных друг другу субъектов (которые ограничиваются и гарантируются в том числе и через запрет на обход закона). В принципе юридического равенства заключена основная сущность гражданско-правовой системы, и через него она обретает всю свою юридическую жизнь. Статья 10 ГК РФ как норма прямого действия работает только в ситуации правовой неопределенности, когда либо отсутствует соответствующая специальная норма права, регулирующая возникший казус, либо специальная действующая норма права не способна в силу своего юридического содержания (формализма, ошибок, пробелов) качественно разрешить стоящую перед ней задачу. В системе норм гражданского права ст. 10 ГК РФ относится к высшей иерархии, поскольку отвечает за пресечение противосистемной эксплуатации норм права и в своем толковании базируется во многом на философских категориях «свободы», «справедливости», «равенства», «добросовестности», «разумности» и т. п. Равным образом и обход закона появляется в той ситуации, когда нет специальной императивной нормы, устанавливающей конкретный запрет либо если последняя своим смыслом не покрывает возможные случаи ее обмана (обхода). Поэтому если обход закона совершается посредством притворной сделки, то квалифицировать ее как «обходную» не имеет смысла, поскольку в этом случае должна адекватно работать ст. 170 ГК РФ. Но если ст. 170 ГК РФ по каким-то причинам не может применяться в конкретном случае, то при определенных признаках можно говорить прямо об обходе закона. Злоупотребление правом есть всегда действие, выраженное в форме того или иного целенаправленного юридического (формального) акта. В ином случае шикану, например, ничем нельзя было бы отличить от обычного деликта, т. е. от причинения вреда (пусть и с явным намерением). Суть злоупотребления правом в форме обхода закона также образует то или иное правоосуществление в форме того или иного юридического акта (чаще всего сделки). Признак формального правопользования при любом злоупотреблении правами в общем виде проявляется через тот юридико-технический материал, содержащийся в объективном праве, посредством которого раздельно либо по совокупности злоупотребляющее лицо стремится к своим недобросовестным, узкоэгоистическим целям. Отсюда к действиям, совершаемым в обход закона, могут относиться только акты правоосуществления, правопользования, правореализации, которые хотя и являются по своему характеру формальными, т. е. внешне легальными, тем не менее недобросовестны, недействительны, незаконны по своей внутренней сути. Нарушение установленного запрета на злоупотребление правом производится управомоченным лицом осознанно, с наличием четкой цели и избранных для ее достижения средств. Отсюда упречность воли, в отличие от недействительности сделок, делает обход закона деянием не просто не соответствующим требованиям закона, не просто неправомерным, но всегда противоправным. Поскольку злоупотребление правом характеризуется как нарушение правового запрета и как поведение, в основе которого стоит злоупотребительный юридический (формальный) акт, то, следовательно, и обход закона относится к области неправомерных действий, направленных на достижение запрещенного результата, т. е. к гражданским правонарушениям. Признак противоправности при обходе закона относится, несмотря на некоторые особенности этого системного запрета, к общим обязательным квалифицирующим признакам состава злоупотребительного поведения. Суд обязан при квалификации действий в качестве обхода закона установить, в чем конкретно выразились недобросовестные действия субъекта, какая норма права была обойдена, при каких внешних обстоятельствах и чем это конкретно подтверждается. Итак, обход закона — это правонарушение, проявляющееся в буквальном использовании лицом норм права в ущерб их внутреннему смыслу и назначению в системе права. При этом нарушитель понимает, что он односторонне пользуется узким, ущербным толкованием нормы, намеренно оставляя за своим взором реальное, т. е. логическое, диалектическое, целевое, ценностное юридическое содержание нормы права. Подобная ситуация характеризуется недобросовестностью, нечестностью, лицемерностью управомоченного лица. Таким образом, лицо, обходящее закон, отменяет для себя общепринятое значение действующего в обществе запрета и прикрывает, маскирует эти действия своим собственным толкованием и соответствующими сделками (а иногда и целым каскадом сделок). Поскольку обход закона всегда осуществляется лицемерно, недобросовестно, т. е. средствами права, и подобный алгоритм действий может совершаться только с прямым умыслом, то вина через призму разумности и добросовестности становится не просто формальным условием гражданско-правовой ответственности, как в обычных правонарушениях, а является необходимым признаком для квалификации действий в качестве «обходных» и, на основе этого, последующего отказа в защите права. Санкция ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права) по-своему уникальна и работает на «верхнем» этаже охранительных гражданско-правовых мер: там, откуда просматривается не только созданное правовое отношение, но и ситуация, когда само конкретное правовое отношение, будучи вырванным из общего контекста гражданского права, в условиях правовой неопределенности становится средством для достижения лицом своей эгоистической, скрытой, незаконной цели. При обходе закона отказ в защите права служит системной охранной мерой (санкцией), т. е. своеобразной защитой от злоупотреблений субъектов с помощью средств самого гражданского права. При этом проектом изменений в ГК РФ предусмотрено применение и других санкций за совершение исследуемого правонарушения. Более того, специально для обхода закона в п. 3 ст. 10 ГК РФ делается оговорка о применении любых иных последствий, установленных Кодексом (например, восстановление корпоративного контроля). Выявив основные квалифицирующие признаки для такого явления, как обход закона, необходимо выявить его сущностное отличие от других форм злоупотребления правом. Основным источником для злоупотреблений правами (в том числе в форме обхода закона), т. е. его порождающим фактором, всегда является несовершенство норм гражданского права. Несовершенство норм гражданского права, проявляясь в своих естественных и искусственных образах, состоит из двух форм: 1) юридико-технический формализм норм гражданского права; 2) собственное несовершенство (пороки) норм гражданского права. Если первая форма является лишь косвенным источником, то пороки норм — прямыми источниками для основной массы злоупотреблений. Но именно внутри первой формы и находится «питательная среда» для появления такого нарушения, как обход закона. Поясним подробнее. Право само по себе неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит свое объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского права (законодательства). В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта в обществе, как бюрократизм, предпочтение «чистой» формы перед содержанием, преклонение перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу, т. е. возвышение формы права в ущерб его содержанию. Но в гражданском законодательстве формализм — это его положительная черта, неотъемлемое свойство, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне — в логическом, удобном построении правового материала, который, в свою очередь, грамматически обслуживается нейтральным языком, в определенной структурной форме — юридической норме. Любая юридическая норма в той или иной степени в своей формальной основе имеет трехчленную структуру: «если — то — иначе» (гипотеза, диспозиция и санкция), а используемый для ее создания сложный юридический язык наполнен специальными понятиями, объединенными в термины, юридические конструкции, правовые режимы, подотрасли, институты и т. п. Юридические, т. е. формальные, понятия отличаются от иных понятий двумя важными особенностями: определенностью (строго отделяются от других понятий) и постоянством (смысл остается неизменным и одинаковым для всех), т. е. юридические понятия должны быть точны и одинаковы для всех. Право, по существу, проявляется как бесконечный «счет понятий», требующий с помощью юридической техники <50> системного, структурированного, формального подхода. Юридическая техника в современной теории права рассматривается как приемы, способы, методы, средства составления юридических документов, каждому из которых дается собственное обоснование и определение. В контексте настоящей статьи юридическая техника — это совокупность специальных правил подготовки и изложения законодательного материала (формализация), делающих удобным усвоение и применение норм гражданского права. ——————————— <50> Термин «юридическая техника» в научный оборот первым ввел немецкий ученый Р. Иеринг. В 1906 г. в Санкт-Петербурге была издана его книга «Юридическая техника» (см.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906).
С помощью указанных приемов производится формализация гражданского права. При этом внешний формализм гражданского законодательства проявляется, прежде всего, в общеобязательности выполнения правовых предписаний, в структурном построении правового материала (начиная от структуры нормы права и заканчивая системной иерархией гражданско-правовых актов), в месторасположении предписаний внутри закона по предмету регулирования, по степени их важности, степени абстракции и т. д. Внутренний формализм в гражданском праве выражается в сущностном назначении (специализации) норм права, в употреблении специальных юридических терминов, устоявшихся юридических понятий, удобных юридических теоретических и практических конструкций (формул), позволяющих избежать многочисленных повторений и определений в сходных ситуациях и реально применять их в жизни. Если внешний формализм придает всем нормам права обязательную силу, то внутренний определяет степень юридической силы каждой нормы права по отношению к другим нормам. Формализм в целом делает правовой материал доступным, удобочитаемым и одинаково понимаемым. Следовательно, формализм — это результат объективизации, систематизации и упрощения правового материала посредством процедуры формализации. Несмотря на то что формализм в гражданском законодательстве — это положительное и необходимое правовое явление, он так же, как и любая многоуровневая правовая субстанция, имеет свою обратную сторону — возможности для создания формальных подходов. Под формальным подходом в целях выявления обхода закона понимаются методы и способы интеллектуальных суждений субъектов гражданского права, обосновывающих «вовне» свои злоупотребительные действия буквой (формулой) закона в ущерб его действительной сути (духу). С точки зрения злоупотребления правами (как родового понятия к обходу закона) он (формализм) используется на следующих уровнях: 1) слова и юридические термины гражданского права; 2) юридические конструкции гражданского права; 3) функционально-системные связи гражданского права; 4) понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования. При этом, если на первом уровне «игра» словами и терминами относится к разряду обычных злоупотребительных суждений, а на втором уровне «работает» основная масса злоупотребляющих субъектов в правоприменительной деятельности, то юридические функционально-системные связи и понятийно-системные формы гражданского права являются основными средствами для создания различных схем, связанных с обходом закона. Однако с теоретической точки зрения необходимо обратиться к последнему уровню формализма как к «чистому» источнику для появления такого феномена, как обход закона. Нормируя юридические отношения, законодатель прежде всего классифицирует их, облекает в абстрактные типовые формы, а затем уже устанавливает конкретные правила. Эти задачи в правотворчестве решаются одновременно и с помощью общих (абстрактных) норм (широкая форма, но бедное содержание), и посредством специальных норм гражданского права (богатое конкретное содержание понятия, но узкая сфера применения) <51>. Законодатель, создавая тот или иной правовой режим для конкретной группы отношений, не в состоянии установить его в самостоятельной и изолированной норме, а должен для этого создать группу норм, всесторонне регулирующих избранный тип отношений. Поэтому каждая норма, рассматриваемая изолированно, заключает в себе лишь частицу мысли законодателя и раскроется в полном смысле только тогда, когда будет рассматриваться в контексте с другими нормами, которые все вместе наиболее полно выражают мысль законодателя. Абстрагирование, классификация, структурная и отраслевая специализация и другие понятийно-системные формы правового регулирования играют значительную роль в юридической технике составления законов. Но внешняя формальность, высокая абстрактность правил, наличие общих и специальных норм, их систематизация, специализация и вследствие этого структурная разбросанность норм как раздельно, так и в совокупности могут служить объективными предпосылками для недобросовестных намерений обходящих законы лиц. ——————————— <51> С. С. Алексеев определяет эти формы как абстрактный и казуистический способ изложения юридических норм (см.: Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 111).
Именно понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования потенциально способны быть «чистыми» средствами для обхода закона. Они, в свою очередь, классифицируются следующим образом: а) юридическая абстрактность (формальность) норм гражданского права; б) функциональная разделенность норм и их структурная позиционность внутри нормативного акта; в) внутриотраслевая специализация норм гражданского права; г) межотраслевая специализация норм права. Так, например, свобода договора в общем виде изложена в ст. 421 ГК РФ. Высокая абстрактность этой нормы является самым распространенным средством для обхода действующих норм и правил. Под флагом свободы договора процветает прежде всего латентный обход закона. Связано это не с пороками ст. 421 ГК РФ (она изложена близко к идеалу), а, в первую очередь, с личными пороками лиц, ею злоупотребляющих. Однако естественный формализм, абстрактность, некоторая декларативность дают повод для частого использования ст. 421 ГК РФ в обходных схемах. Большинство противозаконных сделок заключаются именно со ссылкой на свободу договорных отношений. При этом субъекты злоупотреблений намеренно игнорируют п. 1 ст. 422 ГК РФ, который устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Одной из таких императивных норм является ст. 10 ГК РФ, вводящая специальные пределы правоосуществления, в том числе и в случаях заключения договора, поскольку это тоже акт правоосуществления, а не только элемент реализации праводееспособности. Классифицируя и частично раскрывая в качестве средств для обхода закона юридико-технический формализм гражданско-правовых норм, мы тем не менее воспринимаем их естественными издержками, от которых невозможно избавиться, поскольку они имманентно присущи любой регулирующей системе, использующей приемы формализации. Формальность и абстрактность, структурная позиционность и функциональная специализация правил регулирования — это необходимые сущностные свойства гражданско-правовой системы, которые лишь по воле злоупотребляющих лиц (надо признать, высокоинтеллектуальных) эксплуатируются для создания различных, иногда многоуровневых, схем, направленных на обход действующего запрета. Несовершенство гражданско-правовых норм и правил, в отличие от естественного формализма, составляют уже собственные пороки права. Однако это поле не является сферой «обитания» для обхода закона. Объективные грамматические недостатки, смысловые ошибки, пробелы, противоречия, системные «пробои», содержащиеся в нормах гражданского права, ведут, никто не спорит, к искажению воли законодателя. За эти ошибки отвечает сам законодатель. Преодолеваются подобные пороки либо путем внесения изменений в законодательные акты (совершенствование), либо путем официального или неофициального толкования в процессе правоприменения, и, кроме того, они преодолеваются с помощью санкций статьи 10 ГК РФ в случаях недобросовестного правопользования. С этой точки зрения об обходе закона в чистом виде говорить нельзя, потому что закон (норма права) не обходится, а непосредственно используется в качестве предмета злоупотребления. При этом используется не столько сама норма права, сколько заключенные в ней или связанные с ней недостатки. Например, по своему характеру ошибки законодателя в гражданском праве с точки зрения злоупотреблений правами проявляются на трех основных уровнях: 1) текстуальные (лексико-грамматические) ошибки; 2) контекстуальные ошибки (ошибки мысли); 3) системные ошибки (функциональные). Если с первыми двумя ошибками сложностей в понимании не возникает, то системные ошибки в гражданском праве относятся к высшей форме несовершенства гражданско-правовых норм и являются самым распространенным формальным средством злоупотреблений гражданскими правами (и в этой части ближе всего граничат с проблемой обхода закона). Подобные недостатки возникают прежде всего из-за огромной сферы регулируемых социальных отношений и вследствие этого — высокой абстрактности используемых юридических понятий, смысл которых соединить в одну понятийно-правовую сеть является трудной задачей. Они коренятся не в тексте и не в контексте конкретной нормы (группы норм), а между этими контекстами и выявляются лишь в процессе практического применения того или иного термина, юридической конструкции или правового режима в целом. Правоприменителю необходимо сопоставить и проанализировать толкуемую норму с другими отдаленными нормами или целыми правовыми режимами или системой законодательства в целом, в том числе и при формулировании отсылок норм друг на друга как в пределах одного закона, так и между законами и даже между отраслями права. К системным ошибкам с точки зрения злоупотребления гражданскими правами относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. И тем не менее в этом поле злоупотребление правом в форме обхода закона не возникает, поскольку злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, непосредственно, т. е. без обхода, использует ее для реализации своей незаконной цели. Квалифицированное системное толкование норм гражданского права, так же как и при обходе закона, не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Но при обходе закона эксплуатируются не ошибки права, а его внешняя и внутренняя структура (построение) и возникающая в связи с этим неизбежная неопределенность (неконкретность). Итак, существенные элементы, признаки злоупотребления правами как родового понятия для обхода закона можно охарактеризовать следующим: а) злоупотребления рождаются в условиях правовой неопределенности, т. е. при отсутствии либо невозможности использовать специальные, т. е. «родные» регулирующие нормы гражданского права; б) недобросовестное использование происходит в качестве средства для достижения незаконной цели того или иного гражданского (субъективного) права (обязанности), что дает правоосуществлению только форму внешней легальности; в) у нарушителя наличествует скрытая незаконная цель (т. е. действие с субъективной стороны характеризуется с прямым умыслом, намеренное, эгоистичное). Злоупотребление гражданским правом вообще — это особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределенности за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права, как-то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т. п. Поскольку в упрощенном варианте злоупотребление гражданским правом — это недобросовестное правопользование в условиях правовой неопределенности, то что же тогда представляет собой обход закона и чем он выделяется из общей массы злоупотреблений правами? При злоупотреблении правом в форме обхода закона нельзя говорить о том, что субъектом злоупотребления используются пороки (ошибки), содержащиеся в нормах права, поскольку не они становятся предметом обхода. Запреты, которые реально обходятся нарушителями, в грамматическом, контекстуальном и даже системном плане сформированы с точки зрения юридической техники и цели правильно. Именно поэтому их нельзя просто использовать, а можно лишь обойти. При обходе закона эксплуатируется формализм права в его высшем понимании, т. е. когда внешне законный алгоритм юридических средств только в своей совокупности, накладываясь на конкретные фактические обстоятельства, выявляет свою истинную цель и в обратном отражении проявляется в качестве высшей формы злоупотребления правом — обхода закона. В этой сфере злоупотреблений уровень используемой правовой неопределенности наименьший, а уровень правовой изощренности злоупотребляющих правом лиц — наивысший. Вот почему обход закона так сложно выявить на практике и отграничить от других форм злоупотребления правами. Отталкиваясь от основных квалифицирующих признаков такого правонарушения, как злоупотребление правом, и с учетом выявленных сущностных особенностей для обхода закона, синтезируем следующее определение исследуемому явлению: обход закона — это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом действующих понятийно-системных средств гражданского права (формализм права) и направленная на достижение в действительности запретного результата. Другими словами, обход закона — это намеренное использование недобросовестными лицами одной или нескольких сделок (либо их условий) с целью избегания урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения. При этом речь может идти и о притворности, и о мнимости, и о фиктивности подобных действий, прямо не нарушающих конкретных запретных или обязывающих норм права, но в совокупности направленных на их обход.
Библиографический список
1. Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 2. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. Кн. I: Общая часть. СПб., 1909. 3. Вавин Н. Г. Ничтожные сделки (ст. 30 ГК РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М., 1926. 4. Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М.: Волтерс Клувер, 2011. 5. Гамбарова Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. 6. ГК России. Проблемы. Теория. Практика // Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский. М.: МЦФЭР, 1998. 7. Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ 17 февраля 1996 г. // Приложение к информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств — участников СНГ. 1996. N 10. 8. Гурвич М. А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925. N 2. 9. Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. VII. Полутом 2. М.: Статут, 2005. 10. Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. 11. Егоров Ю. Недействительность противозаконных по содержанию сделок // Законность. 2004. N 6. 12. Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906. 13. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. 14. Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Новый ГК РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. 15. Канторович Я. А. Имущественные права граждан СССР. Л., 1925. 16. Маслов В. Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. 17. Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. 18. Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7. 19. Новицкий И. Б. Курс советского гражданского права. Сделки. Исковая давность. М., 1954. 20. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1999. 21. Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ (заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)) // Вестник гражданского права. 2011. N 2. Т. 11. 22. Перетерский И. С. Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий. Вып. V: Сделки, договоры. М., 1929. 23. Перетерский И. С. Ученым приводится пример совершения сделки с целью обойти обязанность по уплате налога. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротиковой «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— 24. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. 25. Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. 26. Рясенцев В. А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву» (1-я и 2-я): Для студентов ВЮЗИ. М., 1951. 27. Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. 28. Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.: Ноинт, 2002. 29. Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008. 30. Суханов Е. А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. 31. Ташкер И. Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных сделок // Сов. государство и право. 1958. N 8. 32. Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. 33. Цукерман М. И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. Л., 1967. 34. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts / K. Larenz, M. Wolf (Hgs.). § 40. Rn. 31 — 32. 35. Basedow J. A. a.O. 36. Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006. Rn. 1121. 37. Flume W. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechls. Bd. II: Das Rechtsgeschaft. 3. Aufl. Springer, 1979. 38. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / O. Palandt, J. Ellenberger (Hgs.). § 117. 39. Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 9. Aufl C. F.M. Rn. 660. 40. Munchener Kommentar zum BGB / H. Heinrichs, W. Kruger, K. Rebmann, F.-J. Sacker (Hgs.). 5. Aufl. C. H. Beck, 2007. 41. Siehr K. A. a.O. 42. Soergel T., Hefermehl W. Kommentar zum BGB. 13. Aufl. Stuttgart, 1999. § 134. Rn. 37 ft. 43. Teichmann A. A. a.O.
