АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ АРБИТРАЖНЫЕ ОГОВОРКИ: ИСТОРИЯ ОДНОГО ДЕЛА
К. И. ТРУХАНОВ
Труханов Кирилл Игоревич, руководитель арбитражной практики юридической фирмы «Вегас-Лекс», адвокат, магистр частного права.
В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ односторонние альтернативные арбитражные оговорки являются недействительными. В настоящей статье автор анализирует возможные последствия применения данного подхода на практике, подходы иностранных судов к указанной проблеме и подвергает критике предложенное ВАС правовое решение как с формально-юридической, так и с политико-правовой точки зрения.
В контрактах между российскими компаниями и их иностранными контрагентами встречаются оговорки, согласно которым стороны договариваются о передаче всех споров по контракту на разрешение международного арбитража и одновременно закрепляют право одной из сторон (обычно продавца — иностранной компании или иностранного банка, предоставившего кредит) обращаться в соответствующий компетентный государственный суд с определенным видом исков (обычно — с иском о взыскании долга). Смысл такой договоренности обычно состоит в следующем. При заключении договора международной купли-продажи иностранная компания (продавец) и российская компания (покупатель) достигают соглашения о том, что их спор будет рассматриваться в международном арбитраже. Подобный способ разрешения споров привлекателен для обеих сторон с точки зрения эффективного разрешения спора беспристрастными и квалифицированными арбитрами, решение которых можно привести в исполнение практически в любой юрисдикции <1>. Одновременно в наиболее простой ситуации, когда задолженность за поставку очевидна и как такового спора нет, стороны договариваются о праве продавца подать иск о взыскании долга в государственный суд по местонахождению покупателя (российский суд). Подобное соглашение представляется разумным с точки зрения коммерческого интереса продавца (в минимально возможные сроки с минимальными издержками получить решение о взыскании долга в практически бесспорной ситуации, когда инициирование арбитражного разбирательства может оказаться слишком затратным). Следует признать, что добиться таких условий продавец чаще всего может в случае, если его переговорные возможности (bargaining power) оказались сильнее переговорных возможностей покупателя. ——————————— <1> Участниками Нью-Йоркской конвенции 1958 г., предусматривающей возможность признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, являются 145 государств.
Данного типа оговорки в английской литературе именуются hybrid/optional dispute resolution clause (гибридная/опционная юрисдикционная оговорка, или оговорка о разрешении споров). По сути, гибридная юрисдикционная оговорка включает в себя арбитражную оговорку (соглашение о передаче спора на рассмотрение в арбитраж) и пророгационное соглашение (соглашение о подсудности споров), которое зачастую предоставляет только одной стороне право обратиться с иском в государственный суд. С учетом сложившейся в российской юридической литературе терминологии и в целях упрощения мы будем использовать термин «альтернативная арбитражная оговорка» для обозначения арбитражных оговорок, в которых предусмотрена возможность выбора органа, рассматривающего спор, для обеих сторон или для одной из них.
Подход Президиума ВАС РФ
В 2012 г. Президиум ВАС РФ рассмотрел дело «РТК» против «Сони Эрикссон» (Постановление от 19.06.2012 N 1831/12). В нем стороны (две российские компании, одна из которых является 100%-ным дочерним предприятием иностранной компании) включили в текст контракта купли-продажи товара альтернативную арбитражную оговорку. Согласно этой оговорке все споры между сторонами подлежали разрешению путем обращения в арбитраж в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты, место арбитражного разбирательства — Лондон, Великобритания. При этом стороны договорились, что арбитражная оговорка не ограничивает право одной стороны контракта — «Сони Эрикссон» (продавец) — обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании задолженности за поставленную продукцию. Стороны также согласовали, что заключенный между ними контракт будет регулироваться английским правом. Покупатель («РТК») обратился в государственный суд на территории Российской Федерации с иском к продавцу («Сони Эрикссон»). Иск был оставлен без рассмотрения в связи с наличием в договоре арбитражной оговорки. Президиум ВАС РФ отменил все принятые по делу судебные акты, указав следующее: «Исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено подобным соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях». Следует заметить, что еще раньше в деле «Катрен» против «Сургутфармация» Президиум ВАС РФ <2>, оценивая действительность альтернативной арбитражной оговорки, указал: «Третейские соглашения, предусматривающие возможность каждой из сторон (курсив наш. — К. Т.) обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться заключенными». Очевидно, уже в этом деле наличие фразы «каждой из сторон» должно было стать определенным сигналом отношения высшей судебной инстанции к альтернативным арбитражным оговоркам, в которых у сторон права неравны. ——————————— <2> Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 11196/11.
Неразрешенные вопросы
Основания для указанных выводов, предложенные в рамках одного абзаца Постановления Президиума ВАС РФ, требуют, на наш взгляд, уточнения. В ходе судебного заседания в высшей судебной инстанции судьи ставили перед представителем одной из сторон два крайне важных, по нашему мнению, вопроса. Это вопрос о праве, подлежащем применению при оценке действительности и толковании арбитражной оговорки, и вопрос о последствиях недействительности той части альтернативной арбитражной оговорки, которая предоставляет только одной стороне право обратиться с иском в государственный суд. Ни в ходе заседания в Президиуме ВАС РФ, ни в тексте самого Постановления Президиума ВАС РФ не было предложено достаточно аргументированной позиции по этим двум вопросам. Попробуем разобраться в них.
Право, применимое к арбитражной оговорке
Перед тем как обратиться к вопросу о праве, применимом к арбитражной оговорке, нельзя не сказать несколько слов о соглашении сторон в отношении применения к заключенному между ними контракту английского права. С учетом обстоятельств конкретного дела следует признать, что такое соглашение сторон, с нашей точки зрения, недействительно в связи со следующим. Обе стороны являются юридическими лицами, созданными и действующими в соответствии с законами Российской Федерации. Отношения сторон, как следует из судебных актов по делу, не осложнены каким-либо иностранным элементом. В то же время, как следует из положений ст. 1210 ГК РФ, предусматривающей возможность выбора сторонами договора права, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договору, в совокупности с положениями ст. 1186 ГК РФ возможность выбора сторонами иностранного права обусловлена наличием в отношениях сторон иностранного элемента. Указанный формальный вывод, что еще более важно, подкрепляется тем, что с политико-правовой точки зрения в условиях явной конкуренции юрисдикций было бы непозволительно допустить возможность применения иностранного права к договорным отношениям, складывающимся на территории Российской Федерации между российскими юридическими лицами и не осложненным иностранным элементом. В вопросе о возможности передачи на разрешение международного коммерческого арбитража споров российский законодатель более либерален, чем в вопросе о возможности выбора иностранного права. Как следует из положений ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться в том числе споры между двумя российскими юридическими лицами при условии, что хотя бы одно из них является предприятием с иностранными инвестициями. Вопрос о праве, применимом к арбитражной оговорке, кажется более интересным. Право, применимое к контракту, может не совпадать с правом, применимым к арбитражной оговорке, что следует из принципа автономности арбитражного соглашения. По свидетельству Б. Р. Карабельникова, при решении вопроса о праве, применимом к арбитражной оговорке, обычно используется право страны, где должно быть вынесено арбитражное решение (lex arbitri) <3>. Стороны договора могут заключить соглашение о праве, применимом именно к их арбитражной оговорке (помимо или дополнительно к соглашению о праве, применимом к контракту в целом), но на практике такие соглашения практически не встречаются. ——————————— <3> См.: Карабельников Б. Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 года. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008.
Европейская конвенция 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже», применимая к отношениям лиц, имеющих на момент заключения соглашения постоянное местожительство или местонахождение в различных договаривающихся государствах, устанавливает, что в случае отсутствия соглашения сторон об ином при решении вопроса о наличии и действительности арбитражного соглашения должен применяться «закон страны, в котором должно быть вынесено [арбитражное] решение» <4>. ——————————— <4> Статья VI Европейской конвенции «О внешнеторговом арбитраже».
Из положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (ст. II и подп. «а» п. 1 ст. V) также можно сделать вывод о том, что при решении вопроса о действительности арбитражного соглашения следует обратиться к праву страны, где должно быть вынесено арбитражное решение <5>. ——————————— <5> См.: Карабельников Б. Р. Указ. соч.
В иностранной литературе в большинстве случаев встречается тот же самый вывод. Так, в одной из хорошо аргументированных статей по данной проблематике сказано: «Место арбитражного разбирательства играет главенствующую роль в качестве связующего фактора для определения права, применимого к действительности арбитражной оговорки с точки зрения формы и содержания. Если оставить в стороне эти догматические различия, необходимо заметить, что право страны, в которой происходит арбитражное разбирательство, регулирует следующие вопросы, три из которых имеют отношение к действительности арбитражного соглашения: 1) действительность арбитражной оговорки с точки зрения ее содержания, в отсутствие соглашения о применимом праве; 2) действительность арбитражной оговорки с точки зрения ее формы, если этот вопрос должен решаться арбитражем; 3) арбитрабильность спора; 4) процедура арбитража» <6>. ——————————— <6> Berger K. P. Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law — Consensus or Confusion? // Albert Jan van den Berg (ed.), International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series 2006 Montreal 13 (Kluwer Law International 2007). P. 301 — 334 // http://law. queensu. ca/international/ globalLawProgramsAtTheBISC/ courselnfo/ courseOutlines/ commercialArbitration2010/ Berger2006.pdf.
С учетом того обстоятельства, что стороны в деле «РТК» против «Сони Эрикссон» согласовали в арбитражной оговорке, что в качестве общего правила их спор будет разрешаться в международном арбитраже с местом разбирательства в Лондоне, и с учетом изложенного представляется разумным оценить эту оговорку с точки зрения английского права. Тем не менее факт остается фактом: Президиум ВАС РФ применил в рассмотренном деле российское право при решении вопроса о действительности арбитражной оговорки. Обоснования выбора российского права ни в выступлениях сторон спора, ни в тексте Постановления Президиума ВАС РФ нет <7>. Будем надеяться, что этот пробел будет восполнен на страницах юридической литературы. Возможно, Президиум ВАС РФ исходил из того обстоятельства, что альтернативная арбитражная оговорка предусматривала в том числе возможность рассмотрения спора в государственном суде, и российский суд, рассматривая соответствующее дело, мог применить право страны суда (российское право). Однако согласованная сторонами оговорка предусматривала возможность рассмотрения спора в государственном суде по иску продавца о взыскании долга за поставку, а продавцом такой или какой-либо иной иск в настоящем деле заявлен не был. ——————————— <7> Высказывание представителя истца в ходе заседания Президиума ВАС РФ о том, что «третейская оговорка должна соответствовать российскому законодательству, поскольку затрагивается конституционное право на судебную защиту», безусловно, подкупает своей оригинальностью и простотой предложенного решения, но, с нашей точки зрения, не может рассматриваться как хоть сколько-нибудь аргументированная позиция в поддержку выбора российского правопорядка.
Вопрос о последствиях недействительности части арбитражного соглашения
Если согласиться с доводом о том, что рассматриваемая арбитражная оговорка подлежит оценке с точки зрения российского права (первое допущение), и с тем, что с точки зрения российского права в арбитражной оговорке соглашение о том, что лишь одна из сторон вправе обратиться с определенным иском в государственный суд (второе допущение), является ничтожным, возникает следующий важный вопрос: каковы последствия недействительности той части арбитражной оговорки, которая ставит стороны в неравное положение? В ходе заседания в Президиуме ВАС РФ судьей был поставлен этот же вопрос: в какой части недействительно рассматриваемое альтернативное арбитражное соглашение с точки зрения российского правопорядка — в той части, где оговорка наделяет лишь одну сторону правом обратиться в государственный суд, либо в общей части, устанавливающей, что все споры разрешаются в международном коммерческом арбитраже? К сожалению, волновавший как минимум одного члена Президиума ВАС РФ крайне важный правовой вопрос не нашел отражения в финальном тексте Постановления Президиума. Представитель истца настаивал на том, что арбитражная оговорка недействительна в той части, в которой создает неравные возможности для защиты нарушенного права. Однако неравные возможности создает именно часть, наделяющая продавца правом обратиться в государственный суд с иском о взыскании долга за поставленную продукцию (вторая часть оговорки). Первая же часть оговорки, устанавливающая юрисдикцию международного коммерческого арбитража для разрешения всех споров и тем самым ограничивающая право обеих сторон на обращение в государственный суд, представляется действительной по российскому праву <8>. ——————————— <8> С точки зрения автора, действительность этой части (право сторон договориться о том, что все споры разрешаются в арбитраже, что ограничивает право сторон на обращение в государственный суд) является аксиомой для любого судьи или другого практикующего юриста и не требует даже ссылки на нормативный источник.
С точки зрения российского правопорядка, а именно положений ст. 180 ГК РФ, устанавливающей последствия недействительности части сделки, как раз можно было сделать вывод о том, что недействительность той части арбитражной оговорки, которая ставит стороны в неравное положение (наделяет лишь одну сторону правом обратиться в государственный суд с иском о взыскании долга за поставленную продукцию), не влечет недействительности другой части арбитражной оговорки. Иной подход требует как минимум детального обоснования. Также нельзя не упомянуть о негативном эффекте, вытекающем из подхода, согласно которому арбитражная оговорка целиком является недействительной. Представим себе, что в рассмотренном деле одна из сторон обратилась бы в международный арбитраж согласно условиям оговорки и было бы вынесено арбитражное решение в Лондоне. Если исходить из логики, что арбитражная оговорка целиком является недействительной, привести в исполнение такое арбитражное решение на территории Российской Федерации согласно положениям АПК РФ было бы нельзя. Однако подобный подход явно не соответствует воле сторон, выраженной при заключении договора, и создает ситуацию, в которой вынесенное арбитражное решение признавалось бы за рубежом, но не в нашей стране. Можно ли признать такую ситуацию отвечающей «общим принципам осуществления защиты гражданских прав», на которые ссылается Президиум ВАС РФ в комментируемом Постановлении, и интересам оборота? Ответ представляется неочевидным.
Ratio признания недействительными альтернативных арбитражных оговорок, которые предоставляют сторонам договора неравные права
В российской юридической литературе зачастую признается возможность включения альтернативных арбитражных оговорок: «Допустимость заключения содержащего альтернативу третейского (арбитражного) соглашения, подчиняющегося российскому законодательству, как представляется, соответствует принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ). Суть самой альтернативы (выбор органа, рассматривающего спор) такова: выбор может происходить между государственным судом и третейским (арбитражным) судом, между двумя или несколькими третейскими (арбитражными) судами и т. п. Право выбора может быть закреплено за истцом либо (курсив наш. — К. Т.) за ответчиком» <9>. В то же время приведенная цитата, к примеру, не дает возможности сделать однозначный вывод о том, соглашается ли автор с действительностью альтернативной арбитражной оговорки, предоставляющей одной стороне договора (а не истцу или ответчику, в роли которых может оказаться любая из сторон договора) больше прав, чем другой. ——————————— <9> Гаврилов Э. О толковании третейского (арбитражного) соглашения // СПС «КонсультантПлюс».
Как с точки зрения комментируемого дела, так и с точки зрения попытки отыскать ratio ограничения прав сторон согласовать в договоре альтернативную арбитражную оговорку, которая предоставляет сторонам неравные права, интересным представляется обратиться к английскому праву. Действительно, до середины 1980-х гг. взаимность (или равные права) была необходимым элементом действительной арбитражной оговорки. Ситуация изменилась после дела Pittalis v. Sherefettin <10> (1986 г.), в котором апелляционный суд поддержал другую позицию. В указанном споре договор аренды предоставлял арендатору право передать спор на рассмотрение независимого сюрвейера. Когда арендатор попытался реализовать это право, арендодатель стал оспаривать данное положение, поскольку оно было односторонним и, таким образом, недействительным. Апелляционный суд не поддержал арендодателя. Судья Апелляционного суда Англии и Уэльса Fox при этом указал: «В этом деле имеется полностью взаимное соглашение, которое образует контракт. Тот факт, что право выбора (обратиться к определенному способу разрешения спора) есть только у одной стороны, представляется мне иррелевантным… Обе стороны, таким образом, согласились с условиями такой договоренности, и здесь нет никакого вопроса об отсутствии взаимности» <11>. ——————————— <10> См.: Barrett E. Fresh Resolve // www. thelawyer. com/fresh-resolve/121132.article. <11> Цит. по: Barrett E. Fresh Resolve.
Впоследствии действительность альтернативной арбитражной оговорки, которой сторонам были предоставлены неравные права, была подтверждена еще в целом ряде дел. Так, в деле NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd. <12> стороны согласовали, что все споры между ними будут разрешены судами Англии. При этом стороны договорились, что по выбору одной стороны иск может быть предъявлен в арбитраж в Лондоне. Одна из сторон инициировала судебное разбирательство в Высоком суде (High Court). Другая сторона воспользовалась своим правом на инициирование арбитражного разбирательства и обратилась в государственный суд с ходатайством о приостановлении разбирательства в Высоком суде. Английский суд поддержал действительность соглашения сторон (альтернативной арбитражной оговорки). В этом деле судья Morison указал: «На практике все большее количество арбитражных оговорок предоставляет только одной стороне право инициировать арбитражное разбирательство, в особенности в международных сделках с деривативами, в которых контрагенты находятся в юрисдикциях, где решения английских судов не признаются. В такой ситуации типичны оговорки, которые предусматривают юрисдикцию судов одного или более государств с опцией, которая может быть реализована по выбору одной стороны, требовать передачи спора на рассмотрение арбитража. Очевидно, что при этом необходимо детально согласовать ситуации, в которых такая опция может быть реализована. Если это сделано, то такая оговорка будет действительна по английскому праву, однако если место арбитража находится в другой стране, то право этой страны также должно быть принято во внимание. Если же исполнение окончательного арбитражного решения предполагается в другой стране, то было бы разумным убедиться в том, что право этой страны также признает такого рода оговорки действительными» <13>. ——————————— <12> См. текст решения на английском языке: www. bailii. org/ew/cases/EwHC/ Comm/2004/2001.html. <13> Там же.
В деле The Law Debenture Trust Corporation Plc. v. Elektrim Finance BV and others <14> ситуация была зеркальной по сравнению с предыдущим делом. Стороны договорились о том, что все споры между ними будут разрешаться в арбитраже. При этом у одной из сторон было право по ее выбору обратиться с иском в английский суд. Английский суд поддержал действительность такой оговорки. ——————————— <14> См. текст решения на английском языке: www. bailii. org/ew/cases/EWCA/ Civ/2005/1354.html.
Современный подход английских судов представляется наиболее отвечающим реалиям сегодняшнего дня. Патерналистский подход, согласно которому обе стороны должны непременно обладать равными правами в арбитражной оговорке под страхом ее ничтожности, основан, очевидно, на опасении, что одна из сторон в силу изначального неравенства в переговорных возможностях сможет навязать другой стороне явно невыгодные для нее условия, чем будут нарушены права слабой стороны. Однако для решения этой проблемы в России существуют другие механизмы (положения п. 2 ст. 428 ГК РФ, а также ст. ст. 178, 179 ГК РФ — на случай наличия явного порока воли). Признавать же оговорку недействительной в ситуации, когда она согласована между лицами, имеющими равные переговорные возможности (например, двумя большими корпорациями), а значит, в отсутствие порока воли, представляется чрезмерным ограничением свободы договора. Справедливости ради следует признать, что некоторые европейские правопорядки также исходят из недействительности гибридной оговорки о разрешении споров, в которой только у одной стороны есть право выбора компетентного форума. Так, в деле, рассмотренном Кассационным судом Франции (Cour de cassation), физическое лицо разместило денежные средства на банковском счете в Люксембурге. Договор с банком предусматривал, что суды Люксембурга обладают исключительной юрисдикцией на рассмотрение любых споров из контракта, что не лишало банк права предъявлять иск к физическому лицу в любом другом суде. Физическое лицо предъявило иск во французский суд к банку и его «сестринской компании». Кассационный суд в вынесенном 26 сентября 2012 г. решении признал оговорку ничтожной на основании того обстоятельства, что банк фактически не был связан этой оговоркой, а оговорка по сути является потестативной. При этом французский суд посчитал, что оговорка противоречит ст. 23 Brussels I Regulation <15>. Обоснование недействительности оговорки через недопустимость чисто потестативных условий и противоречие общим нормам ст. 23 Brussels I Regulation представляется едва ли более удачным вариантом, чем обращение Президиума ВАС РФ к прецедентам Европейского суда по правам человека, которые (какая неожиданность!), по справедливому замечанию Р. М. Ходыкина, не имеют «никакого отношения к гибридным оговоркам, а ссылки на них представляют собой вырванные из контекста цитаты» <16>. ——————————— <15> http://conflictoflaws. net/2012/ french-supreme-court — strikes-down-one-way-jurisdiction-clause/ comment-page-1 <16> Ходыкин Р. М. Гибридные оговорки о рассмотрении спора. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 11.
Высшая судебная инстанции в Болгарии также признала недействительной оговорку, которая наделяла только одну сторону (заимодавца) правом выбора форума для разрешения споров <17>. В этом деле рассматривалось заявление об отмене состоявшегося решения третейского суда на том основании, что арбитражная оговорка была ничтожной, поскольку наделяла только заимодавца правом выбора форума. Кассационный суд указал, что право выбора компетентного форума для разрешения спора, которое было у заимодавца, подпадает под категорию потестативных прав. Как следствие, оговорка целиком была признана ничтожной. ——————————— <17> http://conflictoflaws. net/ 2012/ bulgarian-court — strikes-down — one-way-jurisdiction-clause
Сравнение подходов английских судов и некоторых европейских судов, как с формально-юридической, так и с политико-правовой точки зрения, говорит о большей обоснованности подхода английских судов, который они начали применять не ранее чем 30 лет назад. Альтернативная арбитражная оговорка, наделяющая стороны неравными правами, бесспорно, может быть признана недействительной при определенных условиях, но только не в тех случаях, когда переговорные возможности сторон равны. Суд не должен вмешиваться в правоотношение и не применять то, о чем стороны свободно договорились, если только такое вмешательство не продиктовано необходимостью защиты слабой стороны.
Возможный вариант решения проблемы
Как нам представляется, буквальное содержание Постановления Президиума ВАС РФ не оставляет сомнения — соглашение о разрешении споров целиком (в том числе арбитражная оговорка) должно считаться недействительным в случае, если это соглашение не наделяет стороны равными правами. Негативные последствия подобного толкования мы уже обозначили выше. В юридической литературе также весьма подробно в соответствии с буквальным содержанием подлежащих применению норм права и исходя из буквального толкования комментируемого Постановления Президиума ВАС РФ было обосновано, что последствием предложенного Президиумом ВАС РФ подхода является недействительность всего соглашения о разрешении споров (включая соглашение об арбитраже) <18>. ——————————— <18> См.: Ходыкин Р. М. Указ. соч.
Некоторые авторы высказали довольно смелое суждение о том, что «пророгационное условие в части отказа лица на обращение в суд недействительно; как следствие, правовое положение сторон восстанавливается получением права на обращение в суд. При этом арбитражная часть опционной оговорки действительна» <19>. Однако, как мы уже указывали выше, право на обращение в государственный суд ограничивает именно арбитражная часть соглашения о разрешении споров, а не пророгационное соглашение. Говорить о том, что из пророгационного соглашения следует отказ от права обратиться в суд, означает выдавать желаемое за действительное (в пророгационной части ни на какой отказ не указано). ——————————— <19> Ищук И., Самойлов М. Опционная оговорка в практике ВАС РФ // Legal Insight. 2012. N 9 (15).
Вместе с тем среди практиков обсуждается возможность и иного толкования подхода Президиума ВАС РФ. Согласно ему суд при оценке соглашения о разрешении споров, наделяющего стороны неравными правами, будет считать, что сторона, у которой прав «меньше», на самом деле наделена правами в том же объеме, что и ее контрагент. То есть суд, выполняя патерналистскую функцию, будет де-факто дополнять соглашение сторон неким положением, которое стороны не согласовывали, но которое делает права сторон похожими друг на друга. Решение, надо заметить, довольно изящное и решает проблему с признанием вынесенного на основе проблемной оговорки решения арбитража. Обосновать такой подход формально-юридически представляется проблематичным. Некоторые авторы справедливо указывали на то, что у суда в этом деле не было полномочий по внесению в договор каких-либо положений (в части наделения стороны правом на обращение в государственный суд) <20>. Однако с учетом катастрофических последствий признания всей оговорки ничтожной невозможность формально-юридически обосновать жизнеспособность оговорки не должна останавливать суды в применении такого подхода. ——————————— <20> См.: Ходыкин Р. М. Указ. соч.
Следует признать, что применение указанного подхода может вызывать определенные сложности на практике. Например, английская и российская компании во внешнеторговом контракте предусмотрели оговорку, согласно которой только английская компания обладает правом обратиться в английский суд за разрешением спора по иску о взыскании долга, а все остальные споры разрешаются в международном арбитраже. Как следует оценить последствия недействительности такой оговорки с точки зрения подхода Президиума ВАС РФ? Возможны три варианта. 1. Следует признать за российской компанией право обратиться в российский суд с иском к английской компании (ведь у английской компании есть право обратиться в английский суд, следовательно, будет справедливым, если у российской компании будет право обратиться в российский суд). 2. Российская компания вправе обратиться только в английский суд к английской компании (раз у английской компании есть право обратиться в английский суд, то и у российской компании должно быть право обратиться в тот же самый английский суд). 3. Компетентный суд должен быть определен согласно общим правилам о подсудности, как будто никакого соглашения о выборе компетентного суда не существует. Президиум ВАС РФ полагает, что «сторона, право которой нарушено таким соглашением о разре шении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях (курсив наш. — К. Т.)». Какой суд будет в данном случае компетентным? Тот, который должен быть определен исходя из общих правил о подсудности, или английский суд, согласованный сторонами? А равные условия — это право обратиться в тот же самый английский суд или право обратиться в суд своей страны (российский суд)? Формулировка, содержащаяся в Постановлении Президиума ВАС РФ, при желании дает возможность обосновать любой из возможных вариантов.
Вместо вывода
Бесспорно, в среде российских юристов-практиков и известных процессуалистов найдутся как сторонники, так и противники подхода, изложенного в Постановлении Президиума ВАС РФ по делу «РТК» против «Сони Эрикссон». Однако независимо от мнения и тех и других участникам оборота теперь предстоит жить в немного другой реальности. Если есть альтернативная арбитражная оговорка, которая предоставляет сторонам договора неравные права, и есть риск, что в силу общих правил о подсудности у какой-либо стороны будет право обратиться с иском в российский суд, будьте готовы к тому, что удовлетворявшая обе стороны на момент заключения договора арбитражная оговорка будет признана недействительной. Если же при наличии подобной оговорки в контракте (а таких контрактов на рынке было заключено множество) вы получите решение арбитража и захотите привести его в исполнение на территории Российской Федерации, будьте готовы к тому, что российский суд вам в этом откажет, констатировав недействительность арбитражной оговорки. В качестве позитивного момента: у вас в последнем случае может сохраниться возможность привести в исполнение решение арбитража за рубежом, например в Великобритании. Вот такая конкуренция юрисдикций.
