(Греков М. Н.) («Предпринимательское право», 2013, N 2)
ВКЛАД Г. Ф. ШЕРШЕНЕВИЧА В ЗАРОЖДЕНИЕ РЫНКА ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ РОССИИ (К 150-ЛЕТИЮ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ ПРОФЕССОРА)
М. Н. ГРЕКОВ
Греков Максим Николаевич, аспирант кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), трейдер ООО «Управляющая компания КИТ ТРАСТ».
Статья приурочена к юбилею известного российского правоведа Г. Ф. Шершеневича и рассказывает о его вкладе в становление современного российского рынка ценных бумаг и производных финансовых инструментов.
Ключевые слова: рынок ценных бумаг, производные финансовые инструменты, деривативы.
The input of G. F. Shershenevich into arising of the market of derivative financial instruments in Russia (to the 150th birthday of the professor) M. N. Grekov
The article coincides with the jubilee of the famous Russian lawyer G. F. Shershenevich and describes his input into formation of contemporary Russian market of securities and derivative financial instruments.
Книга Г. Ф. Шершеневича «Наука гражданского права в России» вышла в свет в 1893 г. В ней нашли освещение основные этапы развития российской науки гражданского права с середины XVIII в. до 90-х гг. XIX в. Работа Г. Ф. Шершеневича, как и его другие труды, получила весьма противоречивую оценку юридической общественности: одни рецензии носили одобрительный характер (например, рецензия Е. Васьковского), другие — едкий и язвительный (например, рецензия А. И. Загоровского). Наверное, это не случайно. По собственному признанию Г. Ф. Шершеневича, «обзор состояния науки гражданского права в России со времени перенесения ее на русскую почву до последних дней сам собой говорит о том, каковы могли быть ее результаты для жизни. Не имея традиций, улавливая каждую новую мысль в готовности создать из нее целое направление, наука не могла пустить глубоких корней в нашу практику и определить себе путь, по которому должны идти дальнейшие исследования ученых» <1>. То есть само состояние науки гражданского права на момент выхода книги Г. Ф. Шершеневича не позволяло делать какие-либо фундаментальные выводы о закономерностях ее развития. Поэтому исследование науки гражданского права того периода носило в большей степени черты литературного обзора ее состояния. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. СПб., 1908. Т. 2. С. 558; Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев-СПб., 1891. Вып. 1. С. 238.
Почтенный профессор Казанского университета Г. Ф. Шершеневич издавал чуть ли не ежегодно по капитальному труду, относящемуся к области гражданского и торгового права («Система торговых действий» (1888 г.), «Курс торгового права» (1888 — 1889 гг., 2-е изд. 1892 г.), «Учение о несостоятельности» (1890 г.), «Авторское право на литературные произведения» (1891 г.)). В частности, именно благодаря трудам Габриэля Феликсовича в России возникло понимание такого сложного понятия, как сделка на разницу, в своем роде прародителя западных деривативов и современных российских производных финансовых инструментов. Россия пошла своим путем, не копируя слепо западную доктрину и не прививая чуждые русскому праву правовые отношения, а выстраивая свои нормы гражданского права, немалый вклад в которые внес Г. Ф. Шершеневич. И так как моя диссертация говорит о производных финансовых инструментах, позволю себе еще раз отметить выдающуюся роль трудов Г. Ф. Шершеневича в данном направлении. Рассматривая историю производных финансовых инструментов, следует отметить, что форвардные контракты в истории занимали неоднозначное место. В XVIII — XIX вв. в Европе и России в них видели как «зло от спекуляций», так и «спасение торговых отношений между странами и внутри страны…» <2>. ——————————— <2> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Тип. И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 145 — 149, 156.
Г. Ф. Шершеневич указывал, что в основании сделки на разницу будет лежать «намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик — суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой» <3>. Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар <4>. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. В Англии в 1784 г. появляется Закон, известный под именем Sir John Bernard’s act, который был призван искоренить «бесчестный обычай спекуляции» <5>. Со временем отношение к срочным сделкам меняется. По свидетельству Г. Ф. Шершеневича, «во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение… в этом новом направлении пошел французский Закон от 28 марта 1885 г., признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался испанский Кодекс 1885 года, затем австрийский Закон от 1 апреля 1875 года и германский биржевой Закон от 22 июня 1896 года» <6>. Французский Закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что «все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на статью 1965 Code civil, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах». В Германии признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой и в отношении их не допускалось возражение об игре. ——————————— <3> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 489. <4> Игнатов Я. Н. История возникновения и реалии расчетных форвардных контрактов в России // Предпринимательское право. 2011. N 2. С. 24 — 29. <5> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (изд. 9-е, второе, посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919. <6> Игнатов Я. Н. Указ. соч. С. 24 — 29.
Сделки, именуемые расчетными форвардными контрактами, были известны отечественной дореволюционной цивилистике под определением «сделки на разность» (сделки на разницу). Проблемы определения правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишения требований из таких сделок судебной защиты уже в то время привлекли пристальное внимание цивилистов. В XVIII — XIX вв. получили широкое распространение сделки купли-продажи ценных бумаг с условием поставки бумаг на определенную дату в будущем, но по цене, согласованной в момент заключения сделки. Стороны такой сделки рассчитывали получить выгоду вследствие изменения рыночной цены на ценные бумаги к дате их передачи. В случае если рыночная цена бумаг к условленной дате передачи превышала договорную цену, то покупатель оказывался в выгоде, так как мог перепродать эти бумаги на бирже и получить доход. В свою очередь, если рыночная цена оказывалась ниже договорной, то выгоду получал продавец, так как ему причиталась к уплате стоимость бумаг, превышающая рыночную. Со временем срочные сделки стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнения. «Действительно, в большинстве случаев сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день составления и курсом в день исполнения. Причина такого исполнения заключается в том, что в большинстве случаев для продавца и покупателя все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же прямо расчетом заработка и потери», — свидетельствует П. П. Цитович <7>. ——————————— <7> Цитович П. П. Указ. соч. С. 169.
Цивилисты сходились во мнении, что для сторон сделки на разницу (банков, купцов) интерес представляет не столько сам товар, сколько его стоимостное выражение. В. Радлов справедливо отмечал, что «цель купца — выгода, состоящая в приобретении разности цен продажной и покупной; а для него, без сомнения, приятнее достигнуть этой цели, не принимая в свое владение самого товара, ибо с принятием последнего связана большая трата капитала, связаны невыгоды, проистекающие от владения товаром: риск порчи, уменьшения товара, расходов по сохранению и т. д.» <8>. При таких условиях оптимальным для оборота и сторон сделки является получение соответствующей разницы без обращения товара. «Сделка на разность есть срочная сделка, для осуществления которой со стороны продавца не доставляется сам товар, а уплачивается лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, которая стоит на известный товар на месте, и в срок условленный, но не осуществляемый через передачу самого товара», — определял В. Радлов. Таким образом, очевидно, что сделка на разницу выстраивалась по конструкции договора купли-продажи, но с теми существенными замечаниями, что, во-первых, товар, являющийся предметом договора, не передавался, во-вторых, исполнение по таким сделкам отстояло от момента заключения и осуществлялось перечислением денежной разницы между условленной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся на оговоренную дату на бирже (рыночной стоимостью). ——————————— <8> Игнатов Я. Н. Указ. соч. С. 24 — 29.
Статья 2167 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи устанавливала, что «всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне оной, о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаются с тем, чтобы условия таковых, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатся совершать сего рода условия, отрешать от должности». Однако суды пошли по пути лишения исковой защиты прав, вытекающих из срочных сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. «…Практика коммерческих судов и 4-го департамента Правительствующего Сената по совершенно неправильным соображениям считает сделки на разность запрещенными по русским законам», — отмечал В. Радлов <9>. В частности, при рассмотрении дела Петрококино и Герцберга суд принял решение о применении ст. 2167 к отношениям сторон срочного договора, несмотря на то что предметом договора выступали не акции, заключение срочных сделок на которые было запрещено ст. 2167, а выигрышные 5-процентные билеты. Комментируя указанное дело, К. П. Победоносцев поясняет: «…высказывалось, что по духу правила ст. 2167 действие его должно простираться не только на акции, но и на другие процентные бумаги» <10>. Иной точки зрения придерживался Г. Ф. Шершеневич, который полагал, что «законодатель хотел устранить только влияние биржи на судьбу акционерных предприятий», поэтому и были запрещены срочные сделки с акциями, а не с иными ценными бумагами. «Можно было, конечно, предполагать, что законодатель имел в виду пресечь вообще биржевую игру и только не нашел достаточного полного выражения своей мысли. На сторону этого предположения стала наша судебная практика, распространившая запрет на все вообще сделки на разность», — писал Г. Ф. Шершеневич <11>. Позиция Г. Ф. Шершеневича представляется более обоснованной, особенно если принять во внимание «противоречащее остальным решение по делу Гинцбурга с Кохом» <12>. Сенат в данном решении определил, «что для признания по указанному делу спорной сделки, не пользующейся покровительством закона, необходимо, чтобы было доказано, или что заключение подобных сделок прямо запрещено законом, или что означенные сделки преследуют цель, законам противную (ст. 1529 т. X ч. 1); но ни то ни другое в деле не доказано. Закона, запрещающего приобретение трат на иностранных банкиров, через посредство договора поставки таковых в течение известного срока по курсу, определенному в момент заключения сделки, не существует, а ст. 2167 т. X ч. 1, на которую ссылается ответчик, никакого применения по настоящему случаю иметь не может». ——————————— <9> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. С. 75. <10> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 3. М.: Зерцало, 2003. С. 528. <11> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. М.: Статут, 2003. С. 504. <12> Носенко. Сборник решений 4-го департамента и общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов империи. Т. IV. СПб., 1880. N 80. С. 253.
В 1893 г. правило, установленное ст. 2167, было отменено, и в т. X ч. 1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401.1, которая запрещала сделки «по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок». Таким образом, законодатель определил закрытый перечень запрещаемых сделок на разницу. «…Хотя в названном Законе и не содержится прямого признания действительности сделок на разности, но из буквального смысла его с очевидною ясностью вытекает, что им запрещаются далеко не все сделки подобного характера… не будет натяжкой сказать, что, согласно ему, сделки на разность, писанные не на золотую валюту, считаются дозволенными», — справедливо указывал Н. И. Нерсесов <13>. ——————————— <13> Торговое право. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву (посмертное издание) / Н. И. Нерсесов; испр. и доп.: А. Г. Гусаков. М.: Тип. «Рассвет», 1896.
Вопрос о природе сделок на разницу в теории цивилистики также получил неоднозначное решение. Г. Ф. Шершеневич считал такие сделки «по своей природе сделками пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние». При этом Г. Ф. Шершеневич отмечает, что провести границу между обычными срочными сделками и сделками на разницу весьма трудно. Это и понятно, ведь часто стороны, заключая срочную сделку с намерением поставить товар, исполняют ее уплатой разницы <14>. «Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затрат труда и капитала одних и повергающая в нищету других», — писал А. Х. Гольмстен <15>. Признавая «некоторые различия» между игрой и сделкой на разность, А. Х. Гольмстен считал, что «по существу и значению с точки зрения общественной морали они совершенно тождественны». Противоположное мнение высказывает П. П. Цитович: «На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т. е. покупают и продают, — покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено» <16>. П. П. Цитович обоснованно полагал, что предмет сделки на бирже имеет лишь «меновую ценность» и для сторон важна (собственно, цель — извлечение прибыли) способность «превращения» товара в деньги <17>. ——————————— <14> Игнатов Я. Н. Указ. соч. С. 24 — 29. <15> Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск 1. С.-Петербург: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. С. 184. <16> Цитович П. П. Указ. соч. С. 179. <17> Игнатов Я. Н. Указ. соч.
В современной юридической теории и практике вопросы правовой природы расчетных форвардных контрактов, как отмечалось, также вызывают неоднозначные суждения, но в литературе все больше встречается мнение о необходимости разграничения расчетных форвардных контрактов и игр. Другими словами, следует отметить, что без трудов Г. Ф. Шершеневича в данной области было бы невозможно представить российский путь деривативов или производных финансовых инструментов через годы совершенствования российского предпринимательского права. В завершение статьи, приуроченной к 150-летию со дня рождения российского ученого, хотелось бы привести пророческие слова Г. Ф. Шершеневича о пути российского права, произнесенные на заседании юридического клуба Московского университета: «…начинаешь думать, что историческое направление составляет нечто самобытное, выросшее собственно на русской почве, без всякого западного влияния!» <18>. ——————————— <18> Биографический словарь профессоров и преподавателей Московского университета. 1855. Т. 1. С. 305.
