НАРУШЕНИЕ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА КАК ОСНОВАНИЕ ПРИЗНАНИЯ СДЕЛКИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ
Д. В. АФАНАСЬЕВ
Афанасьев Дмитрий Викторович Родился 2 августа 1974 г. в г. Москве. В 2000 г. окончил магистратуру МГИМО (У) МИД РФ, где под научным руководством проф. А. А. Костина защитил магистерскую диссертацию по теме: «Расторжение договора как средство правовой защиты согласно Венской конвенции ООН 1980 г. и праву Англии, США, Германии и Франции». По окончании получил степень магистра международного права и права ЕС. В 2001 г. окончил Российскую школу частного права Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. Под научным руководством проф. М. Г. Розенберга защитил магистерскую диссертацию «Средства правовой защиты сторон международной торговли согласно Венской конвенции ООН 1980 г., принципам УНИДРУА 1994 г., а также согласно праву Англии, США, Германии, Франции и России» и получил степень магистра частного права. С 2002 по 2004 г. читал лекции на кафедре международного частного и гражданского права МГИМО. В настоящее время работает в адвокатском бюро «Шевырев и партнеры», которое специализируется на оказании широкого спектра юридических услуг в области корпоративного, патентного, финансового и иных отраслей права. Автор ряда опубликованных работ, в том числе книги «Новые правила обращения в Европейский Суд по правам человека. Текст Регламента, новеллы, комментарии» (в соавторстве), ряда статей, опубликованных в ведущих юридических журналах.
Согласно ст. 169 ГК РФ ничтожны сделки, совершенные с целью, заведомо противоправной основам правопорядка или нравственности. На основании ст. 169 ГК РФ сделка является ничтожной, если хотя бы одна из сторон преследовала при ее заключении цель, заведомо противоречащую либо основам правопорядка, либо основам нравственности. При этом особое значение имеют последствия недействительности такой сделки, поскольку по правилам ст. 169 ГК РФ в этом случае имеют место конфискационные последствия — взыскание полученного (или причитающегося) по сделке в доход государства. Интерес представляет содержание понятия «основы правопорядка и нравственности», которое объединяет понятия «основы правопорядка» и «основы нравственности». При этом каждое из них заслуживает самостоятельного анализа. Основной трудностью применения этих понятий на практике является их чрезмерная неопределенность (аморфность). Неопределенность содержащихся в ст. 169 ГК РФ понятий «основы правопорядка» и «основы нравственности» послужила причиной их рассмотрения в Конституционном Суде РФ. В результате проведенного анализа данных понятий Конституционный Суд РФ в Определениях от 8 июня 2004 г. N 225-О, 226-О, 227-О пришел к выводу, что они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Особо следует отметить, что в упомянутых судебных актах Конституционный Суд РФ, в частности, указал, что уклонение от налогов — цель, заведомо противная основам правопорядка и нравственности. Право налоговых органов предъявлять в суд и арбитражный суд иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам было подтверждено Конституционным Судом РФ в вышеуказанных Определениях, а также в Определении Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 г. N 138-О. Сформированная Конституционным Судом РФ правовая позиция, согласно которой сделки, совершенные с целью неуплаты налогов и необоснованного возмещения из бюджета налоговых платежей, противоречат основам правопорядка, нашла свое отражение в постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, Президиум ВАС РФ, ссылаясь на упомянутые Определения Конституционного Суда РФ, в Постановлениях от 11 мая 2005 г. N 16221/04 и от 18 августа 2005 г. N 4191/05 согласился с тем, что налоговые органы могут предъявлять требование о признании сделок недействительными на основании ст. 169 ГК РФ, если сделки были направлены на уклонение от уплаты налогов в федеральный бюджет, т. е. были совершены с целью, противной основам правопорядка <*>. ——————————— <*> Аналогичная позиция была изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 июня 2005 г. N 2748/05.
Следует отметить, что российское законодательство в качестве синонима понятия «основы правопорядка» в ст. 1193 ГК РФ и в ст. 167 Семейного кодекса РФ использует термин «публичный порядок» <*>. Как показывает судебная практика, арбитражные суды при применении ст. 169 ГК РФ тоже нередко отождествляют понятия «основы правопорядка» и «публичный порядок» <**>. Кроме того, в литературе нередки утверждения о том, что под нарушением основ правопорядка следует понимать противоречие публичному порядку в стране <***>. ——————————— <*> Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права «в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». В силу ст. 167 Семейного кодекса РФ норма иностранного права не применяется, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. <**> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997 г. N 3724/97, от 21 октября 1997 г. N 3101/97; ФАС Московского округа от 20 июня 2001 г. N КГ-А40/2961-01; ФАС Северо-Западного округа от 16 мая 2001 г. N А44-3094/00-С5. <***> См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М.: СПАРК, 1999. С. 289 (автор главы — М. И. Брагинский).
Однако являются ли понятия «основы правопорядка» и «публичный порядок» действительно идентичными? Полностью ли они совпадают? И как соотносятся тогда понятие «публичный порядок» и используемое в ст. 169 ГК РФ понятие «основы нравственности»? Для того чтобы ответить на вопросы о соотношении понятий «публичный порядок», «основы правопорядка» и «основы нравственности», следует попытаться разобраться в содержании данных понятий. Однако именно в этом и состоит основная проблема. Хотя как в российской, так и в зарубежной литературе и судебной практике даются разнообразные определения публичного порядка. Тем не менее невозможно дать такое исчерпывающее и ясное определение понятию публичного порядка, которое бы не вызывало проблем с его использованием на практике. Концепция публичного порядка динамична и с течением времени меняется (о чем будет сказано далее). В зарубежной литературе обоснованно указывалось, что проблема дефиниции публичного порядка является ложной проблемой. Какое-либо определение данной категории не зависит от ее применения на практике. При этом определение функции публичного порядка и случаев применения публичного порядка может дать реальные ориентиры для использования данной категории <*>. ——————————— <*> Lagarde P. Recherches sur l’ordre public en droit international prive. These. Paris, LGDJ, 1959. P. 176.
Для выявления содержания такого основания недействительности, как противоречие публичному порядку и нравственности, необходимо обратиться к изучению данных категорий в законодательстве и судебной практики западно-европейских стран. Концепция публичного порядка была выработана и детально разработана французской доктриной и судебной практикой, откуда эта концепция была воспринята другими странами и стала использоваться в международном частном праве. Сам термин «публичный порядок» («ordre public») как таковой впервые был использован во Французском гражданском кодексе 1804 г. (далее — ФГК). Исходным положением для концепции публичного порядка послужила ст. 6 ФГК, в соответствии с которой «нельзя частными соглашениями отступать от законов, которые затрагивают публичный порядок и добрые нравы» <*>. Иными словами, в силу ст. 6 ФГК соглашения между частными лицами являются недействительными, если они противоречат законам, затрагивающим публичный порядок или добрые нравы. ——————————— <*> В ст. 6 ФГК был по существу воссоздан принцип римского права «ius cogens privatorum pactis mutari non potest» — «нельзя частными соглашениями изменять принудительные нормы».
При этом под понятием «законы», используемом в ст. 6 ФГК, понимаются, во-первых, положения публичного и частного законодательства, которые по своему характеру составляют публичный порядок, а во-вторых, основные принципы, не закрепленные в нормах законодательства. Во Франции публичный порядок в том значении, в котором он был закреплен первоначально в ст. 6 ФГК, был нацелен на охрану «индивидуальных свобод и семейных ценностей, обеспечение суверенитета государства, а также соблюдение общих правил морали» <*>. Однако впоследствии применение этого основания недействительности значительно расширилось (см. далее). ——————————— <*> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 201.
Вначале в ст. 6 ФГК речь шла лишь о соблюдении французского публичного порядка в отношении внутренних сделок, регулируемых французским правом. Однако судебная практика в дальнейшем расширила сферу применения этой нормы. Впоследствии ст. 6 ФГК стала применяться французскими судами к отношениям с иностранным элементом в сфере международного частного права (далее — МЧП). В результате стали выделять внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international) <*>. Внутренний публичный порядок является основанием недействительности внутренних сделок, тогда как международный публичный порядок — его разновидностью, но регулирует отношения с иностранным элементом: является основанием для неприменения судами норм иностранного права и отказа в признании и исполнении иностранных судебных решений <**>. ——————————— <*> См. об этом: Brocher. Cour de droit international prive. Vol. I, 1882. P. 23. <**> Подобное исключение в МЧП именуют оговоркой о публичном порядке, когда суд в качестве исключительной меры отклоняет подлежащую применению норму иностранного права или отказывает в признании и исполнении решения иностранного суда ввиду явного противоречия последствий таких мер публичному порядку того государства, где происходит исполнение решения или рассмотрение вопроса о применимом праве.
Внутренний публичный порядок по своему содержанию, целям и основаниям применения отличается от международного публичного порядка <*>. Правовые категории, которые относятся к внутреннему публичному порядку, не всегда могут быть отнесены к международному публичному порядку. Однако оба эти понятия тесно взаимосвязаны между собой и оказывают взаимное влияние. ——————————— <*> Интересно, что в Постановлении от 20 июня 2002 г. Апелляционный суд Парижа отметил, что международный публичный порядок не совпадает по содержанию с внутренним публичным порядком, указанным в ст. 6 ФГК. Статья 6 ФГК направлена на регулирование прежде всего внутреннего публичного порядка, тогда как международный публичный порядок должен определяться самостоятельно, без ссылки на ст. 6 ФГК (Revue de l’arbitrage. 2002. N 4. P. 982 — 992).
Истоки международного публичного порядка имеют национальный характер <*>. Даже когда речь идет о международном публичном порядке, его основу тем не менее составляет внутренний публичный порядок. Судьи и арбитры обычно учитывают подходы и судебную практику, сформированные в отношении публичного порядка в их национальной правовой системе, порой по делам, не связанным с иностранным элементом <**>. ——————————— <*> В поддержку этой позиции высказывался К. Шмитхофф (Clive M. Schmitthoff’s select essays on international law / Ed. by Chia-Jui Cheng. Dordrecht; Boston; M. Nijhoff; London: Graham & Trotman., 1988. P. 593). <**> Кроме того, зачастую арбитры международных коммерческих арбитражей при вынесении решений учитывают нормы национального законодательства о публичном порядке страны местонахождения ответчика (в частности, об этом имеется прямое указание в решении Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ от 19 июня 2001 г. N 221/2000 // СПС «КонсультантПлюс»).
И наоборот, на развитие концепции внутреннего публичного порядка сказалось влияние концепции международного публичного порядка. В частности, французская судебная практика связала применение ст. 6 ФГК со ст. 3 ФГК, регулирующей коллизионные вопросы МЧП. Согласно ст. 3 ФГК законы, содержащие императивные нормы (lois de police), и законы об общественной безопасности (lois de surete) обязательны для всех, кто проживает на французской территории. В результате установилось, что внутренний публичный порядок включает в себя помимо прочего императивные и запретительные нормы, установленные в общественных интересах и в интересах общественной безопасности. Концепция недействительности сделок, противоречащих публичному порядку или добрым нравам, была воспринята из французского права законодательством большинства западно-европейских стран <*>. И хотя в XX в. имел место отказ от использования публичного порядка в качестве основания недействительности <**>, можно говорить, что это основание недействительности вовсе не изжило себя. Как показывает практика, категория публичного порядка в качестве основания недействительности продолжает широко использоваться в современном праве <***>. ——————————— <*> Затем, как и во французском праве, публичный порядок стал использоваться остальными странами в области МЧП в качестве основания для неприменения иностранного закона или отказа в признании и неисполнения решения иностранного суда. <**> Германское гражданское уложение, вступившее в силу в 1900 г., не включало такое основание недействительности, как нарушение публичного порядка. Вероятно, это позволило И. А. Покровскому сделать вывод о том, что публичный порядок является фигурой вымирающей в гражданском праве (см.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 253). <***> Например, запрет нарушения публичного порядка и нравственности под угрозой ничтожности закреплен в Гражданском кодексе Нидерландов, который является одной из последних кодификаций гражданского права. В частности, в его ст. 40 кн. 3 установлено, что ничтожна сделка, которая по содержанию или цели противоречит нравственности или публичному порядку.
Можно привести некоторые нормы законодательства отдельных стран, которые имеют сходство с французским законодательством, где противоречие публичному порядку и добрым нравам используется в качестве основания для недействительности сделок. Так, во французском праве в силу ст. 1131 и 1133 ФГК ничтожны сделки, которые имеют своей целью действия, противоречащие публичному порядку или добрым нравам. Согласно ст. 1131 ФГК обязательство, имеющее незаконную цель (каузу), не порождает никаких последствий. При этом цель (кауза) обязательства является незаконной, когда она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку (ст. 1133 ФГК). Аналогичное содержание вытекает из норм Итальянского гражданского кодекса 1942 г.: в силу ст. 1343 цель (кауза) обязательства незаконна, когда она противоречит императивной норме, публичному порядку или добрым нравам; в силу ст. 1354 ничтожен договор, который намеренно содержит основание, противоречащее императивным нормам, публичному порядку или добрым нравам. Схожие положения содержатся в швейцарском законодательстве. Согласно ст. 19 Швейцарского обязательственного закона 1911 г. (далее — ШОЗ) отступление договора от положений законодательства возможно только в случае, когда в законе нет предписания, не допускающего изменения, и если таковые отступления не представляют собой нарушения публичного порядка, добрых нравов и прав личности. Ничтожен договор, содержание которого противозаконно или направлено к достижению цели, противоречащей добрым нравам (ст. 20 ШОЗ). Немаловажным является то, что концепция публичного порядка именно под влиянием французского права была воспринята и российским дореволюционным законодательством <*>. В ст. 1528 ч. I т. X Свода законов Российской империи (далее — Свод законов) было закреплено требование к договору о том, что его цель не должна противоречить законам, «благочинию» (т. е. добрым нравам) и публичному порядку (в качестве синонима которого в российском дореволюционном законодательстве использовалось понятие «общественный порядок»). В противном случае договоры рассматривались как ничтожные. ——————————— <*> См.: Винавер М. М. Из области цивилистики. СПб.: Тип. А. Г. Розена, 1908. С. 38 — 39.
Кроме того, в ст. 1529 ч. 1 т. X Свода законов предусматривалось, что договор недействителен, если «побудительная причина к заключению договора» (т. е. истинное намерение) есть достижение цели, законами запрещенной. Следует отметить, что эта статья рассматривалась в российской доктрине как норма публичного порядка <*>. ——————————— <*> См.: Исаченко Г. Гражданский процесс. Т. IV. СПб., 1912. С. 70.
В ст. 1529 ч. 1 т. X Свода законов был приведен примерный перечень запрещенных законом целей, в частности, когда договор «клонится»: 1) к расторжению законного супружества (таковым, например, рассматривалось соглашение супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства); 2) к «подложному переукреплению» имущества во избежание платежа долгов (под этим понималось отчуждение должником своего имущества с целью избежания уплаты долгов, в частности, фиктивная распродажа имущества перед объявлением банкротства); 3) к «лихоимственным изворотам» (под которыми понимались сделки, совершенные в обход законодательного запрета на ростовщические сделки); 4) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может; 5) к вреду государственной казне <*>. ——————————— <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 306.
Концепция публичного порядка использовалась и в ст. 88 проекта Гражданского уложения Российской империи, согласно которой недействительными были сделки, противоречащие закону, добрым нравам и публичному порядку (общественному порядку, как он назван в статье) <*>. ——————————— <*> См. подробно анализ ст. 88 проекта Гражданского уложения в сравнении с § 138 ГГУ: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М.: Зерцало, 2004. С. 281.
В римском праве не существовало такого основания недействительности, как нарушение публичного порядка. В качестве предтечи, подготовившей условия для появления концепции публичного порядка, можно рассматривать выработанную римским правом концепцию добрых нравов. Нарушение добрых нравов существовало в римском праве в качестве самостоятельного основания недействительности. Оно использовалось наравне с признанием недействительными противозаконных соглашений <*>. Было сформулировано правило о том, что содержание сделки не должно противоречить закону и добрым нравам, иначе сделка ничтожна <**>. ——————————— <*> См.: Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М.: Зерцало, 2000. С. 129. <**> См.: Дормидонтов Г. Ф. Система римского права. Общая часть. Казань, 1910. С. 132.
Из римского права в зарубежном законодательстве возник сам термин «добрые нравы» («boni mores»). Воспринятое из римского права правило о ничтожности сделок, противоречащих добрым нравам, получило широкое распространение и было закреплено в законодательстве большинства западно-европейских стран. Прежде всего указанное правило о недействительности было закреплено в вышеизложенной ст. 6 ФГК, согласно которой нельзя «отступать от законов, которые затрагивают добрые нравы». В § 138 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) также было воспроизведено вышеуказанное римское правило: являются ничтожными сделки, противоречащие добрым нравам (guten Sitten). Сходный подход существует и в английской прецедентной практике, согласно которой недействительны сделки, имеющие своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку (§ 105 Свода английского гражданского права <*>). ——————————— <*> Digest of English Civil Law by Edward Jenks. London, 1938. P. 64. См. также: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право / Пер. Л. А. Лунца. М., 1940. С. 45.
Вышеизложенные нормы и правила сами по себе не могут внести ясность в изучение категорий «добрые нравы» и «публичный порядок». С этой целью следует обратиться к изучению практики их применения судами и изложить основания их применения. Тем более что неправильно было бы заниматься изучением концепции публичного порядка в зарубежном законодательстве без исследования параллельно такой категории, как добрые нравы. Это привело бы к одностороннему изучению категории публичного порядка. Прежде всего публичный порядок и добрые нравы использовались в качестве основания для недействительности сделок, предметом или целью которых являются безнравственные или уголовно наказуемые деяния. Еще в римском праве под нарушением добрых нравов понимались сделки, предметом которых были безнравственные действия, например обязанность повреждения вещей третьих лиц или обязанность выплатить вознаграждение за кражу. В качестве таковых признавались также действия, касающиеся безнравственных поступков, в частности обязанность предоставить вознаграждение с целью вызвать безнравственное действие или способствовать ему <*>. ——————————— <*> См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II: Обязательственное право. М., 1911. С. 44.
Во Франции считаются недействительными обязательства выплатить вознаграждение за совершение преступления. Аналогично в Германии признавалось недействительным обещание выплатить вознаграждение за недонесение <*>. Английская прецедентная практика, в частности, признавала в качестве сделок, нацеленных на безнравственное действие, сокрытие уголовных поступков, отказ от судебного преследования за уголовное деяние, возмещение за совершение противозаконного действия <**>. ——————————— <*> См. там же. <**> См.: § 106 Свода английского гражданского права (см.: Дженкс Э. Указ. соч. С. 46).
В качестве иллюстрации сделки, подпадающей под порицание существующего общественного мнения, можно привести судебную практику во Франции, которая рассматривает как недействительную договоренность о стриптизе ввиду ее противоречия добрым нравам и публичному порядку <*>. ——————————— <*> См.: Постановление Трибунала большой инстанции Парижа от 8 ноября 1973 г. (см.: Dalloz I. Paris, 1975. P. 401).
Таким образом, как противоречащие публичному порядку и добрым нравам в западно-европейском праве рассматриваются сделки, предметом или целью которых являются уголовно наказуемые деяния или действия, подпадающие под порицание общественного мнения. Далее. Публичный порядок и добрые нравы используются в качестве основания для недействительности сделок, чрезмерно ограничивающих или лишающих основных прав и личных свобод. Основой для применения в зарубежном праве публичного порядка и добрых нравов в качестве оснований недействительности условий или договоров, чрезмерно ограничивающих свободу должника и ставящих его в зависимость от кредитора, послужило римское право. По римскому праву если должник был обязан предоставить что-либо кредитору по усмотрению последнего, то такое соглашение признавалось недействительным, так как «должник ставит себя в положение полной зависимости от кредитора, что противоречит морали и добрым нравам» <*>. На основании римского права постглоссаторами было сформулировано правило, согласно которому недействительны сделки, направленные на чрезмерное стеснение свободы личности должника или «имеющие своей целью принудить его к принятию такого решения, которое должно быть выражением лишь собственного свободного убеждения» <**>. ——————————— <*> Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 129. <**> Дернбург Г. Указ. соч. С. 44.
Указанное правило в качестве постулата было воспринято законодательством и судебной практикой европейских стран и в результате стало универсальным. Наиболее четко оно сформулировано в ст. 27 кн. 1 Швейцарского гражданского кодекса: «Никто не может, даже частично, отказаться от пользования или от осуществления гражданских прав. Никто не может ограничить свою свободу или отказаться от своей свободы настолько, что это приведет к нарушению его прав и добрых нравов». Во Франции рассматриваются как ничтожные договоры, ограничивающие дееспособность совершеннолетнего лица или ограничивающие его личные права и свободы. Как недействительные рассматривались договоры, по условиям которых налагался запрет на распоряжение личными неимущественными правами, например договоры, по которым оговаривалась обязанность не вступать в брак. Недействительными признавались договоры о неотчуждаемости каких-либо имущественных прав (если только это не было временное обременение) <*>. ——————————— <*> См.: Planiol M. Traite elementaire de droit civil. 4 ed. Vol. I. Paris, 1948. P. 133; Саватье Р. Указ. соч. С. 207.
И наоборот, недействительными как противоречащие публичному порядку являются сделки об отчуждении или ограничении личных неимущественных прав. В частности, право на вступление в брак рассматривается как право публичного порядка, которое не может быть ограничено или отчуждено. Соответственно условие договора о безбрачии является ничтожным. Суды Германии также признавали недействительными как противоречащие добрым нравам договоры, по которым на должника налагались кабальные условия. В качестве очевидного примера таких сделок, противоречащих добрым нравам, рассматривались договоры, согласно которым должник обязался навсегда предоставлять кому-либо всю прибыль от своей хозяйственной деятельности <*>. ——————————— <*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 44.
Аналогичной позиции придерживалась английская судебная практика. Например, английские суды признают недействительными договоры займа, по которым для заемщика ставятся кабальные условия. В судебной практике подобная позиция часто применяется английскими судами в отношении сделок потребительского кредитования <*>. Недействительными признавались договоры, согласно которым должник обязывался не менять без письменного согласия кредитора места жительства или работы, получать дополнительные кредиты или распоряжаться собственным имуществом <**>. ——————————— <*> Treitel G. H. The law of Contract. 8 ed. London: Sweet & Maxwell, 1991. P. 425. <**> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. С. 83 — 84.
В результате в зарубежном праве сложился универсальный подход, согласно которому публичный порядок (а в Германии — добрые нравы) применяется в случае нарушения основных и естественных прав и свобод <*>. ——————————— <*> Аналогичное основание предусмотрено в ст. 6 Вводного закона к ГГУ для оговорки о публичном порядке, согласно которой публичный порядок нарушается, если применение иностранной нормы явно не совместимо с основными правами, закрепленными в германском праве.
Вслед за тем публичный порядок и добрые нравы направлены на соблюдение принципа эквивалентности договорных условий, так как они применяются в качестве основания для недействительности сделок (или отдельных их условий), чрезмерно ущемляющих интересы более слабой (фактически) стороны. На основании публичного порядка во Франции традиционно рассматриваются как недействительные договоры или отдельные их условия, значительно ущемляющие интересы более слабого экономически контрагента. В судебной практике установилось, что публичный порядок не допускает действительности бессрочных обязательств. Судебные органы довольно часто применяли публичный порядок в качестве недействительности для трудовых договоров и договоров аренды помещений, в особенности жилых помещений, исходя из интересов арендатора и работника как более слабых сторон <*>. ——————————— <*> Французская доктрина и практика настолько детально разработали основания применения публичного порядка к неэквивалентным сделкам, что это стало основанием для появления категории «социальный публичный порядок» (см., например: Rade C. L’ordre public social et la renonciation du salarie. Paris, 2002).
Условия об ограничении ответственности перевозчика в случае ранения или смерти пассажира признаются во Франции недействительными как противоречащие публичному порядку <*>. ——————————— <*> См.: Постановление 1 Палаты Кассационного суда от 3 июня 1970 г.
Согласно § 138 ГГУ частным случаем нарушения добрых нравов является сделка, по которой какое-либо лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, заставляет его взамен какого-либо предоставления со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному предоставлению. Основываясь на приведенном положении, суды признают недействительными сделки, по которым одна из сторон оказывается в несоразмерно менее выгодном положении, по мотиву их противоречия добрым нравам. В частности, суды признают недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономического превосходства одной из сторон. Например, судом признавался недействительным залог автомобиля неимущего лица <*>. ——————————— <*> Mueller D. Das IRP in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof. Tuebingen., 1971. S. 16.
Кроме того, на основании § 138 ГГУ признавались недействительными условия договоров аренды, поручительства и трудовых отношений, поскольку обычно арендодатель, банк и работодатель находятся в более выгодном экономическом положении при заключении договора. Хотя, надо признать, в последнее время наблюдается тенденция к усилению свободы договора <*>. Указанная норма о добрых нравах также часто использовалась германскими судами для признания недействительными неоправданно невыгодных для потребителей условий в стандартных договорах <**>. Кроме того, в области международной торговли германские суды следят за соблюдением принципа защиты слабой стороны в договоре <***>. ——————————— <*> См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права в Германии. Пер. с нем. М.: БЕК, 2001. С. 16. <**> См.: Кулагин М. И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 267. <***> Reithmann M. Internationales Vertragsrecht. Berlin, 1988. S. 280.
Аналогична практика английских судов: они признают недействительными договоры или отдельные их условия, если существует значительная диспропорция между правами и обязанностями экономически слабой и сильной стороны <*>. Отличие от германского права заключается лишь в том, что основанием для признания недействительными договоров, содержащих несоразмерно невыгодные условия для более слабой стороны, является их противоречие публичному порядку. ——————————— <*> Кроме того, в Англии действует Закон о недобросовестных условиях (Unfair Contract Terms Act) 1977 г., который существенно ограничивает возможность использования условий об ограничении или исключении ответственности в договорах с участием потребителей, рассматривая некоторые такие условия как недействительные (Willett C. Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts // Consumer Law Journal. 1994. Vol. 2. N 4. P. 117).
Таким образом, в зарубежном праве публичный порядок и добрые нравы повсеместно применяются как средство аннулирования злоупотребления правами. Кроме того, публичный порядок и добрые нравы рассматриваются в качестве основания недействительности сделок, ограничивающих конкуренцию. Восприняв из римского права правило о нарушении добрых нравов при наличии в договоре условий, чрезмерно ущемляющих интересы одной стороны, судебная практика Германии стала его применять к договорам, подразумевающим ограничение конкуренции или торговли. Договоры, ограничивающие конкуренцию или торговлю, германские суды признавали ничтожными ввиду их противоречия добрым нравам. Например, признавались ничтожными договоры, когда должник принимал на себя обязанность «никогда не открывать самостоятельного торгового или промышленного заведения» или «никогда не заниматься конкуренцией в определенной области» <*>. Аналогичной позиции придерживались французские суды <**>. ——————————— <*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 44. <**> См.: Постановление 3 Палаты Кассационного суда от 1 августа 1970 г.
Английская судебная практика также рассматривает как недействительные договоры, которые подразумевают неосновательное ограничение торговли или неосновательное ограничение свободы деятельности <*>. В данном случае проявляется позитивная сторона в английском праве публичного порядка, который может стать как основанием для судебного произвола, так и способом адекватного реагирования на развитие социальных и экономических условий <**>. ——————————— <*> См.: § 106 Свода английского гражданского права (см.: Дженкс Э. Указ. соч. С. 46). <**> Treitel G. H. The law of Contract, 8th ed. London: Sweet & Maxwell, 1991. P. 424.
Правило о недействительности сделок, направленных на предотвращение и ограничение конкуренции как противоречащих публичному порядку и добрым нравам, является общепринятым в западно-европейском праве, что подтверждается практикой Суда Европейских Сообществ <*>. ——————————— <*> Следует отметить, что в решении Суда Европейских Сообществ N 126/97 от 1 июня 1999 г. указывается, что следует рассматривать как норму публичного порядка ст. 81 Договора об учреждении Европейского союза, предусматривающую недействительность любых договоров, целью которых является предотвращение или ограничение конкуренции на рынке. В частности, таковыми являются договоры о разделении рынков или источников поставки, договоры о прямом или косвенном установлении цен покупки или продажи и т. д.
Как указывалось выше, в римском праве не существовало такого основания недействительности, как публичный порядок, так как в этом качестве использовалось нарушение добрых нравов. Более того, со времен постглоссаторов (с XIV в.) до появления понятия «публичный порядок» в ст. 6 ФГК противоречие добрым нравам рассматривалось в качестве основания для неприменения того или иного иностранного закона <*>. Концепция добрых нравов, будучи предтечей публичного порядка, заложила те основные принципы, которые затем стали им использоваться. ——————————— <*> См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юстицинформ, 2005. С. 272.
Представляется, что широко используемая во Франции концепция недействительности сделок, нарушающих публичный порядок, включила в себя сделки, нарушающие добрые нравы. Противоречие сделки добрым нравам рассматривается во французском праве как отдельный случай нарушения публичного порядка. Во французской судебной практике противоречие добрым нравам практически не используется в качестве основания недействительности без ссылки при этом на публичный порядок. В цивилистической доктрине Франции указывалось, что установленный в ст. 6 ФГК запрет нарушения добрых нравов «составляет двойную службу», так как он явно представляет собой запрет нарушения публичного порядка <*>. Таким образом, концепция нарушения публичного порядка во французском праве по существу «поглотила» такую правовую категорию, как добрые нравы. ——————————— <*> Planiol M. Traite elementaire de droit civil. 2 ed. Vol. I. Paris, 1937. P. 117 — 119.
В Германии публичный порядок отсутствует в качестве формального основания для недействительности сделок. В § 138 ГГУ говорится только о недействительности сделок, нарушающих добрые нравы. Это вызвано тем, что при разработке данной нормы в результате многочисленных споров было решено изъять из первоначального варианта категорию публичного порядка. Примечательно, что это решение было обосновано тем, что надлежаще истолкованные требования о соблюдении добрых нравов сами по себе устраняют опасность нарушения публичного порядка <*>. ——————————— <*> См.: Дювернуа Н. Л. Указ. соч. С. 281.
В результате германская судебная практика разработала концепцию добрых нравов настолько широко, что она уже не сводится к нарушению морали (нравственности), а представляет собой то, что во Франции и Англии именуют публичным порядком. Правило о недействительности сделок, противоречащих добрым нравам, вобрало в себя те случаи, которые в других странах понимаются как противоречие публичному порядку. Тем самым при отсутствии в Гражданском уложении Германии такой категории, как публичный порядок, ее роль в конце концов стала играть концепция добрых нравов. Иначе говоря, в § 138 ГГУ и в ст. 30 Вводного закона к ГГУ (прежняя редакция) <*> добрые нравы охраняли общественные и государственные интересы таким образом, как если бы это был публичный порядок во Франции и Англии. ——————————— <*> Понятие «публичный порядок» появилось в законодательстве Германии в 1986 г. в ст. 6 Вводного закона к ГГУ.
Англосаксонское право в концепцию публичного порядка (public policy) традиционно включает основополагающие представления о морали и справедливости <*>. В англосаксонском праве не существует отчетливого деления между противоречием публичному порядку и противоречием добрым нравам, так как концепция публичного порядка охватывает помимо прочего категорию добрых нравов. Сделка не может нарушать добрые нравы, но при этом не противоречить публичному порядку. В концепции public policy два этих основания недействительности отделить друг от друга невозможно. ——————————— <*> Подобным образом публичный порядок был определен в деле Seven Seas Shipping Ltd. v. Tondo Limitada (Yearbook of Commercial Arbitration. Vol. XXV (2000). P. 987 — 990).
Из вышеизложенного видно, что в материальном праве зарубежных стран наблюдается тенденция к слиянию в одно целое концепций публичного порядка и добрых нравов, что нашло свое воплощение в МЧП в концепции «действительно международного публичного порядка». Это вызвано тем, что категории «публичный порядок» и «добрые нравы», как показано выше, призваны выполнять одни и те же задачи и имеют одинаковые основания применения. Таким образом, категорию «добрые нравы» (а также «нравы»), используемую в зарубежном праве, можно рассматривать в качестве изжившего себя архаизма, оставшегося от римского права. В действительности эта правовая категория либо играет роль публичного порядка, как в Германии, либо включается в состав публичного порядка как одна из его составляющих, как это имеет место в англосаксонском праве и во Франции. При всем разнообразии применения публичного порядка в разных странах и правовых системах все-таки можно выделить несколько ключевых оснований для применения концепции публичного порядка. Сделки, противоречащие публичному порядку или добрым нравам, как правило, рассматриваются как абсолютно недействительные, т. е. не существующие с момента их заключения. Они могут быть признаны недействительными как по иску любого заинтересованного лица, так и по собственной инициативе суда ex officio. Прежде всего в качестве универсального нарушения публичного порядка (добрых нравов) в зарубежном праве рассматриваются сделки, которые имеют своей целью или предметом явно безнравственные действия. Данные сделки, нарушающие публичный порядок, можно разделить на две группы: а) когда предметом или целью сделки является деяние, подпадающее под уголовную ответственность; б) когда предмет или цель сделки касаются действий (бездействия), подпадающих под порицание существующего общественного мнения. В отношении первой группы сделок нет существенной неясности с применением публичного порядка и добрых нравов, так как в данном случае признание сделки безнравственной зависит от квалификации ее цели и предмета в качестве преступления в существующем уголовном законодательстве. Иными словами, безнравственны и нарушают публичный порядок сделки, целью которых является совершение уголовно наказуемых деяний. Допустимо предположить, что на основании ст. 169 ГК РФ должны расцениваться как недействительные сделки, цель которых — достижение результата, представляющего собой преступление согласно Уголовному кодексу РФ (далее — УК РФ). Такие сделки следует рассматривать как недействительные (ничтожные) в силу их противоречия ст. 169 ГК РФ. Например, договор, предусматривающий вознаграждение за недонесение, или агентский договор, предметом которого является содействие в продаже оружия без лицензии. Можно добавить, что сделка является недействительной на данном основании только при условии, если на момент вынесения решения по гражданскому спору уже имеется вступивший в силу приговор суда по уголовному делу, по которому подобное деяние признано преступлением. Следует иметь в виду, что в ст. 169 ГК РФ говорится о цели, противоречащей основам правопорядка или нравственности, которую стремятся достичь обе стороны или одна из сторон, заключая договор. В отличие от этого в зарубежном праве публичный порядок и добрые нравы нарушаются не только когда цель представляет собой преступление, но и когда предмет сделки является таковым. В использовании в ст. 169 ГК РФ понятия «цель сделки» (при отсутствии упоминания о предмете сделки) можно усмотреть «отпечаток» французского права, которое рассматривает каузу (цель) сделки в качестве ее обязательного составляющего. Однако эта категория является чуждой для российского права <*>. ——————————— <*> Впервые о цели сделки было упомянуто в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. Согласно данной норме как недействительная рассматривалась сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства.
Представляется, что ст. 169 ГК РФ должна применяться не только к сделкам, целью которых является совершение уголовных преступлений, но и к сделкам, предмет которых представляет собой преступление согласно УК РФ. Иначе, например, к агентскому договору, направленному на заключение без лицензии сделок купли-продажи психотропных веществ, будет применяться ст. 169 ГК РФ с ее конфискационными последствиями в виде взыскания всего полученного (или причитающегося) в доход государства, а к самому такому договору купли-продажи будет применяться ст. 168 ГК РФ, следствием применения которой является двусторонняя реституция. Вторая группа сделок главным образом зависит от общепринятых в обществе представлений о добре и зле, благовидном и безнравственном. Однако представления о морали являются категорией изменчивой во времени и пространстве. Ибо в зависимости от времени и пространства меняются общественные представления о добре и зле, меняются воззрения на нормы и принципы морали. Сделки, которые несколько поколений назад рассматривались как недействительные ввиду нарушения представлений о морали, сейчас не могут вызывать сомнения в их соответствии общественной морали. Например, во Франции вплоть до 1818 г. в судебной практике и доктрине рассматривали как недействительные договоры страхования жизни по мотиву их безнравственности. Однако вслед за тем они получили широкое распространение во Франции <*>. При этом в Англии уже с 1706 г. существовала компания, основной целью которой было страхование жизни, и не возникало вопросов о безнравственности таких сделок <**>. ——————————— <*> См.: Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 3. М.: Изд-во иностранной лит. 1961. С. 340; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Изд-во Минюста СССР, 1948. С. 106. <**> См. критику во французской доктрине английского права, рассматривающего договоры страхования жизни как действительные, у Годэмэ Е. Общая теория обязательств. С. 107; см. также: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 383.
В качестве другого яркого примера изменения представлений о морали можно привести ситуацию, существовавшую в конце XIX — начале XX в. в Европе в отношении договоров с брачными агентствами или отдельными посредниками, предусматривающих выплату вознаграждения в случае заключения брака с их помощью. Французские, германские, английские и российские суды в отношении этих договоров заняли однозначную позицию, рассматривая требования брачных агентств о выплате вознаграждения как недействительные ввиду их противоречия принципам морали <*>. Между тем с точки зрения современных воззрений такие контракты не вызывают сомнений в соответствии с общепринятыми представлениями о морали. ——————————— <*> См.: решение Кассационного суда Парижа от 1 мая 1855 г.; Постановление Трибунала большой инстанции Сены от 15 марта 1904 г. (Gazette Parlementaire. 1904. N 1) (см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 307).
И наоборот, сделки, которые когда-то расценивались как соответствующие морали, в наши дни не вызывают сомнения в их безнравственности и не могут рассматриваться как действительные. Так, английские суды вплоть до середины XIX в. признавали действительными договоры о пари на продолжительность жизни отцов, которые выигрывал тот, чей отец проживет дольше <*>. В середине XIX в. в Англии признавались действительными договоры о продаже рабов, которые сейчас, бесспорно, рассматривались бы английскими судами как недействительные <**>. ——————————— <*> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 82; Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 202. <**> См.: Вольф М. Указ. соч. С. 203.
Стало быть, что для одного представляется подобающим, то для другого может быть безнравственным. Это относится в равной степени как к отдельным народам, так и к разным эпохам в жизни одного и того же народа. Каждой эпохе соответствуют свои представления о морали и нравственности. Хотя в современном мире можно заметить толерантность к представлениям иных государств и народов и сближение этих представлений, тем не менее в разных государствах и правовых системах остаются различия в представлениях о нравственности по определенным вопросам. В арабских странах, например, недействительными являются сделки, связанные с ростовщичеством (riba) и риском (dharar). А полигамные браки, разрешенные в мусульманских странах, рассматриваются как аморальные в европейских странах <*>. ——————————— <*> Saleh S. The Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in States of the Arab Middle East // Contemporary Problems in International Arbitration, Julian D. M. London, 1987. P. 340, 348 — 349.
Таким образом, в зависимости от времени и пространства меняются нравственные ценности и устои, которые призван охранять публичный порядок. Как показано выше, во Франции и Англии как противоречащие публичному порядку, а в Германии как противоречащие добрым нравам могут рассматриваться договоры или их отдельные условия, которые чрезмерно ущемляют интересы и права одной из сторон (как правило, более слабой экономически). В российском праве в этом отношении примечательна ч. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ. Согласно данной норме брачный договор, в частности, не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав, регулировать личные неимущественные отношения между супругами. Кроме того, брачный договор не может содержать условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства <*>. Представляется, что данную норму Семейного кодекса РФ можно рассматривать как норму, составляющую публичный порядок. Хотя очевидно, что в случае нарушения в брачном договоре запретов, установленных в ч. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ, ст. 169 ГК РФ не подлежит применению к брачному договору. ——————————— <*> Разъяснение данной правовой нормы дано в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. N 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака».
В качестве следующего основания для применения публичного порядка, используемого в разных правовых системах, можно указать нарушение положений законодательства, которые по своему характеру составляют публичный порядок ввиду их особой значимости для интересов общества и государства <*>. Такими нормами публичного порядка являются нормы, которые настолько важны для интересов общества, что никакие соглашения между частными лицами (или иностранное право) не должны препятствовать их применению <**>. ——————————— <*> Определение публичного порядка путем описания совокупности внутренних законов именуется «позитивной концепцией публичного порядка». <**> Интересно, что И. А. Покровский не рассматривал в качестве нарушения публичного порядка нарушение норм позитивного законодательства. Обосновывая это мнение (довольно спорное), он указывал, что не подлежит сомнению то, что публичный порядок мыслится как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом, а также от того, чего требуют добрые нравы. Он рассматривал противоречащим публичному порядку «нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает добрых нравов» (Покровский И. А. Указ. соч. С. 252).
Прежде всего в качестве норм, составляющих публичный порядок, рассматриваются нормы публичного права. Первую группу таких норм, нарушение которых представляет собой нарушение публичного порядка, составляют нормы, которые по своему характеру относятся к основам политического, экономического и правового строя государства. Например, во Франции нормы о проведении выборов и уплате налогов рассматриваются как нормы, составляющие политический режим страны (regim politique du pays), которые в свою очередь составляют нормы публичного порядка <*>. ——————————— <*> Planiol M. Op. cit. P. 133.
Применительно к российскому праву также можно утверждать, что публичный порядок выражается в публичных нормах, касающихся основ конституционного, экономического и правового строя государства, а также его суверенитета и безопасности. Прежде всего защита данных ценностей закреплена в положениях Конституции РФ. В частности, анализ ч. 3 ст. 55 Конституции РФ позволяет утверждать, что защита публичного порядка опосредована защитой конституционного строя, обеспечением обороноспособности и безопасности страны, охраной жизни и здоровья населения. Эти же приоритеты закреплены в ст. 1 ГК РФ. Обеспечение целостности государства, единства его экономического пространства, обеспечение свободы перемещения товаров (услуг) и денежного обращения, поддержка конкуренции, обеспечение свободы экономической деятельности также является задачей публичного порядка, как это следует из ст. 8 Конституции РФ. Публичный порядок выражается в нормах публичного законодательства, которые устанавливают права и запреты, соблюдение которых обязательно в публичных интересах, т. е. в общих интересах государства и общества. Обычно публичный порядок воплощается в запретительных императивных нормах публичного права. Это могут быть нормы, которые непосредственно устанавливают исключительно важные для общества и государства запреты, или это могут быть нормы, из которых такие запреты вытекают косвенно. В качестве таковых рассматриваются нормы валютного, налогового законодательства и законодательства о конкуренции. Однако в российском праве сделки, нарушающие вышеперечисленные императивные нормы публичного законодательства, являются недействительными (ничтожными) на основании ст. 168 ГК РФ как противоречащие законодательству, а не как противоречащие основам правопорядка на основании ст. 169 ГК РФ, хотя в российской судебной практике возникают проблемы разграничения данных норм. Тем не менее в литературе высказывалось обоснованное мнение о том, что сделки, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство, законодательство о земле, можно рассматривать как противоречащие публичному порядку <*>. Несомненно, это связано с тем, что нарушение норм законодательства, исключительно важных для интересов общества и государства, есть нарушение публичного порядка. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <*> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 186.
Вслед за тем публичный порядок может выражаться в нарушении норм частного права, которые отражают публичный интерес, т. е. общий интерес государства и общества. Во французской доктрине подобный интерес именуется «общественным интересом» («interet general»). В качестве таковых можно рассматривать нормы, закрепляющие основополагающие права и свободы, а также основные правовые принципы. В судебной практике Франции, Англии и Германии, а также в российской дореволюционной судебной практике признавались недействительными как нарушающие публичный порядок (или добрые нравы) договоры, ставящие целью обход императивных норм законодательства или непосредственно направленные на ущемление и нарушение существующих прав и законных интересов третьих лиц. Например, как противоречащие добрым нравам рассматривались соглашения между участниками торгов о неповышении цены по отношении друг к другу или договоренность о выигрыше. Такие соглашения рассматривались как нарушающие добрые нравы и заключенные во вред третьим лицам <*>. ——————————— <*> См.: Digest of English Civil Law by Edward Jenks. P. 64; Дженкс Э. Указ. соч. С. 46; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2004. С. 139.
В силу ст. 1529 ч. I т. X Свода законов признавались ничтожными договоры, целью которых был обход императивных норм закона, установленных в общественных интересах или интересах третьих лиц. В частности, ничтожными являлись сделки, целью которых было «подложное переукрепление» имущества во избежание платежа долгов, под которым понималось отчуждение должником своего имущества с целью избежания уплаты долгов, в частности фиктивная распродажа имущества перед объявлением банкротства. При этом должны были быть в наличии следующие условия: должник во время заключения договора был несостоятельным или сделался несостоятельным вследствие заключения договора; договор заключен с целью скрыть имущество должника от взыскания кредиторов и передать его безденежно или фиктивно в другие руки <*>. ——————————— <*> См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 139.
Установленный в данной норме запрет на «лихоимственные извороты» предполагал недействительность сделок, совершенных в обход законодательного запрета на ростовщичество. Сделки, целью которых было присвоение частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может, также рассматривались как ничтожные <*>. ——————————— <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 306.
Вышеизложенные нормы российского законодательства были направлены, во-первых, на охрану семейных ценностей; во-вторых, на охрану прав третьих лиц (кредитора) по отношению к совершенной сделке; в-третьих, они были обращены против обхода императивных норм законодательства (в частности, установленных запретов для ростовщичества и ограничений в правах для иностранцев) и, наконец, против сделок, непосредственно направленных на вред государственной казне (в частности, обман фискальных органов). Г. Ф. Шершеневич указывал, что правильнее было бы формулировать принцип следующим образом: договор должен быть признан недействительным, когда он направлен на устранение применения закона, с которым связываются интересы не только соглашающихся сторон, но также интересы других лиц и даже всего общества. При этом в дореволюционной судебной практике данная норма применялась во всех тех случаях, когда договор совершался в обход закона, ограждающего права других лиц, в договоре не участвовавших <*>. Представляется, что данная позиция должна найти поддержку и в наши дни при применении ст. 169 ГК РФ: эта статья должна применяться схожим образом к сделкам, целью которых является обход императивных норм закона, затрагивающих общественные интересы в целом или права или интересы третьих лиц по отношению к сделке. ——————————— <*> См. там же. С. 307.
В ст. 169 ГК РФ речь идет о нарушении не просто нравственности, а ее основ. Тем самым российское законодательство отказалось от использования такого архаизма, как «добрые нравы» (или просто «нравы»). Однако возникает вопрос: что следует понимать под термином «основы нравственности»? Кроме того, можно задаться и другим вопросом: может ли сделка противоречить основам нравственности, но при этом не нарушать публичный порядок (основы правопорядка)? Несмотря на сформированную и широко применяемую в зарубежных странах практику признания сделок недействительными вследствие их противоречия принципам и нормам морали, в российской судебной практике противоречие основам нравственности как основание недействительности сделок практически не используется. Отечественная судебная практика до настоящего времени не интерпретировала понятие «основы нравственности». Используемое в ст. 169 ГК РФ понятие «основы нравственности» можно определить как общепризнанные в общественном мнении представления о моральных устоях, т. е. очевидных нравственных принципах и нормах подобающего поведения в обществе. Иначе говоря, понятие «основы нравственности» предполагает принципы и нормы морали, составляющие нравственные устои общества <*>. Это то, что устойчиво и определенно сложилось в общественном мнении в результате длительного исполнения. Нравственные устои являются общепризнанными на всей территории государства и не представляют собой этические правила поведения отдельных национальностей или профессиональных и социальных групп <**>. ——————————— <*> В русском языке под основами понимаются исходные, главные положения чего-либо, например основы нравственности это также сложившиеся устои, в частности моральные устои (см.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азбуковник, 1999. С. 463, 841). <**> В Древнем Риме существовало следующее правило: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus — нравы есть молча признанное согласие народа, подтвержденное длительным обычаем.
В литературе высказывалось мнение, что в силу ст. 169 ГК РФ ничтожна сделка, которая противоречит одновременно и основам правопорядка, и основам нравственности. При этом считается, что для признания сделки ничтожной на основании ст. 169 ГК РФ недостаточно того, чтобы она противоречила только основам нравственности, тем более что нравственность не является правовым понятием. В результате предлагается заменить союз «или», используемый в обороте «основы правопорядка или нравственности», на союз «и», как указано в заголовке этой статьи <*>. ——————————— <*> См.: Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 76.
Такая позиция представляется неверной. Публичный порядок нарушается, если цель сделки заведомо противоречит или основам правопорядка, или основам нравственности. Законодатель, соединив два этих основания недействительности союзом «или», тем самым рассматривает каждое из них в качестве самостоятельного основания для недействительности сделок. Это представляется верным с учетом использования с давних пор нарушения устоев нравственности в качестве самостоятельного основания для недействительности сделок в российском и зарубежном законодательстве. Несмотря на то что нарушение устоев нравственности является частным случаем противоречия публичному порядку, оно и в зарубежном праве рассматривается как самостоятельное основание для недействительности сделок. Тем более что само использование категории «основы нравственности» в норме закона исключает постановку вопроса о ее неправовом характере. В российском праве сделка не может противоречить основам нравственности и при этом не нарушать основ правопорядка. Это объясняется тем, что основы правопорядка включают в себя основы нравственности в качестве одной из составляющих. Нарушение основ нравственности является разновидностью нарушения основ правопорядка. В свою очередь нарушение основ правопорядка представляет собой нарушение публичного порядка. При этом публичный порядок охватывает понятия «основы правопорядка» и «основы нравственности». Обе эти категории являются составляющими публичного порядка. Использование термина «основы» по отношению к нравственности есть отражение его в качестве одной из категорий публичного порядка. Соответственно, публичный порядок нарушается при очевидной несовместимости как с основами правопорядка, так и с основами нравственности. Публичный порядок не нарушается сделкой, которая имеет просто безнравственную цель. Обычные аморальные сделки, которые не противоречат основополагающим устоям морали в обществе, не являются недействительными (ничтожными) на основании ст. 169 ГК РФ, так как в данном случае не нарушается публичный порядок. Г. Ф. Шершеневич указывал, что «нравственные понятия подлежат изменению и проникают в сознание общества или исчезают из него постепенно». Поэтому недействительными должны признаваться только договоры, «нарушающие общественную нравственность в поражающей степени» <*>. Представляется, что эта позиция нашла свое отражение в современной ст. 169 ГК РФ (в части использования категории «основы нравственности»). ——————————— <*> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 307.
Можно заключить, что в ст. 169 ГК РФ речь идет о нарушении публичного порядка, представляющего собой «основы правопорядка и нравственности». Нарушение основ правопорядка и нарушение основ нравственности являются частными случаями нарушения публичного порядка. Иными словами, в силу ст. 169 ГК РФ ничтожны сделки, направленные против публичного порядка. Изложенный выше анализ ст. 169 ГК РФ дает в свою очередь дополнительный критерий к пониманию концепции международного публичного порядка. Учитывая ст. 169 ГК РФ, оговорка о публичном порядке может применяться в МЧП как исключительная мера только в случаях, когда применение нормы иностранного права или исполнение решения иностранного суда может вызвать последствия, явно несовместимые с основами правопорядка или основами нравственности РФ, как они понимаются в российской правовой системе. Из анализа ст. 169 ГК РФ можно сделать вывод, что по мотиву противоречия российскому публичному порядку может быть отказано в исполнении решения иностранного суда, если оно основано на сделке, признанной российским судом противоречащей основам правопорядка или нравственности. Однако следует особо подчеркнуть, что это правило не универсально, так как внутренний и международный публичный порядок не полностью совпадают по содержанию и основаниям применения (о чем см. выше). Следует особо отметить, что при рассмотрении судом вопроса о нарушении публичного порядка сначала надо проанализировать, какие конкретно положения законодательства, касающиеся основ правопорядка, стороны намеревались при заключении сделки нарушить или обойти. Ибо при наличии в законодательстве положений, касающихся основополагающих правовых принципов, было бы необоснованным ссылаться на нарушение неких отвлеченных (умозрительных) правовых принципов. В первую очередь законодателю, а не суду подлежит закреплять, какие основы и ценности составляют основы правопорядка. Как указал английский суд в деле Egerton v. Earl Brownlow в отношении публичного порядка: «Делом правительства или законодателя, а не судьи является определение того, что лучше для общественного блага». Аналогичная позиция была выражена английскими судами по другим делам <*>. ——————————— <*> См. подробно: Вольф М. Указ. соч. С. 202.
Проблема, однако, заключается в том, что основные ценности и основополагающие правовые положения и принципы, составляющие основы правопорядка, могут быть закреплены в конкретных нормах законодательства, но не в качестве отдельного ясно выраженного положения. Кроме того, нереально закрепить раз и навсегда основы правопорядка, а тем более нравственные устои общества, в конкретных нормах законодательства. Как показано выше, эти категории являются изменчивыми во времени. Поэтому извечными проблемами при применении публичного порядка остаются непомерно широкое судейское усмотрение и чрезмерно широкое применение ссылки на нарушение публичного порядка на практике.
