Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит понятия удержания или права удержания. В ГК РФ урегулированы только основания удержания и порядок удовлетворения требований за счет удерживаемого имущества. Согласно п. 1 ст. 359 ГК РФ («Основания удержания») кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. В соответствии с указанной нормой права удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Норма п. 1 ст. 359 ГК РФ содержит два правила, одно из которых применяется к отношениям всех участников гражданского оборота, в то время как другое — только к отношениям лиц, действующих как предприниматели. Исходя из указанных в п. 1 ст. 359 ГК РФ оснований удержания последнее представляет собою право <1> кредитора удерживать находящуюся у него вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, а также в случае неисполнения требований, не связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникших из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. ——————————— <1> Составители дореволюционного проекта Гражданского уложения России также рассматривали удержание вещи как право (См.: Гражданское уложение. Проект книги V (ст. ст. 1 — 276). Самара, 2003. С. 264; Проект Гражданского уложения / Сост. Р. С. Бевзенко, В. А. Хохлов. Тольятти, 2006. С. 259).
Полагаем, что по смыслу указанной нормы ГК РФ необходимыми условиями применения кредитором удержания являются: 1) правомерное поступление во владение кредитора удерживаемой вещи; 2) наличие у кредитора обязанности по передаче удерживаемой вещи должнику либо лицу, указанному должником; 3) неисполнение должником в срок обязательства по оплате удерживаемой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, а также в случае неисполнения требований, не связанных с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникших из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. При этом нормы ГК РФ об удержании не ограничивают возможность применения кредитором удержания вещи в связи с отсутствием у должника права собственности на удерживаемую вещь или в связи с принадлежностью удерживаемой вещи самому кредитору, поскольку нормы п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 359 ГК РФ содержат указание на должника не как на собственника удерживаемой вещи, а как на лицо, которому удерживаемая вещь подлежит передаче, что не одно и то же. Вместе с тем п. 1 ст. 359 ГК РФ предусматривает в качестве одного из случаев удержания случай неисполнения должником в срок обязательства по оплате удерживаемой вещи. Очевидно, что указанное обязательство должника перед кредитором не могло бы возникнуть, если бы подлежащая оплате должником вещь не принадлежала кредитору. Также следует отметить, что возможности кредитора удерживать принадлежащие ему вещи в связи с распространенностью в гражданском обороте случаев, в которых необходимо применение указанных возможностей кредитора (купля-продажа, поставка, подряд), в гораздо большей степени значимы для оборота, чем возможности кредитора удерживать не принадлежащие ему вещи («чужие» вещи), поскольку в обороте незначительно количество случаев, в которых у кредитора возникает необходимость применения возможностей по удержанию «чужих» вещей. Как правило, в большинстве случаев хранение и перевозка осуществляются по предварительной оплате названных услуг, что исключает не только возможность, но и необходимость применения кредитором (хранителем, перевозчиком) удержания «чужих» вещей в рамках указанных правоотношений. Средства обеспечения исполнения обязательств обладают несколькими функциями. В их числе исследователи выделяют функцию стимулирования должника к исполнению обязательства путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства, и функцию компенсации потерь кредитора в случае неисполнения должником обязательства, отмечая при этом неодинаковую эффективность различных способов обеспечения исполнения обязательств в реализации указанных функций <2>. Так, по мнению Б. М. Гонгало, «неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание)» <3>. ——————————— <2> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004; Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учебное пособие. Самара, 1997. С. 15. <3> Гонгало Б. М. Указ. соч.
Реализация названых функций зависит не только от конкретных применяемых мер обеспечения исполнения обязательств, но и от стадий применения соответствующих средств обеспечения, поскольку в процессе применения обеспечительных средств указанные функции реализуются последовательно на различных стадиях, каждой из которых соответствует определенная функция. Применительно к удержанию вещи реализация рассматриваемых функций происходит следующим образом. На первой стадии удержания вещи реализуется функция стимулирования: кредитор, удерживая вещь, стимулирует должника к исполнению обязательства; неслучайно законодатель в п. 1 ст. 359 ГК РФ указывает на право кредитора удерживать вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. В случае если, несмотря на стимулирование должника к исполнению, обязательство не было исполнено, наступает вторая стадия удержания, в рамках которой путем удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества реализуется функция компенсации потерь кредитора от неисполнения должником обязательства. В этой связи обеспечение может состоять не только в том, чтобы компенсировать кредитору известную сумму денежных средств, составляющую потери кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, но и в том, чтобы заинтересовывать и стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательства, что в полной мере достигается удержанием вещи, в том числе и удержанием «своей» вещи, подлежащей передаче должнику или указанному им лицу. Функция стимулирования должника к исполнению обязательства является основной идеей института удержания вещи, в то время как функция компенсации потерь кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства путем удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества была присуща институту удержания вещи не на всех этапах исторического развития. Так, составители проекта отечественного Гражданского уложения в пояснениях к ст. 104 книги V «Обязательства» отмечали, что «не может быть речи о каком-либо положительном действии со стороны обязанного лица по осуществлению права удержания. Удерживающий имущество не вправе продать имущество с целью выручить следующее ему, а лишь вправе не возвращать, пока не получит удовлетворения от противной стороны. После возвращения имущества он не вправе взять его обратно, хотя бы имел к тому полную возможность, ни даже требовать судебным порядком обратной передачи его себе для осуществления права удержания. Таким образом, право удержания имущества не представляет собою случая наступательной самозащиты и при допущении его не возникает для законодательства вопроса о каком-либо отступлении от общего законного порядка. Этим отличается право удержания, о коем идет речь, от права самовольного задержания и затем удержания чужого имущества с тою же целью — понудить должника к исполнению» <4>. ——————————— <4> Гражданское уложение. С. 268.
В доктрине и в судебно-арбитражной практике встречаются различные оценки правовой природы удержания. По мнению Д. И. Мейера, «под правом удержания (jus retentionis) разумеется право владельца чужой вещи не выдавать ее собственнику до исполнения лежащего на нем перед владельцем обязательства, причем лицо, удерживающее вещь, не имеет права само удовлетворить свое требование путем продажи или присвоения вещи» <5>. В. П. Грибанов, рассматривая правоохранительные меры оперативного характера, относил к их числу задержку перевозчиком выдачи груза грузополучателю до внесения им всех причитающихся платежей <6>. По мнению М. С. Карпова, «вряд ли верно было бы утверждать, что само по себе право удержания является мерой оперативного воздействия, ведь помимо возможности осуществления односторонних действий по удержанию имущества право удержания предполагает еще и возможность последующей реализации удерживаемого имущества, что во многих случаях будет требовать обращения взыскания на такое имущество в судебном порядке, а это явно несовместимо с общепринятым представлением о мерах оперативного воздействия как о мерах, применяемых исключительно во внесудебном порядке. ——————————— <5> Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 265. <6> См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 133, 143 — 145.
Одновременно с этим ошибочно было бы думать, что ни один из элементов права удержания не может быть отнесен к оперативным мерам. Очевидно, что свойствами последних в полном объеме обладает лишь закрепленная в законе мера, предоставляющая кредитору право совершить односторонние действия по удержанию имущества в связи с допущенным должником нарушением обязательства, но не право удержания в целом» <7>. ——————————— <7> Карпов М. С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М., 2004. С. 44 — 45.
Ю. Г. Басин, А. Г. Диденко, М. С. Кораблева, Г. А. Свердлык, Э. Л. Страунинг относят удержание вещи к числу мер (способов) самозащиты <8>. В. А. Белов называет удержание вещи в числе мер оперативного воздействия, отмечая при этом, что меры оперативного воздействия применяются для самозащиты гражданских прав <9>. По мнению проф. В. А. Хохлова, «удержание — это владение кредитором вещью должника за пределами установленных законом или договором сроков ее передачи (возврата) в силу неудовлетворения должником ранее возникшего права требования кредитора» <10>. ——————————— <8> См.: Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Оперативные санкции как средство защиты гражданских прав // Басин Ю. Г. Избранные труды по гражданскому праву (составление, вступит. статья И. П. Грешникова). СПб., 2003. С. 418 — 426; Кораблева М. С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 96; Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учебное пособие. М., 2002. С. 197. <9> См.: Белов В. А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 588. <10> Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учебное пособие. Самара, 1997. С. 42.
Профессор Е. А. Суханов, рассматривая ограниченные вещные права, отмечает, что «близок к залогу по своей юридической природе такой способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств, как удержание вещи, следуемой передаче неисправному контрагенту по договору (ст. 359 ГК РФ). Права кредитора, удерживающего у себя вещь должника до исполнения последним соответствующих обязательств, аналогичны правам залогодержателя (ст. 360 ГК РФ). Они также сохраняются при смене собственника вещи (т. е. включают в себя «право следования») и подлежат абсолютной правовой защите от вмешательства любых третьих лиц, включая собственника. Поэтому и право удержания представляет собой ограниченное вещное право» <11>. ——————————— <11> Оно прямо отнесено к ограниченным вещным правам в ст. 895 Швейцарского гражданского кодекса и в § 151s — 151v Гражданского кодекса Чехии, хотя в Гражданских кодексах Нидерландов и Квебека рассматривается в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств, а в § 1000 Германского гражданского уложения — как возможное возражение законного владельца против виндикационного иска собственника (Цит. по: Суханов Е. А. Ограниченные вещные права // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 15).
Некоторые ученые и судьи рассматривают удержание как одностороннюю сделку. Так, в одном из постановлений арбитражного суда кассационной инстанции отмечается, что «в силу ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации удержание является односторонней сделкой, совершаемой кредитором с целью исполнения основного обязательства» <12>. По мнению С. В. Сарбаша, «право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи с этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены» <13>. Нельзя не обратить внимание на то, что законодатель, говоря в п. 1 ст. 359 ГК РФ об удерживаемой вещи, называет ее «вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником», а в определении С. В. Сарбаша удерживаемая вещь называется «чужой вещью». Здесь нет никакой неточности или ошибки, речь идет об ограничительном толковании указанным автором нормы п. 1 ст. 359 ГК РФ. ——————————— <12> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.12.2005 по делу N Ф08-5460/2005. <13> Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 144.
Применительно к удержанию некоторыми учеными со ссылкой на положения ст. ст. 328, 329, 359, 487 ГК РФ обоснована точка зрения, согласно которой удержание возможно лишь в отношении чужой вещи <14>, вместе с тем отмечается, что в отдельных случаях такой подход «не будет сообразовываться с принципами справедливости» <15>. Так, по мнению В. В. Витрянского, «если дело идет не о возврате чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора лицом, требующим выдачи, но не праве удержания» <16> Указанная точка зрения нашла отражение и в судебно-арбитражной практике. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.10.2006 N 7226/06 <17> отмечается, что «по смыслу ст. 359 ГК РФ предметом удержания может быть только вещь, принадлежащая на каком-либо праве должнику, то есть чужая для кредитора вещь. В данном случае комитет по управлению имуществом не исполнил установленную договором обязанность по передаче покупателю собственных акций». ——————————— <14> См.: Там же. С. 9 — 10, 159 — 161, 187 — 188 и др.; Он же. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 127; Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 96; Богатов И. Удерживать можно только чужое // ЭЖ-Юрист. 2006. N 46; Рыбаков В. А., Южанин Н. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 2. <15> Сарбаш С. В. Право удержания… С. 160 — 161. <16> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 556. <17> Вестник ВАС РФ. 2007. N 1. С. 145 — 147.
Авторы, утверждающие, что удержание «своей» вещи не соответствует смыслу ст. 359 ГК РФ, исходят из необходимости применения в такой ситуации нормы ст. 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств <18>, указывают, что «удержание собственной вещи» на основании неисполнения встречного обязательства должника (ее неоплаты) представляет собой правоотношение, предусмотренное ст. 328 ГК РФ» <19>, а также ссылаются на объяснения составителей проекта отечественного Гражданского уложения <20>, согласно которым «обеспечение можно иметь на чужом, но не на своем имуществе и не на своей деятельности» <21>. Также невозможность удержания «своей» вещи мотивируют системным толкованием норм п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 359 ГК РФ <22>. Однако названные нормы ГК РФ содержат указание на должника не как на собственника удерживаемой вещи, а как на лицо, которому удерживаемая вещь подлежит передаче, что не одно и то же. ——————————— <18> См.: Сарбаш С. В. Право удержания… С. 159 — 160; Латынцев А. В. Указ. соч. С. 95 — 97. <19> Сарбаш С. В. Право удержания… С. 159. См. также: Латынцев А. В. Указ. соч. С. 95. <20> См.: Сарбаш С. В. Право удержания… С. 160. <21> Гражданское уложение. С. 201. <22> См.: Сарбаш С. В. Право удержания… С. 160; Латынцев А. В. Указ. соч. С. 96.
Подобный подход к удержанию вещи имел место в дореволюционной отечественной доктрине и в практике дореволюционных российских судов. Так, С. В. Пахман отмечал, что в качестве удержания чужого имущества «должник вправе приостановиться исполнением своего обязательства по отношению к кредитору до тех пор, пока тот не исполнит другого обязательства по отношению к должнику» <23>. Также Пахман обращал внимание на то, что «иногда задержание проданной вещи, впредь до уплаты покупателем всех денег сполна, рассматривается как мера обеспечения обязательства» <24>. В пояснениях к проекту отечественного Гражданского уложения составители отмечают допустимость удержания «своей» вещи по римскому праву, по Прибалтийским законам (ст. 3383), по Швейцарскому закону об обязательствах (ст. 224 п. 1), по Саксонскому гражданскому уложению (ст. 768), а также по Германскому гражданскому уложению (ст. 273) <25>. ——————————— <23> Пахман С. В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 84. <24> Пахман С. В. Указ. соч. С. 85. <25> См.: Гражданское уложение. С. 265 — 266.
Представляется, что для правильного применения норм ГК РФ об удержании необходимо не только толкование действующего гражданского законодательства, но и применение исторического и сравнительно-правового методов исследования, в связи с чем необходимо учитывать при исследовании рассматриваемого вопроса и указанные составителями проекта Гражданского уложения нормы законодательства об удержании, согласно которым допускается удержание так называемой своей вещи <26>. ——————————— <26> Там же.
Вместе с тем и действующее гражданское законодательство дает нам пример возможности удержания кредитором так называемой своей вещи. Так, согласно ст. 712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. ст. 359 и 360 ГК РФ результата работ. Применительно к договору подряда, заключенному на изготовление вещи, норма ст. 712 ГК РФ означает возможность подрядчика удерживать «свою» вещь, поскольку в силу п. 2 ст. 703 ГК РФ подрядчик передает права на нее заказчику, соответственно, до передачи вещи заказчику права на нее остаются у подрядчика, что по смыслу п. 2 ст. 703 и ст. 712 ГК РФ не препятствует подрядчику удерживать указанную вещь в соответствии со ст. ст. 359 и 360 ГК РФ. Соотношение удержания вещи (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) и встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ) в значительной мере обусловлено местом названных институтов в системе гражданского права. Так, с учетом деления гражданских правоотношений на регулятивные и правоохранительные правоотношения удержания вещи являются правоохранительными, в то время как встречное исполнение обязательств находится в сфере регулятивных правоотношений, поэтому исполнение обязательств может быть обеспечено удержанием вещи, а встречное исполнение обязательств представляет собой одно из правил исполнения обязательств, а не средство обеспечения исполнения обязательств. Именно это имелось в виду составителями отечественного Гражданского уложения в пояснениях к ст. 71 главы II «Исполнение договоров» книги V «Обязательства», по мнению которых «относительно права возражения о неисполнении договора следует заметить, что оно не составляет меры обеспечения, — обеспечение можно иметь на чужом, но не на своем имуществе и не на своей деятельности, и что основание свое оно почерпает из договора. Посему только исполнение обязательства, вытекающего из договора, и притом из договора двустороннего, может быть отдаляемо (exc. dilatoria) стороною, от которой требуется исполнение, посредством возражения о неисполнении договора другою стороною, требующею исполнения. По существу двустороннего договора исполнение его одною стороною обусловливается исполнением другою стороною. Требование об исполнении, обращаемое одною из сторон к другой, но не сопровождаемое вместе с тем наличным предложением определенного по договору эквивалента, не соответствует содержанию договора. Сторона, от которой требуется исполнение, не просто обязалась к известному исполнению, а обязалась к нему взамен исполнения другою стороною» <27>. ——————————— <27> См.: Гражданское уложение. С. 201.
Исходя из деления гражданских правоотношений на вещные и обязательственные, удержание вещи представляет собой вещное правоотношение <28>, а встречное исполнение обязательств находится в сфере обязательственных отношений сторон <29> и в отличие от удержания вещи не влечет вещно-правовых последствий для третьих лиц. ——————————— <28> См.: Суханов Е. Указ. соч. С. 15. <29> См.: Сарбаш С. В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 15 — 21, 37 — 44; Он же. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 471 — 532.
Запрет во всех случаях удержания «своей» вещи нельзя объяснить путем отнесения такого удержания к числу правоотношений, предусмотренных ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение обязательств), поскольку в отдельных случаях исполнение обязательства одной из сторон не обусловлено исполнением обязательства другой стороной (исполнение обязательств не является встречным), соответственно, запрет кредитору в качестве обеспечения исполнения должником обязательства удерживать «свою» вещь (не исполнять обязательство по передаче «своей» вещи должнику) в таких случаях не подкреплен возможностью кредитора отказать должнику в исполнении обязательства по передаче должнику вещи в порядке ст. 328 ГК РФ. В указанных случаях запрет удержания так называемой своей вещи влечет образование пробела в правовых возможностях кредитора по защите, неоправданно без должного правового основания несоразмерно ограничивает названные возможности кредитора, поскольку последний в таких случаях в силу указанного запрета лишается возможности удержания, не обладая при этом возможностью отказать должнику в передаче вещи по обязательству в порядке ст. 328 ГК РФ. Это не отвечает принципу возможности защиты каждым лицом своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, который закреплен в Конституции РФ (ч. 2 ст. 45) и нашел свое отражение в практике Конституционного Суда РФ <30>. ——————————— <30> См.: абз. 5 п. 2.1 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 26.12.2005 N 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 260 Гражданского процессуального кодекса РФ в связи с жалобой гражданина Е. Г. Одиянкова // Российская газета. 2006. 12 января. N 2.
В силу указанного принципа недопустим запрет применения удержания в ситуации, в которой управомоченному лицу недоступны другие эффективные средства защиты. Нормы ст. 328 ГК РФ, в отличие от норм ГК РФ об удержании, не срабатывают в случае, если исполнение обязательства одной из сторон не обусловлено исполнением обязательства другой стороной (исполнение обязательств не является встречным), тогда как неисполняемое должником обязательство тем не менее может быть связано с удерживаемой вещью. Примером такой ситуации является спор, ставший предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ в Постановлении от 10.10.2006 N 7226/06. В этом деле затронуты принципы справедливости, о которых упоминает С. В. Сарбаш <31>, поскольку отказ в возможности удержания в данном случае не подкреплен возможностью применить нормы ст. 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств. Это позволяет еще раз поставить вопрос о том, насколько целесообразно и справедливо столь резкое разграничение удержания и встречного исполнения обязательств, с одной стороны, и насколько обоснован запрет удержания «своей» вещи, с другой стороны. ——————————— <31> См.: Сарбаш С. В. Право удержания… С. 160 — 161.
Вместе с тем в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.10.2006 N 7226/06 не рассмотрен вопрос о допустимости обеспечения удержанием исполнения обязательства по уплате неустойки. С одной стороны, в силу ст. 337 ГК РФ залог обеспечивает неустойку, а согласно ст. 360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, следовательно, удержание вещи в качестве обеспечения исполнения обязательства по уплате неустойки представляется правомерным. Однако в судебно-арбитражной практике встречается и противоположная правовая позиция, согласно которой ст. 359 ГК РФ, устанавливающая основания удержания, не подлежит применению в данном случае, поскольку удержание — это способ обеспечения исполнения обязательства, а не штрафных санкций, которые являются мерой ответственности <32>. В этой связи правовая позиция Президиума ВАС РФ по вопросу о допустимости обеспечения удержанием исполнения обязательства по уплате неустойки могла бы способствовать единообразию в толковании и применении арбитражными судами норм гражданского права об удержании. ——————————— <32> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.10.1998 по делу N А82-106/98-Г/14.
Полагаем необходимым обратить внимание на недостаточную точность термина «удержание своей вещи» применительно к обязательствам по возмездной передаче вещи в собственность. Определение законодателем удерживаемой вещи как «вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, указанному должником» в большей мере верно определяет правовой режим удерживаемой вещи, чем категории «чужая вещь», «своя вещь», поскольку так называемое удержание своей вещи осуществляется кредитором по обеспеченному удержанием обязательству в отношении вещи, подлежащей передаче должнику в силу другого обязательства, соответственно указанная вещь не является в полной мере «своей» для кредитора, поскольку его вещное право прекращается с исполнением обязательства по передаче вещи должнику, а для должника подлежащая передаче ему кредитором вещь не является в полной мере «чужой», поскольку у должника в отношении этой вещи имеется обязательственное право требования, а с исполнением кредитором обязательства по передаче вещи у должника возникнет вещное право. Для каждой из сторон обязательства по передаче вещи удерживаемая вещь является по разным причинам «чужой», для удерживающего вещь кредитора по обеспеченному удержанием обязательству (должника в обязательстве по передаче вещи) — в силу наличия обязательственного права на вещь у должника в обеспеченном удержанием обязательстве (кредитора в обязательстве по передаче вещи), а для должника в обеспеченном удержанием обязательстве (кредитора в обязательстве по передаче вещи) — в силу наличия у кредитора по обеспеченному удержанием обязательству (должника в обязательстве по передаче вещи) еще не прекратившегося вещного права, соответственно термин «удержание своей вещи» недостаточно точен для характеристики правового режима удержания вещи. Запрет так называемого удержания своей вещи неразрывно связан с встречающимся в практике отдельных арбитражных судов подходом, основанном на допустимости реализации удержания (обращения взыскания на удерживаемые вещи) только в отношении вещей, находящихся в собственности должника <33>. Однако нормы ГК РФ не ограничивают возможность применения удержания в связи с отсутствием у должника права собственности на удерживаемую вещь, поскольку, как мы уже отмечали ранее, нормы п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 359 ГК РФ содержат указание на должника не как на собственника удерживаемой вещи, а как на лицо, которому удерживаемая вещь подлежит передаче, что не одно и то же. По мнению В. В. Витрянского, «кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены другим лицом (не должником)» <34>. ——————————— <33> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 10.01.2007 по делу N Ф09-11607/06-С6. <34> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 551; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 340.
В этой связи более взвешенным и обоснованным представляется нам решение указанного вопроса в одном из Постановлений ФАС Северо-Кавказского округа, в котором отмечается, что «в силу ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации удержание является односторонней сделкой, совершаемой кредитором с целью исполнения основного обязательства. По смыслу данной статьи названный способ обеспечения обязательства применяется кредитором при условии принадлежности предмета удержания должнику, при этом не имеет правового значения вещный или обязательственный титул владения вещью. В противном случае недопустимость удержания вещи, не принадлежащей должнику на праве собственности, может являться основанием для злоупотребления правом со стороны собственника имущества и должника, поскольку кредитор будет лишен возможности защиты нарушенного права и оперативного понуждения неисправного должника к исполнению обязательства. Отсутствие титула права собственности на удерживаемое имущество у должника не препятствует возможности удовлетворения требований кредитора в порядке, предусмотренном статьей 360 названного Кодекса, поскольку право удержания в этом случае не преобразуется в право залога, а лишь является специальным приемом юридической техники путем применения механизма, установленного для реализации заложенного имущества» <35>. ——————————— <35> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.12.2005 по делу N Ф08-5460/2005.
Нельзя согласиться с позицией арбитражного суда кассационной инстанции о возможности преобразования права удержания в право залога, поскольку законом такое «преобразование» не предусмотрено <36>, однако процитированная позиция кассационной инстанции заслуживает поддержки относительно того, что по смыслу ст. 359 ГК РФ удержание применяется кредитором при условии принадлежности предмета удержания должнику, при этом не имеет правового значения вещный или обязательственный титул владения вещью, а также относительно того, что отсутствие титула права собственности на удерживаемое имущество у должника не препятствует возможности удовлетворения требований кредитора в порядке, предусмотренном ст. 360 ГК РФ, поскольку в этом случае порядок, предусмотренный для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, применяется к требованиям кредитора, удерживающего вещь, лишь как специальный прием юридической техники. В этой связи мы полагаем, что отсутствуют принципиальные препятствия для применения порядка, предусмотренного для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, к требованиям кредитора, удерживающего так называемую свою вещь, т. е. вещь хотя и принадлежащую кредитору на праве собственности, но оплаченную должником и подлежащую передаче в собственность должника по обязательству. ——————————— <36> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 558.
Последствия удержания
Последствия удержания кредитором вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, указанному должником, в ст. ст. 359 — 360 § 4 «Удержание» главы 23 ГК РФ не указаны. Однако толкование указанных норм в системе с другими нормами ГК РФ позволяет сделать определенные выводы относительно правовых последствий удержания вещи. При удержании вещи неизбежно столкновение различных прав и законных интересов относительно удерживаемой вещи, на реализацию каждого из которых оказывает влияние право удержания, возникшее у кредитора, удерживающего вещь. Так, например, в случае если удерживаемая вещь заложена или обременена иными ограниченными вещными правами третьих лиц, то возникает необходимость учета интересов обладателей указанных прав. В этой связи проф. В. А. Хохлов отмечает, что «закон ничего не говорит о столкновении при удержании интересов различных лиц, о приоритетах притязаний на вещь, а равным образом о потенциальной конкуренции различных способов обеспечения. Тем не менее все это вполне реальные правовые проблемы. Если, например, предмет удержания уже находился в залоге, то отсутствие специального регулирования дает основания предположить о приоритете удержания; приоритет здесь, скорее, не юридического характера и заключается в исходно лучшей позиции лица, удерживающего вещь: он уже ею владеет. А поскольку владение является законным, залогодержатель может использовать лишь обычные процедуры реализации и только тогда, когда подошел соответствующий срок. Очевидно, лицо, удерживающее вещь, к этому моменту вправе реализовать объект удержания, и интерес залогодержателя вполне может оказаться неудовлетворенным» <37>. ——————————— <37> Хохлов В. А. Указ. соч. С. 44.
Очевидно, что наиболее значительные последствия влечет удержание вещи для лица, которому удерживаемая вещь подлежит передаче (должник либо лицо, указанное должником). Последствия эти различны для следующих случаев: 1) собственником удерживаемой вещи является ретентор; 2) собственником удерживаемой вещи является должник или третье лицо. Если собственником удерживаемой вещи является ретентор, то последствия удержания вещи разделяются на две группы: вещные и обязательственные. Поскольку право собственности ретентора на удерживаемую вещь подлежит прекращению по обязательству ретентора перед должником, соответственно основанием владения ретентором удерживаемой вещью является право удержания, а не право собственности. Вещные последствия удержания в таком случае состоят в сохранении (непрекращении) владения удерживаемой вещью ретентором-собственником на законном основании (удержание вещи), а обязательственные последствия удержания вещи в рассматриваемом случае лежат в сфере обязательственных отношений между ретентором и должником и состоят в ограничении обязательственных прав должника на получение от ретентора удерживаемой вещи. С учетом указанного распределения последствий удержания представляется, что в рассматриваемом случае мы имеем дело с «вещно-обязательственным удержанием», которое не является вещным правом, однако обладает вещным эффектом для ретентора в виде сохранения владения вещью. В случаях если собственником удерживаемой вещи является должник или третье лицо, удержание представляет собой вещное право ретентора на удерживаемую вещь, поскольку в названных случаях ограничиваются вещные правомочия (владение, пользование, распоряжение) собственника удерживаемой вещи. Соответственно в указанных случаях собственник удерживаемой вещи не вправе отчуждать ее, поскольку не владеет удерживаемой вещью и лишен возможности передать вещь (предоставить владение вещью) приобретателю <38>. ——————————— <38> См.: Скловский К. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право. 2003. N 8. С. 116 — 122.
Таким образом, удержание вещи во всех случаях обладает вещно-правовым эффектом в виде правомерного владения ретентором удерживаемой вещью.
Прекращение удержания
В ГК РФ отсутствует отдельная статья, специально посвященная основаниям прекращения удержания вещи. Основания прекращения удержания содержатся в различных нормах ГК РФ и могут быть выяснены путем системного толкования названных норм ГК РФ. Как мы уже отмечали ранее, одним из условий удержания вещи является правомерное поступление во владение кредитора удерживаемой вещи. Соответственно утрата ретентором по тем или иным причинам владения удерживаемой вещью, в том числе гибель удерживаемой вещи, прекращает удержание. Сарбаш С. В. указывает, что «если для залоговых правоотношений для этого случая предусмотрена возможность сохранения договора залога в форме его изменения и замены погибшего предмета залога (п. 2 ст. 345 ГК РФ), то для удержания такое вряд ли возможно. Если предположить, что к ретентору опять поступит другая принадлежащая должнику вещь, то перед нами будет новая сделка по удержанию» <39>. Ретентор не обладает правом потребовать от должника замены предмета удержания другой равноценной вещью. ——————————— <39> Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации. М., 2003.
Вместе с тем не всякая передача ретентором удерживаемой вещи другому лицу влечет утрату ретентором владения удерживаемой вещью, поскольку в отдельных случаях такая передача связана с транспортировкой, хранением вещи и не влечет утрату хозяйственного господства ретентора над удерживаемой вещью. В этой связи Сарбаш С. В. отмечает, что «передача вещи представителю должника или перевозчику с целью доставки вещи должнику должна признаваться как выражение воли на прекращение владения вещью и, следовательно, прекращение удержания. Если же ретентор в силу каких-либо причин передает удерживаемую вещь на хранение какому-либо другому лицу, то, несмотря на отсутствие физического обладания вещью, право удержания не прекращается» <40>. ——————————— <40> Там же.
В английском праве для аналогичных ситуаций принято говорить о наличии у ретентора общего контроля над вещью, т. е. если ретентор может определять физическую судьбу вещи, то он обладает владением, несмотря даже на то, что должник получил временный контроль над вещью (например, ретентор-перевозчик допустил должника для разгрузки и складирования товара) <41>. ——————————— <41> Benjamin’s sale of goods. The common law library N 11 / Gen. ed. A. G. Guest. London, 1992. P. 708.
По смыслу п. 1 ст. 359 ГК РФ прекращение удержания возможно в случае исполнения должником обеспеченного удержанием обязательства, поскольку в соответствии с указанной нормой кредитор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если в указанном случае кредитор продолжает удерживать вещь несмотря на то, что обеспеченное удержанием обязательство исполнено должником, возникает необходимость защиты прав должника путем прекращения удержания в судебном порядке. Перед судом в порядке гражданского судопроизводства может быть поставлен вопрос о прекращении удержания в связи с исполнением должником обеспеченного удержанием обязательства (ст. 359 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство. Однако надлежащее исполнение (ст. 408 ГК РФ) является не единственным способом прекращения обязательства. Обязательство прекращается также предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ), зачетом (ст. ст. 410 — 412 ГК РФ), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), прощением долга (ст. 415 ГК РФ), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ), на основании акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ), смертью гражданина (ст. 418 ГК РФ), ликвидацией юридического лица (ст. 419 ГК РФ). Поскольку последствием всех указанных случаев является прекращение обязательства, то, по-видимому, удержание вещи прекращается в случае прекращения обеспеченного удержанием обязательства по любому из названных в ГК РФ оснований прекращения обязательств, а не только в случае надлежащего исполнения обеспеченного удержанием обязательства. Кроме того, прекращение обеспеченного обязательства является основанием прекращения таких обеспечительных средств, как залог (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ) и поручительство (п. 1 ст. 367 ГК РФ). С учетом распространения на требования кредитора, удерживающего вещь, порядка, предусмотренного для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ), мы полагаем, что основанием прекращения удержания должно являться прекращение обеспеченного удержанием обязательства. По мнению Сарбаша С. В. «если предположить, что результатом новации явилось возникновение такого обязательства, по которому должник опять-таки должен уплатить денежную сумму, и срок этого платежа наступает в момент новации, то нельзя, по нашему мнению, говорить о прекращении права удержания, ибо все условия для его возникновения, указанные в законе, налицо» <42>. Автор цитаты полагает, что «в этом проявляются особенности права удержания, отличающие его акцессорность, которая является, с позволения сказать, более гибкой или абстрактной, чем у других (за исключением банковской гарантии) способов обеспечения исполнения обязательств. Единственным к тому основанием является соблюдение всех требований, указанных в ст. 359 ГК, и в частности требования о нахождении вещи в руках кредитора (ретентора). Здесь можно провести сравнение с залогом, который в описанной ситуации безусловно прекращается, так как меняется существенное условие договора залога — обеспечиваемое обязательство и на него полностью распространяется действие ст. 414 ГК РФ» <43>. ——————————— <42> Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации. В литературе высказано и другое мнение. О. Ю. Шилохвост указывает, что новация прекращает удержание (Шилохвост О. Ю. Прекращение обязательства новацией // Российская юстиция. 1996. N 8). <43> Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации.
Нам представляется спорным мнение Сарбаша С. В. о том, что если результатом новации явилось возникновение такого обязательства, по которому должник опять-таки должен уплатить денежную сумму, и срок этого платежа наступает в момент новации, то нельзя говорить о прекращении права удержания <44>. В случае новации прежнее обеспеченное удержанием обязательство прекращается и возникает другое обязательство между теми же лицами, предусматривающее иной предмет или способ исполнения (п. 1 ст. 414 ГК РФ). Соответственно с прекращением обеспеченного обязательства (основного обязательства) прекращается и обеспечивающее его удержание вещи (акцессорное обязательство), в то время как возникшее другое обязательство между теми же лицами, предусматривающее иной предмет или способ исполнения, также может быть обеспечено удержанием вещи, в том числе и вещи, ранее удерживаемой в обеспечение прекращенного новацией обязательства; однако такое удержание будет новым, а не прежним, поскольку возникнет вновь в обеспечение нового обязательства. ——————————— <44> Там же.
В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. По смыслу указанных норм права в случае расторжения, признания недействительной или применения последствий недействительности сделки, из которой возникло обеспеченное удержанием обязательство (основное обязательство), названное обязательство прекращается, а соответственно, прекращается и удержание вещи (акцессорное обязательство) <45>. ——————————— <45> См.: Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации.
Помимо рассмотренных оснований прекращения удержания вещи, с учетом того, что удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, осуществляется из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ), применительно к порядку, предусмотренному ГК РФ для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, удержание вещи так же, как и залог, прекращается в случае продажи удерживаемой вещи с публичных торгов или невозможности ее реализации (ст. 350, подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Истечение срока исковой давности по обеспеченному удержанием обязательству само по себе не прекращает удержание вещи, а лишь влечет невозможность в судебном порядке обратить взыскание на удерживаемое имущество, поскольку с истечением исковой давности субъективное право не погашается, а продолжает существовать, хотя и не может быть реализовано в принудительном порядке. Помимо прекращения или недействительности обеспеченного удержанием обязательства, необходимость прекращения удержания может быть связана также с предоставлением должником по обеспеченному удержанием обязательству или третьим лицом соответствующего обеспечения. Названное основание прекращения удержания не предусмотрено нормами ГК РФ, однако исходя из общеправовых принципов справедливости и недопустимости злоупотребления правом, а также таких принципов обеспечительных средств, как соразмерность, адекватность и связь обеспечительных средств с обеспечиваемым обязательством, мы полагаем, что необходимо наделить должника по обеспеченному удержанием обязательству или третье лицо правом в порядке гражданского судопроизводства поставить перед судом вопрос о прекращении удержания в связи с предоставлением обеспечения в большей мере соответствующего обеспеченному обязательству. Сарбаш С. В. в этой связи отмечает, «что в отношении прав должника Кодекс не содержит вообще каких-либо норм. Это положение нельзя признать удовлетворительным. При определении прав должника могло бы помочь обращение к иностранному законодательству и разумное заимствование из него соответствующих положений. К сожалению, этого не произошло. В качестве примера, а также для возможной будущей корректировки положений ГК можно обратиться к германскому праву. Здесь в п. 3 § 273 BGB содержится правило, согласно которому право удержания может быть прекращено предоставлением ретентору другого, кроме поручительства, обеспечения» <46>. Мы поддерживаем эту точку зрения о возможности дополнения положений ГК РФ об удержании нормой, допускающей прекращение удержания в случае предоставления должником по обеспеченному удержанием обязательству или третьим лицом соответствующего обеспечения. Пример такой нормы содержится в германском гражданском и торговом праве. Так, согласно п. 3 § 273 Гражданского уложения Германии осуществление права на удержание может быть предотвращено путем предоставления обеспечения <47>. Аналогичное правило содержится и в Торговом уложении Германии, согласно п. 4 § 369 которого должник может предотвратить осуществление права удержания предоставлением обеспечения <48>. Примером правового регулирования по указанному вопросу являются и нормы отечественного проекта Гражданского уложения, предусматривающие прекращение удержания не только в случае исполнения обеспеченного удержанием обязательства, но и в случае предоставления вместо удержания другого обеспечения исполнения обязательства. Так, ст. 1642 (104) книги V «Обязательственное право» проекта Гражданского уложения предусматривала, что «лицо, обязанное передать особливо определенное движимое имущество, вправе удержать его у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержки на имущество либо причиненные имуществом убытки или же не будет представлено соответствующее обеспечение» <49>. ——————————— <46> Там же. С. 168. <47> Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский и др. М., 2004. С. 55. <48> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / Сост. В. Бергманн; пер. с нем. Е. А. Дубовицкой. М., 2005. С. 189. <49> См.: Гражданское уложение. С. 264; Проект Гражданского уложения. С. 259.
Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества
Ранее мы уже отмечали, что составители проекта отечественного Гражданского уложения исходили из того, что ретентор не вправе продать удерживаемую вещь с целью выручить причитающееся ему, а лишь вправе не возвращать удерживаемую вещь, пока не получит удовлетворения от противной стороны <50>. ——————————— <50> См.: Гражданское уложение. С. 268.
Действующий ГК РФ предусматривает возможность удовлетворения требований ретентора за счет удерживаемого имущества. Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, осуществляется из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). Аналогичные нормы содержит и зарубежное законодательство. Так, по смыслу абз. 1, 2 и 4 § 371 Торгового уложения Германии кредитор в силу права удержания уполномочен удовлетворять свое требование за счет удерживаемого объекта, удовлетворение осуществляется согласно предписаниям Гражданского уложения, действующим в отношении залогового права, в частности в суде может быть возбужден иск о разрешении удовлетворения <51>. ——————————— <51> См.: § 371 Торгового уложения Германии // Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: пер. с нем. // Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 134 — 135.
Предложенные нами подходы к проблемам удержания вещи, конечно же, носят дискуссионный характер, однако, как нам представляется, будут способствовать формированию в теории гражданского права устойчивых позиций по вопросам удержания вещи, а также будут восприняты складывающейся судебно-арбитражной практикой.
