(Гришаев С. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИРАВНЕННЫЕ К НИМ СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 октября 2007 года
С. П. ГРИШАЕВ
Гришаев Сергей Павлович, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГЮА.
В ч. IV ГК РФ впервые закреплено понятие интеллектуальных прав. Институт интеллектуальных прав является новым для российского гражданского законодательства и опосредует отношения, объектами которых выступает часть охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Ст. 1226 ГК введен сам термин «интеллектуальные права». Согласно указанной статье ГК на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие права) Таким образом, в отношении этой группы объектов возникают субъективные права трех видов: 1) исключительные права; 2) личные неимущественные права; 3) иные права. При этом исключительное право возникает в отношении любого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а два остальных вида прав возникают только в случаях, предусмотренных ГК РФ (набор этих прав может отличаться). Исключительное право относится к категории имущественных прав, тогда как личные неимущественные права не являются исключительными. Таким образом, термин «интеллектуальные права» выражает общность институтов раздела VII ГК. И в то же время им обозначается специфика прав в сфере интеллектуальной собственности. Согласно ст. 1227 ГК интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Исключительное право, будучи разновидностью интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, также существует независимо от права собственности на материальный объект (вещь), в котором такой результат или средство выражены. Одновременно переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 ГК. В последнем случае речь идет о том, что при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.
Исключительные права
Сам термин «исключительное право» восходит к временам средневековья, когда отдельным лицам в исключение из общего правила предоставлялись определенные права и привилегии. Буржуазная система, провозгласившая всеобщее равенство, отменила само понятие исключительного права, однако в настоящее время оно возродилось применительно к объектам интеллектуальной деятельности. Исключительное право — это абсолютное право на нематериальный объект. Исключительные права выполняют для нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности для материальных объектов, хотя этим и не исчерпываются. Поэтому, как было отмечено в литературе, можно констатировать существование в гражданском праве двух видов соответствующих этим объектам исходных прав — права собственности и исключительных прав <1>. Обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель) вправе использовать этот результат или средство по своему усмотрению любыми не противоречащими закону способами и может, если иное не установлено законом, самостоятельно распоряжаться этим правом. Лица, не являющиеся правообладателями, не вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия (разрешения) правообладателя (за изъятиями, установленными в законе). ——————————— <1> Право на результаты интеллектуальной деятельности. Сб. нормативных актов. Вступительная статья В. А. Дозорцева. М., 1994. С. 42.
Согласно п. 1 ст. 1229 ГК исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации включает два правомочия: право на его использование и право на распоряжение им. При этом обладатель исключительного права имеет полномочия по использованию соответствующего объекта и распоряжению им в течение определенного срока, установленного государством. Таким образом, право интеллектуальной собственности является срочным правом. Сроки, в течение которых действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, различаются в зависимости от конкретного вида объекта интеллектуальной собственности или средства индивидуализации. Устанавливаются они в ГК. После истечения определенного срока, установленного в законодательстве, они переходят в сферу общественного достояния, то есть могут использоваться без согласия правообладателя и уплаты соответствующего вознаграждения. При этом обязательно должны соблюдаться личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности, которые являются неотчуждаемыми и действуют бессрочно. Исключительные права на разные результаты творческой деятельности, составляющие интеллектуальную собственность, обладают принципиальными различиями, и попытки объединить их, в том числе создав единый правовой институт с единым правовым регулированием, ранее успеха не имели. Особенно это касалось попыток объединения авторского и изобретательского (патентного) права. Как правильно отмечено в литературе <2>, различия заключаются прежде всего в том, что патентные правоотношения возникают с момента квалификации предложения изобретением, полезной моделью или промышленным образцом, тогда как авторские правоотношения возникают с момента создания произведения. ——————————— <2> Подробнее см.: Скрипко В. Р. О различиях авторского и изобретательского права // Проблемы советского авторского права. М.: ВААГ, 1979. С. 95.
Исключительные права на объекты интеллектуальной собственности по своей правовой природе не являются монопольными. Главной целью правовой регламентации указанных прав является соблюдение необходимого баланса между интересами отдельных индивидов (создателей результатов интеллектуальной деятельности) и интересами общества в целом. В связи с этим допускаются изъятия из исключительных прав. В частности, в законодательстве предусматриваются случаи, когда объекты исключительных прав могут использоваться без согласия их создателей (или других владельцев исключительных прав) и без уплаты соответствующего вознаграждения за такое использование. Например, к числу таких случаев можно отнести использование произведений, охраняемых авторским правом, в личных целях, цитирование и т. д. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может принадлежать одному или нескольким лицам совместно. В случаях, предусмотренных законом, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут принадлежать разным лицам (например, патент может выдаваться нескольким лицам на одно и то же изобретение, если они подали заявку в один и тот же день). Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации обладают имущественной ценностью. Правообладатель может произвести их денежную оценку и использовать ее для целей, для которых оценка имущества используется в гражданском обороте. Законом могут быть предусмотрены случаи, в которых денежная оценка исключительного права является обязательной и его стоимость подлежит включению в стоимость имущества правообладателя. В частности, такая оценка производится при внесении интеллектуальной собственности в качестве вклада в уставный капитал акционерных обществ. Так, Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает, что денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком (п. 3 ст. 34). Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, охраняемый без его государственной регистрации, принадлежит гражданину Российской Федерации или российскому юридическому лицу независимо от того, на какой территории это право первоначально возникло. Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица обладают исключительным правом на такой результат интеллектуальной деятельности, если оно первоначально возникло в Российской Федерации, а также в случае, когда признание исключительного права предусмотрено международным договором Российской Федерации. Что касается исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие государственной регистрации, и средств индивидуализации, то они возникают на равных началах у российских, иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства при обязательном условии их государственной регистрации в соответствующем органе Российской Федерации (таким органом является Роспатент). Вместе с тем в виде исключения из общего правила регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в международной организации является основанием для признания исключительного права на такой результат или такое средство в Российской Федерации в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. По общему правилу исключительное право на результат творчества первоначально возникает у его автора. Речь идет об исключительном праве на использование этого результата (в основном в коммерческих целях) и распоряжение им. В случаях, прямо предусмотренных законодательством, исключительное право на результат творческой деятельности может возникнуть не у автора, а у другого лица (например, на изобретение или произведение науки, литературы, искусства, созданные в порядке выполнения служебного задания). Таким образом, закон подчеркивает, что автор является приоритетной фигурой для признания его субъектом права на созданный им объект творческой деятельности. Исключительное право на результат творческой деятельности или средство индивидуализации, будучи по своей правовой природе имущественным правом, может быть отчуждено автором или обладателем исключительного права другим лицам. Кроме того, они могут разрешить использование указанных объектов по лицензионному договору. При этом в случае выдачи лицензии исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации сохраняется у правообладателя. Согласно ст. 1234 ГК по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ (речь идет о случаях, когда сам отчуждаемый результат подлежит государственной регистрации). Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. Речь, в частности, идет о таких объектах интеллектуальной собственности, как изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, наименования места происхождения товара, селекционные достижения. Все вышеуказанные объекты должны регистрироваться в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте). Договоры на их отчуждение должны заключаться в письменной форме и регистрироваться. Регистрация также должна осуществляться Роспатентом, в составе которого есть специальное подразделение (отдел лицензий и договорных отношений). По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются. Это обусловлено тем, что пункт 3 указанной статьи устанавливает правило о порядке определения цены по возмездному договору, если это условие отсутствует в договоре и не может быть определено из его условий. Законодателем предложено учитывать цену, обычно взимаемую при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары, работы или услуги. Однако поскольку любой результат интеллектуальной деятельности является уникальным, то вывести «среднерыночный размер» вознаграждения за исключительное право невозможно, и поэтому указанная статья не применяется. Исключительные права также могут входить в состав наследственного имущества. Наследоваться они могут как по закону, так и по завещанию. Однако в таких случаях они должны быть указаны в свидетельстве о праве на наследство. Автор или иной обладатель исключительного права вправе также распорядиться исключительным правом иным способом, не противоречащим существу исключительного права. Часть четвертая ГК РФ вводит унифицированную терминологию и унифицированные нормы, касающиеся заключения лицензионных договоров для различных охраняемых объектов. Сторонами лицензионного договора выступают: обладатель исключительного права — лицензиар и лицо, которому предоставляется право использования охраняемого объекта, — лицензиат. За регистрацию лицензионного договора предусмотрено взимание пошлины. Договор должен быть зарегистрирован в течение месяца со дня поступления правильно оформленных документов. Лицензионные договоры вступают в силу с момента их регистрации; незарегистрированные договоры считаются недействительными. В случаях, предусмотренных законодательством, распоряжение исключительным правом на средство индивидуализации может быть запрещено или ограничено. Так, передача права на товарный знак по договору другому лицу не допускается, если такая передача может привести к введению в заблуждение относительно товара (работы, услуги) или его изготовителя (производителя)(п. 2 ст. 1488 ГК). Переход к другому лицу исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации без заключения договора с правообладателем допускается лишь в случаях и по основаниям, установленным законом, в том числе в порядке универсального правопреемства и при обращении взыскания на имущество правообладателя. Универсальное правопреемство возникает при наследовании исключительных прав, а также при реорганизации юридических лиц. Последнее может осуществляться в таких формах, как слияние, выделение, присоединение, разделение, преобразование. Исключительные права на результаты творческой деятельности или средства индивидуализации, входят в состав имущественных прав и переходят к другому юридическому лицу на основании передаточного акта или разделительного баланса. Автор или иной обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может передать принадлежащее ему право другому лицу в полном объеме. При этом, передача исключительного права новому правообладателю не влечет прекращения лицензионных договоров, заключенных предшествующим правообладателем. Стороны сами устанавливают условия, на которых заключается договор о передаче исключительных прав. Нарушенные исключительные права на различные объекты интеллектуальной собственности защищаются в большинстве случаев в судебном порядке. Это обусловлено тем, что по своей сути они являются гражданскими и защищаются в порядке искового производства при предъявлении иска заинтересованным лицом, т. е. правообладателем. Наиболее распространенными способами защиты являются признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, путем возмещения убытков и выплаты компенсации, в том числе компенсации морального вреда. При этом публикация судебного решения о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, производятся независимо от вины нарушителя и за его счет. Взыскание с нарушителя исключительного права убытков и применение к нему других мер ответственности производятся при наличии его вины (пункт 1 ст. 401). Помимо гражданско-правовых мер воздействия к нарушителю могут применяться и уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за наиболее серьезные виды нарушений прав обладателей исключительных прав на результаты творческой деятельности и средства индивидуализации. Не исключено применение и мер административного воздействия (например, обращение в вышестоящие по отношению к нарушителю органы или конфискация контрафактных экземпляров таможенными органами). Правоохранительные органы могут также принять срочные оперативные меры по временному, до полного разрешения спора судом, аресту контрафактных экземпляров.
Личные неимущественные права
Личные неимущественные права возникают по поводу нематериальных благ, не имеющих экономического содержания (независимо от их связи с имущественными отношениями) и неотделимых от личности (не отчуждаемых и не передаваемых иным способом). Личные неимущественные права не относятся к исключительным правам, хотя они первичны, а имущественные права производны. По своему содержанию личные неимущественные права являются абсолютными. Иными словами, гражданину противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений его личных неимущественных прав. В данном конкретном случае речь идет о правах, направленных на охрану результатов интеллектуальной деятельности. Согласно п. 2 ст. 1228 ГК автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, право на имя и иные личные неимущественные права. Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Авторство и имя автора охраняются бессрочно. После смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое заинтересованное лицо, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 1267 и пунктом 2 статьи 1316 ГК. В первом случае речь идет о том, что автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Во втором случае говорится о том, что исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Присвоение чужого авторства, а также приписывание авторства на произведение (или часть произведения) лицу, которое не имело отношения к его созданию, являются типичными нарушениями права авторства и влекут ответственность согласно действующему законодательству. Под именем в широком смысле понимается собственное имя гражданина, его отчество и фамилия. Таким образом, имя — это условное обозначение человека. Право на имя имеет два значения. Во-первых, оно включает в себя право человека получить имя после рождения и быть зарегистрированным под этим именем в установленном порядке. Это право признает ст. 7 Конвенции о правах ребенка 1989 г., она предусматривает: «1. Ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства…». В ГК РФ в ст. 150, это право названо в числе естественных прав человека, возникающих в силу факта рождения человека. Во-вторых, другой смысл возникает в силу ст. 19 ГК РФ, которая предусматривает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, то есть именем, которое получено во время регистрации в органах ЗАГС. Наряду с гражданским именем может существовать псевдоним (вымышленное имя). Согласно п. 1 ст. 19 ГК РФ гражданин может использовать псевдоним в случаях и порядке, предусмотренных законом. В юридической литературе освещались разные способы приобретения псевдонима: при однократном употреблении; в случае длительного употребления; путем регистрации <3>. Псевдоним может быть как полностью вымышленным именем, так и частично (например, Кирилл Симонов выпускал свои произведения под псевдонимом Константин Симонов). Допускается использование и коллективных псевдонимов для авторских коллективов (например, Кукрыниксы). Один автор может также выступать под несколькими псевдонимами. Так, Чехов выступал под псевдонимами Антоша Чехонте, А. П. и др. ——————————— <3> Там же.
Среди личных неимущественных прав можно также назвать право на обнародование, право на неприкосновенность и др. В юридической литературе различают понятия охраны и защиты, субъективных прав. При этом целью охраны является предупреждение правонарушений, а целью защиты — восстановление нарушенных прав и устранение причин, порождающих правонарушения. Охрана относится к «мерам, применяемым до нарушения прав и обязанностей», а защита — к «мерам, применяемым после правонарушения для восстановления нарушенного права», т. е. это «частный вид охраны, который используется в случае наличного правонарушения» <4>. Охрана прав граждан начинает обеспечиваться с момента установления обязанностей. Их надлежащее исполнение, в свою очередь, становится средством реализации прав, а тем самым и гарантией их существования. И только в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязанностей возникает необходимость приведения в действие третьего из механизмов охраны — механизма обеспечения исполнения обязанностей, механизма защиты прав, который выполняет служебную роль по отношению к двум первым. Субъективной основой защиты для субъекта является право на защиту. Основанием ему служит всякое нарушение его права. Это связано с тем, что человек сам решает, защищать ему его право или нет. ——————————— <4> Арефьев Г. П. Некоторые вопросы понятия охраны субъективных прав // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 69.
Статья 12 ГК РФ предусматривает 11 способов защиты гражданских прав. Это признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащита права; присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Помимо этого, возможны также и иные способы, предусмотренные законом. Защита личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности имеет определенную специфику. Пунктом 2 ст. 150 ГК РФ установлено, что нематериальные блага защищаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и другими законами в случаях и порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения. Так, согласно п. 1 ст. 1251 ГК в случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. Перечисленные способы в основном совпадают со способами, указанными в ст. 12 ГК, однако нельзя не обратить внимания на появление нового способа защиты — публикации решения суда о допущенном нарушении.
Иные права
В ст. 1226 ГК упоминаются так называемые иные права (право доступа, право следования и др.). Поскольку законодатель не отнес их ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным правам, следует прийти к выводу о том, что они носят вспомогательный, промежуточный характер. Очевидно, это обусловлено тем, что они носят черты как имущественных, так и личных неимущественных прав. Следует обратить внимание на то, что право доступа относится только к произведениям изобразительного искусства. Эти произведения отличаются от других тем, что копии произведений изобразительного искусства всегда отличаются от самого произведения, от оригинала (несмотря на постоянное совершенствование техники изготовления копий). Право доступа выражается в праве автора произведения требовать от его собственника предоставления возможности воспроизведения своего произведения, главным образом путем снятия авторской копии. При этом от собственника нельзя требовать доставки произведения автору. Такие авторы вправе требовать, чтобы их допустили к оригиналам своих произведений для снятия копий. Прекращается это право в момент смерти автора. Следует отметить, что снятие самим автором копий с созданного им оригинала является достаточно распространенным. В качестве примера можно привести картину Айвазовского «Девятый вал». Как известно, сам автор создал несколько копий этой картины. Право следования неразрывно связано с личностью автора: при жизни автора оно всегда принадлежит только автору, а после его смерти его наследникам. Суть права следования в том, что в каждом случае публичной перепродажи оригинала произведения (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т. д.) автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством Российской Федерации (до настоящего времени соответствующего постановления Правительства РФ принято не было). Авторы пользуются правом следования также в отношении авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Право следования неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. В п. 3 ст. 1255 ГК упоминаются также такие иные права, как право на вознаграждение за использование служебного произведения и право на отзыв произведения. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 1295 ГК, если работодатель в трехлетний срок начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Право на отзыв согласно ст. 1269 ГК заключается в том, что автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом автор вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этим убытки.
——————————————————————
Вопрос: На основании судебного решения с ЗАО подлежит взысканию сумма убытков и государственная пошлина. Возможно ли признать эти расходы в налоговом учете и какой датой? («Налоги» (газета), 2007, N 44)
Вопрос: На основании судебного решения с ЗАО подлежит взысканию сумма убытков и государственная пошлина. Возможно ли признать эти расходы в налоговом учете и какой датой?
Ответ: В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В рассматриваемой ситуации величина убытка равна сумме реального ущерба, причиненного Г. в размере 3367700 руб. Исходя из запроса и представленных к нему документов следует, что судом было принято решение, по которому подлежат взысканию с Вашей организации в пользу Истца убытки в размере 3367700 руб., а также 28338,50 руб. расходов по оплате госпошлины. Для целей налогообложения прибыли необходимо учитывать сле дующее. Расходы признаются в налоговом учете при условии соответствия критериям статьи 252 НК РФ. Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Методическими рекомендациями по применению главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ, утвержденными Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729 (далее — Методические рекомендации), под экономически оправданными затратами понимались затраты (расходы), обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Приказом МНС России от 21.04.2005 N САЭ-3-02/173@ данные Рекомендации были отменены, тем не менее это определение раскрывает общий подход налоговых органов к определению экономической обоснованности расходов. Следовательно, чтобы учесть те или иные расходы в целях налогообложения прибыли, налогоплательщик должен четко и однозначно раскрыть и доказать налоговому органу их обоснованность. В случае неподтверждения экономической обоснованности производимых по договору затрат, существует риск признания их налоговым органом не подлежащими включению в состав расходов в целях налога на прибыль <1>. ——————————— <1> Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19 октября 2005 г. N А66-11937/2004, ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 июня 2004 г. N А56-32759/03.
В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба. Датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда — по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) <2>. ——————————— <2> См.: подпункт 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ.
При этом обращаем внимание на следующее. В письме от 09.04.2007 N 03-03-06/2/66 Минфин рассмотрел ситуацию, в которой организация возместила третьему лицу ущерб, причиненный ему ее работником вследствие ошибки или злоупотребления. Организация включила для целей налогообложения прибыли внереализационные расходы на возмещение причиненного ущерба в соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ. При этом Минфин России указал, что неправомерно включать в затраты сумму ущерба, нанесенного и возмещаемого третьему лицу, в случае причинения вреда (ущерба) работником организации. Аналогичный вывод о невозможности учесть возмещение ущерба, причиненного работником организации, в расходах по налогу на прибыль содержится в письме УФНС по г. Москве от 22.08.2006 N 19-11/073828. Заметим, что согласно пункту 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, нанесенный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. При этом законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Пунктом 1 статьи 1068 ГК РФ на юридическое лицо возлагается обязанность по возмещению вреда, причиненного его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Иными словами, перед третьим лицом отвечает именно юридическое лицо. При этом лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством, и т. п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом (пункт 1 статьи 1081 ГК РФ). Исходя из изложенного, Минфин России акцентирует внимание на то, что организация в случае вины работника затраты не несет, так как может переложить их на работника. Так, статья 238 ТК РФ закрепляет, что работник возмещает работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Под прямым действительным ущербом понимается, в частности, необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Если же работодатель отказался от взыскания ущерба с работника <3>, то, по мнению представителей Минфина России, расходы организации по возмещению третьему лицу ущерба являются для организации экономически неоправданными, как противоречащие статье 252 НК РФ. ——————————— <3> Право работодателя отказаться от взыскания ущерба с работника предусмотрено статьей 240 ТК РФ.
По нашему мнению, подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в совокупности со статьями 1064 и 1068 ГК РФ предполагает обязанность организации (работодателя) возместить ущерб, причиненный ею (даже в лице работника, действующего от ее имени или в рамках заключенного трудового договора), и признание этих сумм экономически оправданным расходом независимо от иных условий, в том числе возмещения ущерба работником. Аналогичная позиция содержится в письме Минфина России от 14.04.2006 N 03-03-04/1/340, где рассмотрена ситуация, в которой произошла порча товара при транспортировке по вине водителя поставщика. В этом случае, согласно позиции, изложенной в письме, расходы на возмещение покупателю стоимости испорченных товаров учитываются поставщиком для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных расходов на основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ. Независимо от этого сумма возмещения ущерба, взыскиваемая с работника, признается внереализационным доходом <4>. Такие же выводы можно сделать из письма УФНС по г. Москве от 09.08.2005 N 20-12/56815. ——————————— <4> См.: пункт 3 статьи 250 НК РФ.
Арбитражные суды считают, что если ущерб причинен в процессе осуществления деятельности, непосредственно связанной с извлечением дохода, то расходы по его возмещению являются экономически оправданными <5>. ——————————— <5> Постановления ФАС ВВО от 26.12.2006 N А82-2165/2006-20, ФАС СЗО от 29.06.2006 N А26-12124/2005-217, ФАС УО от 11.01.2006 N Ф09-5989/05-С7.
В вашем случае налоговый орган может также провести параллель с рассмотренной позицией Минфина России. В частности, операцию по списанию акций провел работник вашей организации неправомерно, соответственно, работодатель должен установить вину работника и взыскать с него стоимость ущерба, причиненного Г., в противном случае расходы могут быть признаны налоговым органом не соответствующими критериям статьи 252 НК РФ и исключены из состава расходов, учитываемых для налогообложения прибыли, и свою правоту придется отстаивать в судебном порядке. В отношении подлежащей взысканию суммы государственной пошлины сообщаем, что в соответствии подпунктом 10 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются судебные расходы и арбитражные сборы. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, и возврат государственной пошлины осуществляются в порядке, определенном статьями 110 и 129 АПК РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы принимаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей признается дата начисления налогов (сборов). Государственная пошлина в соответствии со статьей 13 НК РФ является федеральным сбором. Таким образом, исходя из того, что государственная пошлина подлежит взысканию в пользу истца, датой признания расходов в виде государственной пошлины следует считать дату вступления в силу решения суда, т. к. именно с этой даты возникает обязательство вашей организации уплатить госпошлину (пусть и в пользу истца).
——————————————————————
Вопрос: …ООО заключает контракт на поставку Автоматизированного комплекса тестового оборудования (АТЕС). Данное имущество закупается для передачи в лизинг. Из анализа контракта следует, что АТЕС состоит как из оборудования, так и из программного обеспечения, которое является неотъемлемой частью данной системы. Может ли данное имущество быть передано в лизинг, если да, то какие риски существуют? («Налоги» (газета), 2007, N 44)
Вопрос: ООО заключает импортный контракт на поставку Автоматизированного комплекса тестового оборудования (ATEC). Данное имущество закупается для передачи в лизинг. Из анализа контракта следует, что АТЕС состоит как из оборудования, так и из программного обеспечения, которое является неотъемлемой частью данной системы. Так как программное обеспечение (НМА) не может быть предметом лизинга, сделка может быть признана ничтожной. В то же время без ПО оборудование не может эксплуатироваться по назначению. Прошу рассмотреть контракт и ответить на следующие вопросы: 1. Может ли данное имущество быть передано в лизинг, если да, то какие риски существуют? 2. Если реализация лизинговой сделки с указанными критериями недопустима, возможна ли передача данного имущества в аренду с сохранением параметров сделки? 3. Возможна ли при существующих условиях договора передача третьему лицу программного обеспечения и прав на его использование?
Ответ: 1. Как мы понимаем, под имуществом в первом вопросе подразумевается оборудование и программное обеспечение. Отношения сторон в рамках договора финансовой аренды регулируются § 6 главы 34 ГК РФ, Федеральным законом от 29.10.1998 N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее — Закон о лизинге), а также общими положениями об аренде (§ 1 главы 34 ГК РФ). Отношения, связанные с отчуждением программного обеспечения, а также прав на его использование, регулируются Законом от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». В соответствии со ст. 666 ГК РФ предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Закон о лизинге конкретизирует предмет лизинга, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о лизинге предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. Как следует из вышеуказанных норм, под предметом лизинга подразумеваются непосредственно вещи. Программное обеспечение в рамках представленного договора купли-продажи представляет собой несколько программ для ЭВМ. В соответствии со ст. 1 Закона от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» программа для ЭВМ — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. В соответствии со ст. 128 ГК РФ вещи как имущество и исключительные права являются различными объектами гражданских прав. Программное обеспечение и права пользования на него относятся к результатам интеллектуальной собственности, а оборудование относится к имуществу. Таким образом, программа для ЭВМ не является вещью, то есть имуществом, соответственно, представляется возможным сделать вывод, что программа для ЭВМ, т. е. программное обеспечение, не может быть предметом договора лизинга. Резюмируя вышесказанное, считаем, что в рамках сложившейся ситуации Вы можете передать в аренду по договору лизинга только оборудование, без программного обеспечения. 2. В соответствии со ст. 607 ГК РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Как следует из приведенной выше нормы, объектом аренды могут быть только вещи, соответственно, учитывая, что программное обеспечение не относится к вещам, из имущества, указанного в запросе, в аренду может быть сдано только оборудование. 3. В отношении передачи программного обеспечения и лицензии на его использование лизингополучателю считаем целесообразным указать следующее. 3.1. Программное обеспечение и неисключительные права на его использование неотъемлемы друг от друга. В связи с тем что программное обеспечение встроено в оборудование и неотделимо от него, представляется возможным сделать вывод, что оборудование является материальным носителем программного обеспечения. Повторим, что само программное обеспечение, по сути, является программами для ЭВМ. В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных. Учитывая данную норму, считаем, что сам факт передачи оборудования третьему лицу в рамках договора лизинга или же в рамках договора аренды юридически не повлечет передачу прав на пользование программным обеспечением. Осуществление передачи программного обеспечения третьему лицу (лизингополучателю) в рамках договоров лизинга или аренды не представляется возможным. Отношения по передаче программного обеспечения следует оформлять иным способом, а именно передача программного обеспечения возможна в рамках лицензионного соглашения совместно с передачей прав на него. В рассматриваемой ситуации Вы приобретаете оборудование совместно с программным обеспечением и правами пользования на него, при этом приобретенное имущество Вы планируете передать третьему лицу. Одним из способов оформления сделки по приобретению программного обеспечения Вашей организацией для третьего лица (лизингополучателя) и последующей его передачи может быть оформление посреднической сделки, в рамках которой Ваша организация выступит агентом третьего лица (арендатора, лизингополучателя). При этом лицензионное соглашение по передаче прав пользования программным обеспечением может быть напрямую заключено между продавцом и третьим лицом (арендатором, лизингополучателем), или же можно оставить имеющиеся лицензионные соглашения с поправками, согласно которым передача прав пользования лицензионным имуществом третьему лицу возможна. 3.2. Отдельно отметим, что представленный договор купли-продажи предусматривает, что до использования предоставленного программного обеспечения продавцом должна быть предоставлена неисключительная лицензия, не подлежащая передаче. Представленный договор включает в себя приложения, являющиеся лицензионными соглашениями о передаче прав пользования на программное обеспечение (далее — лицензии). Обращаем внимание, что лицензии содержат прямой запрет на передачу лицензионного имущества (программного обеспечения) третьим лицам. Лицензия на программное обеспечение EADS Test&Services; прямо предусматривает, что покупатель не вправе предоставлять программное обеспечение в аренду, а также не вправе передавать свои права по этой лицензии. Специальные лицензии на программное обеспечение SMART также содержат прямой запрет на передачу, распространение или раскрытие лицензионной собственности другому лицу, за исключением эксплуатирующей организации, которая указана в лицензии. При неуказании эксплуатирующей организации в лицензии все права, предоставляемые по лицензии, считаются переданными организации, которая приняла первоначальную поставку лицензионной собственности. Учитывая, что эксплуатирующая организация в лицензиях не указана, права по лицензиям считаются переданными покупателю, то есть вашей организации. Из изложенного следует, что при указанных условиях лицензионных соглашений у Вас нет правовых возможностей по передаче программного обеспечения, а также прав на его использование третьим лицам. Любая сделка по передаче программного обеспечения при имеющихся условиях представленного договора будет считаться не соответствующей закону, а следовательно, ничтожной согласно ст. 168 ГК РФ. В заключение отметим, что передача программного обеспечения совместно с оборудованием в рамках договоров лизинга или аренды без учета указанных нами замечаний повлечет возникновение следующих рисков: — привлечение к ответственности за нарушение лицензионного соглашения, соответственно исключительных прав продавца; — признание договоров аренды/лизинга ничтожными в части передачи программного обеспечения и прав на его использование; — исключение из состава расходов затрат на приобретение программного обеспечения и прав на его использование в связи с незаконностью договоров аренды/лизинга.
