(Грищенко О. И.) («Предпринимательское право», 2012, N 3)
ИНСТИТУТ НЕЗАВИСИМЫХ ДИРЕКТОРОВ И ГОСУДАРСТВО: ОПЫТ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
О. И. ГРИЩЕНКО
Грищенко Ольга Игоревна, консультант отдела корпоративного управления Департамента имущественных отношений и территориального планирования Министерства транспорта Российской Федерации, аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
В настоящее время и в научном сообществе, и среди практикующих специалистов не прекращаются оживленные дискуссии об институте независимых директоров. Автор освещает зарубежный опыт участия независимых директоров в компаниях, а также историю развития и становления этого института в Российской Федерации. Особое внимание уделено функциям независимых директоров. В своей статье автор не только делает акцент на актуальных проблемах института независимых директоров, но и предлагает пути их решения.
The institute of independent directors and the state: the experience of interaction O. I. Grishchenko
At the present time in the academic community and among practioners do not stop a lively debate about the institution of independent directors. The author highlights the foreign experience of participation of independent directors in companies, as well as the history of development and establishment of this institute in the Russian Federation. Special priority is given to the functions of independent directors. In this article the author not only focuses on the topical problems of the institute of independent directors, but also offers solutions.
Расширение практики привлечения независимых директоров в составы органов управления акционерных обществ с участием государства — новая стратегия корпоративного управления в государственных компаниях, инструмент повышения эффективности управления акциями, находящимися в собственности государства. Действительно, как показывает мировая практика, инвесторы все большее внимание уделяют «качеству» управления компаниями и готовы инвестировать более охотно в такие акционерные общества, где уровень раскрытия информации, взаимоотношений с акционерами, прозрачности и, безусловно, эффективности и действенности совета директоров отвечает лучшей мировой практике. В этой связи одним из весьма востребованных факторов результативной работы совета директоров является его независимость <1>. ——————————— <1> Дмитриев Е. О. Правовое положение независимых директоров в акционерных обществах по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. … к. ю.н. М., 2011. С. 3.
Зарубежный опыт
Институт независимых директоров зарождается в 1980 — 1990-е гг. в Великобритании и США после ряда скандальных банкротств известных корпораций, к примеру Maxwell Communications Corporation. В это время были разработаны первые кодексы корпоративного управления/поведения: Cadbury Report в Великобритании, General Motors Board of Directors Guidelines в США, Dey Report в Канаде. Анализ корпоративного законодательства зарубежных стран позволяет сделать вывод: в различных государствах само понятие «независимые директора» трактуется по-разному. Это и незаинтересованные директора (noninterested), и независимые (independent), и внешние (outside), и неисполнительные (non-executive), и не являющиеся работниками компании (nonemployee), и незаинтересованные (disinterested) <2>. ——————————— <2> Donald C. Clarke. Setting the record straight: three concepts of the independent director. Public law and legal theory working paper. Vol. 199. 2006 (http://ssrn. com/abstract=892037); Donald C. Clarke. The independent director in Chinese corporate governance Delaware. Journal of corporate law. Vol. 31. 2006. P. 150 (http://ssrn. com/abstract=895588); Stefano Caselli, Stefano Gatti. Corporate governance and independent directors: much ado about nothing? The evidence behind private equity investment performance. P. 10 (http://ssrn. com/abstract=968465); Randall Morck. Behavioral Finance in Corporate Governance — Independent Directors and Non-Executive Chairs. Harvard Institute of Economic Research. Discussion Paper Number 2037 (http://ssrn. com/abstract=527723).
Интересен тот факт, что в некоторых странах, например в Турции, не применяют в практике корпоративного управления компаниями, в том числе с участием государства, институт независимых директоров. Во многих странах, наоборот, определенный процент членов совета директоров должны быть независимыми. В Греции требуется, чтобы не менее 30% членов совета не входили в исполнительное руководство компании, и двое из них должны быть независимыми, за исключением ситуаций, когда в совете представлены миноритарные акционеры. Во Франции одна треть совета должна состоять из «квалифицированных лиц», которые считаются независимыми от государства и исполнительного руководства компании <3>. В Испании независимые директора должны составлять одну треть от общего числа директоров компании <4>. В Корее не менее половины совета директоров государственной компании должны быть «со стороны», т. е. неисполнительными директорами. Наконец, в ряде стран большинство членов совета директоров, если не все члены совета, являются независимыми. Так, например, в Скандинавских странах, в Нидерландах, Австрии, Германии, Австралии и Новой Зеландии большинство членов совета директоров компаний с государственным участием привлечены из частного сектора. Бразильский кодекс настаивает на том, чтобы большинство членов совета составляли независимые директора, и, кроме того, подробно описывает критерии этой «независимости» <5>. ——————————— <3> Вишневская Н. С. Лучшая практика корпоративного управления на государственных предприятиях: европейский подход // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления (журнал). 2009. N 12(67). Декабрь. С. 13. <4> Guido Stein, Salvador Plaza. The Role of The Independent Director in CEO Supervision and Turnover. 2011. P. 25 // (http://ssrn. com/abstract=1782707). <5> Корпоративное управление: история и практика (мат-лы подг. Федеральной службой по финансовым рынкам при участии Российского института директоров).
Развитие института независимых директоров в Российской Федерации
Появление института независимых директоров в России ознаменовано введением понятия независимого директора совета директоров акционерного общества на законодательном уровне в ст. 83 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <6>. ——————————— <6> Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 1.
В Постановлении Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 N 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами («золотой акции»)» <7> нормативное закрепление получили критерии «независимости» директора. ——————————— <7> Собрание законодательства РФ. 13.12.2004. N 50. Ст. 5073.
При этом за основу разработки данных критериев принят Кодекс корпоративного поведения, утвержденный распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р <8> (далее — Кодекс корпоративного поведения). ——————————— <8> Вестник ФКЦБ России. 30.04.2002. N 4; Костиков И. Кодекс корпоративного поведения: свод правил передовой практики // Журнал для акционеров. 2003. N 11.
В рекомендуемом перечне положений Кодекса корпоративного поведения, соблюдение которых является условием включения ценных бумаг в котировальный список организатора торговли на рынке ценных бумаг <9>, отражены требования к численному составу независимых директоров в советах директоров и комитетах советов директоров компаний, в том числе с государственным участием <10>. ——————————— <9> Распоряжение ФКЦБ РФ от 18.06.2003 N 03-1169/р «Об утверждении Методических рекомендаций по осуществлению организаторами торговли на рынке ценных бумаг контроля за соблюдением акционерными обществами положений Кодекса корпоративного поведения» // Вестник ФКЦБ России. 30.09.2003. N 9. <10> «3. Наличие в совете директоров акционерного общества не менее трех независимых директоров, отвечающих требованиям Кодекса. <…> Наличие в составе комитета по аудиту только независимых директоров, а в случае, если это невозможно в силу объективных причин, — только независимых и неисполнительных директоров. Комитет по аудиту должен возглавляться независимым директором. <…> Наличие в составе комитета по кадрам и вознаграждениям только независимых директоров, а в случае, если это невозможно в силу объективных причин, — только независимых и неисполнительных директоров. Комитет по кадрам и вознаграждениям должен возглавляться независимым директором».
Среди источников регулирования деятельности независимых директоров не стоит умалять роль кодексов профессиональных и предпринимательских сообществ, устанавливающих правила, обязательные для членов этих сообществ, например Кодекс независимых директоров, подготовленный Ассоциацией независимых директоров совместно с Российским институтом директоров при поддержке ММВБ, МФК, Торговой палаты США. Президентом Российской Федерации Д. А. Медведевым было заявлено, что «необходимо расширить практику представления интересов государства в органах управления акционерных обществ независимыми директорами вместо государственных служащих» <11>. ——————————— <11> Бюджетное послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию от 23.06.2008 «О бюджетной политике в 2009 — 2011 годах» // СПС «КонсультантПлюс».
За заявлением последовали реальные действия. Первая волна назначений независимых директоров в акционерных обществах с государственным участием прошла в июле 2008 г., когда в советы директоров десяти компаний <12>, единственным акционером которых является Российская Федерация, были включены 26 независимых директоров <13>. ——————————— <12> Например, ОАО «Международный аэропорт Шереметьево», ОАО «Российские железные дороги», ОАО «Совкомфлот», ОАО «Россельхозбанк», ОАО «Транснефть». <13> Независимый директор (журнал). Ежеквартальный обзор. Зима 2009 г. N 25.
В рамках формирования списков кандидатов в советы директоров госкомпаний для избрания на годовых общих собраниях акционеров в 2009 г. Правительству Российской Федерации был представлен перечень из 37 акционерных обществ, включенных в специальный перечень, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.01.2003 N 91-р <14> (далее — специальный перечень), в составы советов директоров которых целесообразно включить независимых директоров и профессиональных поверенных. В их число вошли ЗАО «АК «АЛРОСА», ОАО «Производственное объединение «Кристалл», ОАО «Росдорлизинг», ОАО «Всероссийский выставочный центр», ОАО «Системный оператор — Единой энергетической системы», ОАО «Агентство по регулированию продовольственного рынка». Таким образом, в 2009 г. в советы директоров акционерных обществ с государственным участием был избран 121 независимый директор, в 2010 г. — 214, а в 2011 г. — уже 284. ——————————— <14> Собрание законодательства РФ. 27.01.2003. N 4. Ст. 377.
Следует отметить, что Федеральное агентство по управлению государственным имуществом провело дополнительную работу по введению независимых директоров в советы директоров ряда компаний, которые не были включены в специальный перечень. Так, в январе 2009 г. была сформирована комиссия по отбору независимых директоров, представителей интересов Российской Федерации и ревизоров для избрания в органы управления и контроля акционерных обществ, не включенных в специальный перечень <15>. В ее состав, помимо сотрудников Росимущества, профильных министерств и ведомств, входят представители профессиональных сообществ корпоративных директоров (РИД, АНД, РСПП). ——————————— <15> Действует на основании Приказа Росимущества от 12.01.2009. N 1.
Вместе с тем в настоящее время отсутствует аналогичная Комиссия по отбору независимых директоров, представителей интересов Российской Федерации и ревизоров для избрания в органы управления и контроля акционерных обществ, включенных в специальный перечень. В этой связи автор отмечает целесообразность создания аналогичного регулярного органа при Минэкономразвития России, ответственного за координацию выдвижения кандидатов в крупные компании, что способствовало бы повышению эффективности и прозрачности этого процесса.
Функции независимых директоров
Существует ошибочное мнение, что функции независимых директоров сводятся лишь к профессиональному консультированию. Независимые директора в акционерном обществе обеспечивают в первую очередь выработку независимых суждений, которые не находятся под влиянием отношений с акционерами или исполнительными органами акционерного общества <16>. ——————————— <16> Распоряжение ФКЦБ РФ от 18.06.2003 N 03-1169/р «Об утверждении Методических рекомендаций по осуществлению организаторами торговли на рынке ценных бумаг контроля за соблюдением акционерными обществами положений Кодекса корпоративного поведения» // Вестник ФКЦБ России. 30.09.2003. N 9.
Как отмечает О. В. Осипенко со ссылкой на Модельный кодекс корпоративной этики ОЭСР, при принятии решений член совета директоров должен возвыситься над личными и корпоративными мотивами принятия решений и учитывать интересы компании в целом, понимая, что за ней стоят большие и довольно многочисленные группы участников корпоративных отношений <17>. ——————————— <17> Осипенко О. В. Российские холдинги. Экспертные проблемы формирования и обеспечения развития. М.: Статут, 2008.
Немаловажным является тот факт, что независимые директора должны не просто занимать свои должности, но и проявлять активность в своей работе, полноценно защищая интересы компании. Так, в научной литературе <18> в соответствии с общепринятыми стандартами корпоративного управления активность независимых директоров определяют следующим образом: ——————————— <18> Дедов Д. И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 187 — 188.
— участие в разработке корпоративной стратегии, тщательное изучение деятельности менеджеров с точки зрения достижения целей компании и требование представления отчетов менеджеров о своей работе; — проверка точности и достоверности финансовой информации, а также надежности систем финансового контроля и управления рисками; — в рамках комитета по вознаграждениям определять размеры вознаграждений исполнительных директоров, менеджеров высшего звена компании; играть решающую роль в процессах назначения и прекращения полномочий менеджеров высшего звена. Согласно положениям Кодекса корпоративного поведения, независимый директор должен быть способен выносить независимые суждения в силу профессиональных знаний и опыта, а также в силу отсутствия каких-либо обстоятельств, способных повлиять на формирование его мнения. Кроме того, независимые директора призваны внести значительный вклад в обсуждение и принятие решений по таким вопросам, как выработка стратегии развития общества, оценка соответствия деятельности исполнительных органов избранной стратегии, разрешение корпоративных конфликтов с участием акционеров, а также по иным важным вопросам, решение которых может затронуть интересы акционеров. Независимый директор должен воздерживаться от совершения действий, в результате которых он может перестать быть независимым. Зарубежные исследователи также посвящают свои статьи и исследования вопросу роли и полномочий независимых директоров. Так, Дональд Кларк <19> отмечает, что функции независимых директоров сводятся к следующему: ——————————— <19> Donald C. Clarke. The independent director in Chinese corporate governance Delaware. Journal of corporate law. Vol. 31. 2006. P. 172 (http://ssrn. com/abstract=895588).
— защита интересов миноритарных акционеров <20>; ——————————— <20> Byrd, J. and K. Hickman (1992). Do Outside Directors Monitor Managers? Evidence from Tender Offer Bids, Journal of Financial Economics, vol. 32. P. 195 — 222.
— отслеживание сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, на предмет наличия конфликта интересов; — стратегическое консультирование, «мозговой центр». Миллштейн указывает на «конструктивную напряженность» между акционерами компании и советом директоров и советом директоров и менеджментом компании, которая достигается исключительно благодаря независимым директорам <21>. По мнению Блэка <22>, независимые директора помогают акционерам в выявлении и решении проблем, связанных с управлением компанией. ——————————— <21> Millstein I. M. (1993). The Evolution of the Certifying Board, 48 Bus. Law. P. 1485. <22> Black B. (2001). The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets, 48 UCLA L. Rev. P. 781 — 810; Paolo Santella, Carlo Drago, Giulia Paone. Who Cares About Director Independence? P. 4 (http://ssrn. com/abstract=971189).
Таким образом, наличие в составе совета директоров общества независимых директоров позволяет сформировать объективное мнение совета директоров по обсуждаемым вопросам, что в конечном счете способствует укреплению доверия инвесторов к обществу.
Актуальные проблемы и пути их решения
В настоящее время мы являемся свидетелями ситуации, в которой государство, с одной стороны, активно вводит в советы директоров компаний с государственным участием независимых членов, с другой стороны, делает это, не имея перечня квалификационных требований к независимым директорам, прозрачных критериев отбора и механизмов назначения независимых директоров. В этой связи видится целесообразным нормативно закрепить перечень необходимых квалификационных требований, которым должны соответствовать независимые директора в составе совета директоров акционерного общества. К ним могут быть отнесены следующие: — наличие высшего образования; — наличие образования в области финансов и инвестиций, а также в сфере антикризисного управления; — наличие стажа руководящей работы не менее пяти лет, из них не менее трех лет — в составе совета директоров акционерного общества; — наличие опыта работы в качестве члена совета директоров; — наличие опыта работы в сфере деятельности компании, в совет директоров которой избирается независимый директор; — безупречная деловая и профессиональная репутация. Стоит согласиться с мнением специалистов в области корпоративного управления <23>, что в советах директоров компаний с государственным участием нужны не только и даже не столько специалисты с опытом в отрасли, в которой действует компания, но люди с широким видением процессов управления и развития, с успешным управленческим и консалтинговым опытом, люди с опытом именно в области корпоративного управления, прежде всего в таких его аспектах, как разработка стратегии и контроль за ее реализацией <24>, обеспечение создания в компаниях системы внутреннего контроля, управления рисками, эффективной системы мотивации ключевого управленческого персонала. ——————————— <23> Беликов И. В., Вербицкий В. К., Никитчанова Е. В. Советы директоров компаний с государственным участием: оптимальная структура на переходном этапе // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2011. N 12(91) С. 19 — 20. <24> Филатов А. Советы директоров в госкомпаниях: как совместить долгосрочные интересы бизнеса и государства? // Журналъ для акционеровъ. 2010. N 1-2. С. 8 — 10.
Зарубежные исследования рекомендуют при формировании совета директоров обращать внимание на психологический тип личности кандидатов в состав этого органа. Наиболее эффективен совет директоров, в составе которого присутствуют: генераторы идей, организаторы — проводники изменений, спорщики, советники и миротворцы <25>. ——————————— <25> Семенов А. С. Как подобрать кандидатуру в состав нового совета директоров // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления (журнал). 2008. N 2(45). Февраль. С. 28 — 29.
Также необходимо разработать механизм отбора кандидатов в советы директоров акционерных обществ. Как вариант, создание и функционирование специальных комитетов при совете директоров общества, которые должны устанавливать для кандидатов квалификационные требования, осуществлять подбор независимых директоров, проверять их независимый статус и отсутствие потенциального конфликта интересов, а также впоследствии согласовывать их кандидатуры с государством как с акционером, и этот акционер принимает решение. Есть еще одна проблема, требующая решения. Это процедура страхования ответственности независимых директоров. Данный вопрос неоднократно освещался в юридической литературе <26>. ——————————— <26> Похило Е. Зачем компаниям независимый директор? // Акционерный вестник. 2011. N 9(87) // URL: http://www. vestnikao. ru/articles/2152/; Молотников А. Е. Особенности реализации государством права на управление акционерным обществом // Предпринимательское право. 2009. N 3.
Вместе с тем до настоящего времени в законодательстве не установлены специфические условия ответственности независимых директоров в акционерных обществах и порядок ее применения. В свете рассмотрения данной проблемы целесообразно упомянуть поручение Правительства Российской Федерации от 29.10.2011 N ИШ-П13-7597, которым предусмотрена обязанность Минэкономразвития России и заинтересованных федеральных органов исполнительной власти осуществлять поэтапное внедрение практики страхования ответственности в акционерных обществах с государственным участием в рамках принятия корпоративных решений при проведении очередных собраний акционеров. Согласно ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей обязано по иску учредителя (участника) возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. В развитие положений Гражданского кодекса Российской Федерации ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» закрепляют общие правила привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственного общества. Основным недостатком существующих правовых норм является их слишком общий характер. Следует отметить, что в настоящее время в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении принят подготовленный ФСФР России проект Федерального закона N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», который предусматривает в том числе нормы о страховании ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В этой связи автор смеет надеяться, что решение вопроса о страховании ответственности независимых директоров разрешится на законодательном уровне в скором времени. В заключение остается добавить: опыт взаимодействия института независимых директоров и государства убедительно доказывает, что избрание независимых директоров в составы советов директоров акционерных обществ, в том числе с государственным участием, позволяет более эффективно внедрять общепризнанные международные стандарты корпоративного управления в деятельность российских компаний, передовую практику работы советов директоров с целью роста стоимости и капитализации компании, обеспечивать разумный баланс интересов компании, ее акционеров и третьих лиц, а также благоприятно влиять на имидж компаний.
