——————————— <*> Автор выражает благодарность Максиму Попову, Льву Васильевых и Алене Корсаковой за ценные советы и помощь в подготовке и написании настоящей работы.
Теплов Никита Владимирович, специалист первого разряда ВАС РФ.
Экономическая сущность лизинга — это финансирование. Однако из-за несовершенства набора правовых средств не всегда экономическое содержание отношений соответствует их правовому оформлению. В данной работе затрагивается вопрос выбора адекватного правового оформления лизинговых отношений, а также предпринимается попытка объяснить существующую систему распределения рисков между лизингодателем и лизингополучателем.
В рамках настоящей работы мы постараемся объяснить специфику регулирования отношений, вытекающих из ст. 670 ГК РФ, согласно которой арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды (лизинга) <1>, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности, в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. Норма прямо устанавливает, что арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные Кодексом для покупателя, кроме обязанности оплатить имущество и права расторгнуть договор купли-продажи без согласия арендодателя. Арендатор обладает таким широким кругом полномочий, несмотря на то что не является стороной договора купли-продажи, хотя согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц), да и права такие третьи лица могут приобрести только со своего согласия. Таким образом, на первый взгляд ст. 670 ГК РФ противоречит общим положениям об обязательствах, но это только кажущееся противоречие. ——————————— <1> В связи с тем что отдельные авторы могут вкладывать разный смысл в понятия «лизинг», «договор финансовой аренды», «лизинговая операция», «лизинговая сделка», «лизинговые правоотношения», заранее укажем, что будем использовать понятия «договор финансовой аренды (лизинга)» (ст. 665 ГК РФ) и «лизинговые правоотношения» (отношения, складывающиеся между лизингодателем и лизингополучателем, лизингодателем и поставщиком соответственно).
В рамках обозначенной проблематики целесообразно хотя бы кратко рассмотреть полемику о правовой природе договора лизинга. Кроме того, мы кратко осветим опыт регулирования лизинговых отношений в ряде стран романо-германского права (Германия, Франция, Австрия, Дания, Турция, Греция) и в англо-американской правовой семье (США и Великобритания). В то же время нам кажется лишенным смысла проводить самостоятельные исторические изыскания, так как все изученные нами источники единодушны в том, что договор лизинга развился из договора аренды <2>. ——————————— <2> См.: Шабашев В. А., Федулова Е. А., Кошкин А. В. Лизинг: основы теории и практики. М., 2005. С. 11; Философова Т. Г. Лизинг: Учеб. пособие. М., 2008. С. 9 — 11; Щеголева Н. Г. Лизинг. М., 2005. С. 5; Витрянский В. В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда земли, сооружений и предприятий, лизинг. М., 2000. С. 285 — 296; Лисименко И. Г. Договор лизинга в российском гражданском праве: Учеб. пособие. Элиста, 2007. С. 31 — 44; Горемыкин В. А. Лизинг: Учеб. М., 2003. С. 103 — 112.
1. Сравнительно-правовая характеристика регулирования договора лизинга
1.1. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге»
В настоящий момент Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (Оттава, 1988) (далее — Конвенция) была ратифицирована двадцатью государствами, включая Россию <3>. Она применяется к международным лизинговым договорам, в которых (a) лизингополучатель контролирует приобретение предмета лизинга лизингодателем, (b) предмет лизинга приобретается лизингодателем в связи с договором лизинга и известен лизингодателю, (c) цена аренды высчитывается таким образом, чтобы включать всю или существенную часть цены предмета лизинга (п. 2 ст. 1 Конвенции). Ратификация предполагает приведение законодательства в соответствие с Конвенцией, а потому полезно провести краткий анализ установленных ею правил регулирования вопросов финансового лизинга. ——————————— <3> Полный список государств можно найти по этой ссылке: www. unidroit. org/english/implement/i-88-l. pdf.
Можно выделить следующие характеристики договора лизинга в соответствии с Конвенцией: защита вещных прав лизингодателя против кредиторов лизингополучателя при банкротстве последнего (п. 1 ст. 7); ответственность за ущерб третьим лицам, причиненный предметом лизинга, несет лизингополучатель (подп. (b) п. 1 ст. 8); обязанности поставщика в соответствии с договором поставки существуют и по отношению к лизингополучателю, как если бы последний был стороной договора купли-продажи (п. 2 ст. 8); обязанности ремонта лежат на лизингополучателе, предмет лизинга должен быть возвращен в первоначальном состоянии, за исключением обычного в обстоятельствах использования предмета лизинга износа (ст. 9); в случае ненадлежащего качества предмета лизинга или задержки в поставке лизингодатель должен согласиться на отказ в принятии, выраженный лизингополучателем, но не обязан выплачивать последнему убытки, кроме случаев, когда лизингодатель отвечал за выбор предмета лизинга (п. 1 ст. 8 и ст. 12 Конвенции).
1.2. Регулирование лизинга в различных странах
1.2.1. Финансовый лизинг в США
Финансовый лизинг регулируется Единым торговым кодексом США (Uniform Commercial Code, UCC) <4>. Чтобы подпадать под определение лизинга, сделка должна соответствовать ряду критериев: ——————————— <4> Следует иметь в виду, что нормы Единого торгового кодекса все еще не инкорпорированы во внутреннее законодательство некоторых штатов.
1) лизингодатель не должен выбирать, производить и поставлять объект, который он сдает в аренду (§ 2-103(1)(g)(i) UCC); 2) лизингодатель должен купить объект в связи с договором аренды (§ 2A-103(1)(g)(ii) UCC); 3) лизингополучатель должен быть уведомлен об условиях договора купли-продажи, а также содержащихся в нем гарантиях; уведомление может иметь четыре различные формы: — лизингополучатель получает копию договора купли-продажи перед тем, как подписать договор аренды; — согласие лизингополучателя на условия договора купли-продажи включено в договор аренды как условие его действительности; — перед тем как подписать договор аренды, лизингополучатель получает подробный и полный отчет, содержащий описание гарантий и условий ответственности <5> лизингодателя по договору купли-продажи; ——————————— <5> В оригинале: «The promises and warranties, and any disclaimers of warranties, limitations or modifications of remedies, or liquidated damages, including those of a third party».
— перед подписанием договора лизингополучателем он должен быть проинформирован о лице, с которым был заключен договор купли-продажи (если лизингополучатель его не выбирал), а также о том, что договор со списком гарантий и условий ответственности он может затребовать у поставщика напрямую (§ 2A-103(1)(g)(iii) UCC). Таким образом, в случае финансового лизинга лизингополучатель должен получить те же гарантии и условия привлечения продавца к ответственности, которые имел лизингодатель по договору купли-продажи. При этом лизингополучатель может напрямую обратиться к продавцу с требованиями об их соблюдении (§ 2A-209 UCC). Лизингополучатель не может прекратить выплачивать платежи после того, как он принял объект лизинга от поставщика, даже если объект погибнет, т. е. риск случайной гибели лежит на нем с момента поставки (§ 2A-407 UCC). Однако есть три альтернативных условия, ссылаясь на которые лизингополучатель может быть освобожден от обязанности производить выплаты: 1) отсутствие добросовестности со стороны лизингодателя; 2) отказ лизингополучателя подписать акт приема-передачи; 3) нарушение гарантий (warranties), данных лизингодателем лизингополучателю <6>. ——————————— <6> См.: Tsai M. I. A Unified Treatment of Finance Lessees’ Revocation of Acceptance under the Uniform Commercial Code, 137 U. PA. L. REV. 967, 983 (1989).
Как уже отмечалось, § 2A-209 Единого торгового кодекса США наделяет лизингополучателя правами (в том числе правом непосредственно обращаться с иском к поставщику о нарушении гарантий), несмотря на отсутствие контрактных связей (privity of contract) между ним и поставщиком. В американской доктрине существует две теории, которыми исследователи объясняют такую возможность: в соответствии с первой лизингополучатель выступает как цессионарий лизингодателя, вторая приравнивает лизингополучателя к особому третьему лицу — выгодоприобретателю (third party beneficiary) по изначальному контракту поставки. Теория цессии. Тот факт, что лизингополучатель может напрямую обратиться к продавцу, можно было бы объяснить подразумеваемой договором (или выводимой напрямую из закона) цессией части прав по договору купли-продажи. Объем прав и обязанностей, который цессионарий приобретает по контракту, заключенному цедентом, предполагает равенство с тем объемом прав и обязанностей, который был у цедента на момент передачи. Таким образом, при цессии цессионарий получает не только гарантии (warranties), но и все права и обязанности, которые имеет цедент по контракту (§ 9 — 318(1) UCC). Такая схема, как отмечают американские исследователи, вряд ли применима к лизингу: ведь при цессии продавец (должник) и лизингополучатель (цессионарий) смогли бы изменить условия договора купли-продажи или даже произвести новацию уже после передачи объекта лизинга лизингополучателю. В лизинге же объем гарантий, данных лизингополучателю, заморожен в рамках контракта между поставщиком и лизингополучателем, и именно эти гарантии и переходят лизингополучателю. Таким образом, лизинговые отношения вряд ли могут считаться имеющими природу цессии. В силу названных причин теория цессии не получила широкого признания в США <7>. ——————————— <7> Ibid.
Теории выгодоприобретателя, объясняющей наличие прав покупателя у лизингополучателя при отсутствии договорных отношений между последним и продавцом, почти полностью удается избавиться от обозначенных выше несоответствий по причине того, что механизмы разрешения возникающих проблем в обеих моделях — лизинга и исполнения в пользу третьего лица — практически идентичны. Так, например, полностью совпадают условия, при которых выгодоприобретатель может отказаться от исполнения обязательств. В договорной модели лизинга, как и в модели исполнения в пользу третьего лица, лизингополучатель выступает как бенефициар, в чью пользу производится исполнение обязательства перед лизингодателем. Однако есть и одно незначительное отличие: в случае, если продавец хочет предъявить требования к лизингодателю и потребовать у него компенсации (set-off) за неисполнение обязательств перед ним лизингодателем, он не может произвести зачет, соразмерно уменьшив размер предоставления лизингополучателю. Однако в модели третьего лица — выгодоприобретателя — это возможно <8>. ——————————— <8> Tsai M. I. Op. cit.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что лизинг в США является юридической конструкцией sui generis, во многом, однако, повторяющей конструкцию исполнения в пользу третьего лица.
1.2.2. Регулирование лизинга в Турции
Финансовый лизинг в Турции регулируется Законом 1985 г. «О финансовом лизинге» (Закон 1985 г.). Он применим к внутренним и внешнеторговым лизинговым операциям. Последние должны быть зарегистрированы в Министерстве финансов и внешней торговли Турции и должны иметь годовую сумму платежей не менее 25000 долл. США. Законом установлены ряд ограничений для лизинговых компаний: ими могут быть только открытые акционерные общества, и никакая другая деятельность, кроме лизинговых операций, им не разрешена. Также лизинговая компания должна получать специальную лицензию от Министерства юстиции Турции. Договор лизинга должен быть заверен нотариально. Предмет лизинга — любой, кроме прав из интеллектуальной собственности. Договоры на объекты, подлежащие регистрации, также должны регистрироваться <9>. Для договора лизинга в Турции характерны следующие основные признаки. ——————————— <9> См.: Tekinalp, Unal. Turkeys New Financial Leasing Law and Industry, 60 Fordham L. Rev. 117 (1992).
1. Сниженная ответственность лизингодателя. Лизингодатель не несет ответственности за утрату или повреждение предмета лизинга (его ответственность ограничивается периодом до оплаты предмета лизинга), за невыполнение продавцом обязательств по передаче предмета лизинга или за несвоевременность такой передачи (ст. ст. 14, 16 Закона 1985 г.). 2. Сохранение права собственности на предмет лизинга за лизингодателем. Лизингополучатель осуществляет текущий ремонт и выплачивает страховые платежи за предмет лизинга, а также несет риск его утраты, но в пределах, не покрытых страховой суммой (ст. ст. 13, 14 Закона 1985 г.). 3. Защита предмета лизинга от кредиторов при банкротстве. В случае банкротства лизингодателя кредиторы не могут обратить взыскание на предмет лизинга до окончания действия договора лизинга (ст. 20 Закона 1985 г.). Такой механизм может серьезно увеличить сроки банкротства лизинговой компании, но оставляет защищенным лизингополучателя. 4. Минимальный период действия договора — четыре года, это является его принципиальным условием. В противном случае договор лизинга будет считаться недействительным. 5. Смена собственника не прекращает лизинга. В договоре лизинга может быть предусмотрено право лизингодателя продать предмет лизинга. Однако такая продажа может быть произведена только в пользу другой лизинговой компании и только с согласия лизингополучателя (п. 3 ст. 18 Закона 1985 г.). В случае если смена собственника произойдет без согласия лизингополучателя, новый собственник теряет все права требования против лизингополучателя, а предыдущий собственник должен возместить возникшие из такой передачи убытки лизингополучателю.
1.2.3. Регулирование лизинга в Австрии
В австрийском праве отсутствует специальное регулирование вопросов финансового лизинга. Так называемый Finanzieriungsleasing — это один из видов договоров аренды, имеющий специальные характеристики: предмет аренды выбирается арендатором, на нем же лежат риск случайной гибели предмета и бремя текущего ремонта, продавец ответствен перед арендатором за ненадлежащее качество товара <10>. ——————————— <10> См.: Schwimann Michael (ed.). ABGB-Praxiskommentar, V ( ed., Wien 2006), § 1090.
1.2.4. Регулирование лизинга в Дании
В Дании тоже отсутствует законодательное регулирование договора лизинга, однако есть судебная практика, анализирующая договоры лизинга, а также дискуссии в доктрине. Предполагается, что по окончанию договора лизинга право собственности на предмет лизинга должно перейти к лизингополучателю (ст. 7A:1576h-x Коммерческого кодекса Дании), что фактически позволяет говорить о том, что лизинг в Дании, возможно, имеет природу купли-продажи в рассрочку <11>. ——————————— <11> См.: Lennart Lynge Andersen and Erik Werlauff. Kreditretten (4 ed., 2005). S. 256.
1.2.5. Регулирование лизинга во Франции
Во французском праве отношения лизинга (, дословно — «кредит-аренда») регулируются главой L313-7 Валютно-финансового кодекса (Code et financier). Лизинг определяется как сделка, в процессе которой оборудование, поставленное для ее целей, сдается покупателем участнику рынка с правом выкупа. Другой вид договора, в котором предмет аренды также выбирается арендатором, не получающим при этом права выкупа, — location . К обоим договорам в основном применимы правила о договоре аренды <12>. ——————————— <12> См.: Alain Benabent. Les contrats speciaux civils et commerciaux ( ed., Paris 2006). P. 881.
Во Франции на уровне судебной практики сложилось правило, согласно которому, чтобы наделить арендатора правами покупателя (из договора купли-продажи между поставщиком и арендодателем), необходимо одновременное выполнение двух условий, которые включаются как в договор лизинга, так и в договор купли-продажи: это условие об отказе арендодателя от ответственности (clauses ) и передача им права на иск арендатору (так называемое право добиваться справедливости — les droits d’action en justice contre le vendeur).
1.2.6. Регулирование лизинга в Германии
В немецком праве договор финансового лизинга признается атипичным договором аренды (atypischer Mietvertrag). Он имеет следующие признаки: лизингополучатель выбирает предмет лизинга и несет амортизационные издержки, включающиеся в арендные платежи. Лизингополучатель не имеет прав требования против лизингодателя по поводу качества предмета лизинга, но должен напрямую обращаться с претензиями к поставщику. Это право не означает, что договор лизинга становится трехсторонним или что между поставщиком и лизингополучателем возникают отношения из договора <13>, но чтобы лизингополучатель смог напрямую обратиться с претензиями к поставщику, между ним и лизингодателем должна быть совершена сделка уступки права. Передача прав требования является составной частью договора лизинга. ——————————— <13> См.: Hartmut Oetker, Felix Maultzsch. Vertragliche ( ed., Berlin 2004). S. 734.
1.2.7. Регулирование лизинга в Греции
В Греции есть специальный Закон «О договорах финансового лизинга», регулирующий некоторые аспекты договоров лизинга, заключаемых между специализированными лизинговыми компаниями и профессиональными лизингополучателями. Договор лизинга характеризуется тем, что предмет лизинга выбирается лизингополучателем, он же несет расходы по текущему ремонту, риск случайной гибели предмета лизинга; лизингодатель не несет ответственности за качество предмета лизинга и передает лизингополучателю свои права требования к поставщику относительно качества предмета лизинга; по истечении договора лизинга лизингополучатель имеет право выкупить предмет лизинга или продлить договор на определенный срок <14>. ——————————— <14> См.: Georgiadis Ap., New Contractual Forms of Modern Economy (Athens — Komotini 2000). ed. P. 33.
1.2.8. Регулирование лизинга в Великобритании
В соответствии с английским правом договоры финансового лизинга — это разновидность bailment <15>, но по своей сути они приравниваются к долгосрочным финансовым договорам. По договору финансового лизинга лизингополучатель выбирает оборудование, которое должно быть предоставлено поставщиком, в то время как лизингодатель предоставляет средства, приобретает оборудование и позволяет лизингополучателю пользоваться им на протяжении всего (или большей части) срока, в течение которого из предмета лизинга можно извлечь полезные свойства. Риск случайной гибели и содержания имущества несет лизингополучатель <16>. В договоре лизинга существует два основных периода: начальный и вторичный. Во время первичного периода лизингополучатель выплачивает не только арендные платежи, но и амортизационные, выкупные, а также компенсационные. Во время вторичного периода лизингополучатель может или продолжить выплачивать арендные платежи по номинальной цене, или инициировать продажу лизингодателем объекта аренды и получить возмещение, соразмерное выплаченным арендным платежам. ——————————— <15> Особая правовая категория общего права, предполагающая передачу вещи во владение с какой-либо особой целью, с правом пользования или без него. Право владельца в данной юридической конструкции считается более «сильным», чем право собственника. <16> См.: Chitty Joseph, Beale Hugh. Chitty on Contracts, Specific Contracts. London: Sweet & Maxwell, 2004, ed. Vol. 2. § 33-081.
1.2.9. Другие государства
В ряде стран договор лизинга является непоименованным. Такая квалификация присуща Норвегии, Словакии, Швейцарии, Чехии <17>. В Чехии об этом прямо пишет Верховный суд в своих решениях <18>. ——————————— <17> См.: Principles on European Contract Law, Lease of Goods, Volume, подготовлен при участии: , Anders Victorin, , Berte-Elen R. Konow, Andreas Meidell, Amund . Vol. 5. P. 159. <18> Supreme Court 30 Cdo 2033/2002 (www. aca-europe. eu/docs/BE02IBE02000357.pdf).
2. Правовая природа договора лизинга
Существует достаточно много теорий, объясняющих правовую природу договора лизинга. Некоторые авторы считают, что он представляет собой отдельный вид договора аренды, обладающий определенными квалифицирующими признаками. Другие полагают, что договор лизинга представляет собой не двустороннюю, а трех — или многостороннюю сделку. Встречается также мнение, что договор лизинга представляет собой самостоятельный тип договорных обязательств — договор sui generis. Есть теории, в соответствии с которыми это договор в пользу третьего лица; это смешанный договор, сочетающий элементы кредита и поручения; существуют композитарная трактовка лизинга <19> и, наконец, мнение, что лизинговые правоотношения — это два самостоятельных, но взаимосвязанных договора финансовой аренды и купли-продажи в пользу третьего лица <20>. ——————————— <19> См.: Шаталов С. Композитарная трактовка лизинга // ЭЖ-Юрист. 2005. N 29. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). —————————————————————— <20> Различные теории см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000 С. 606 — 615; Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учеб. Т. 2 / Под ред. Е. А. Васильева. С. 104 — 108.
Природа договора лизинга, содержащего условие о последующем выкупе предмета лизинга, может объясняться различными способами: это договор, устанавливающий «обеспечительный интерес»; договор покупки права; договор купли-продажи в рассрочку; финансовая услуга; средне-долгосрочная кредитная операция <21>. Однако подход, при котором квалификация договора меняется принципиальным образом в зависимости от того, есть ли в нем условие о последующем выкупе, представляется абсолютно неверным. ——————————— <21> См.: Громов С. А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. С. 81 — 82.
По договору лизинга лизингодатель приобретает актив для последующей сдачи его в аренду. Вместе с тем на практике достаточно часто встречается условие о переходе права собственности на предмет аренды от арендодателя к арендатору в конце срока лизингового соглашения, но право выкупа предмета лизинга — это лишь дополнительная опция для лизингополучателя, а не конститутивный признак указанного договора. Само по себе включение в договор аренды права арендатора выкупить предмет аренды после окончания действия договора аренды не превращает аренду с правом выкупа в договор sui generis или куплю-продажу в рассрочку. Думается, что природа отношений может изменяться только в случае изменения существенных элементов таких отношений, а не от того, что стороны предусмотрели специальное правило, отличное от общего. Рамки настоящей работы не позволяют провести подробный анализ каждой из перечисленных теорий правовой природы договора лизинга, поэтому мы остановимся только на четырех основных, а именно: — договор аренды со специфическими чертами; — договор sui generis; — смешанный договор, сочетающий элементы кредита и поручения; — два самостоятельных договора: финансовая аренда и договор купли-продажи в пользу третьего лица. Анализируя эти теории, мы попробуем обосновать положения ст. 670 ГК РФ с позиции каждой из них.
2.1. Договор аренды со специфическими чертами
Как нам представляется, договор аренды со специфическими чертами никак не может объяснить формулировку ст. 670 ГК РФ. Наделение лизингополучателя правами покупателя вряд ли можно назвать специфической чертой договора аренды. Но даже если мы допустим, что это так, это не дает нам ответа на основные вопросы: почему лизингополучатель наделяется правами покупателя и с чем связано появление этой специфической черты? Выделение различных типов договора аренды зависит от особенностей предмета аренды и — иногда — цели его использования. Можно ли объяснить специфику правил, установленных ст. 670 ГК РФ, особенностями предмета — средства производства или предпринимательской целью отношений между его участниками? Нет. Эта теория также не объясняет, почему в договоре лизинга кардинальным образом меняется система распределения рисков, которая сложилась в договоре аренды. В последнем арендодатель несет ответственность перед арендатором за несвоевременное предоставление имущества, за его ненадлежащее качество и др. В договоре лизинга ответственность за нарушение условий, относящихся к предмету договора — сроки поставки, качество, комплектность и др., — обычно несет поставщик. Риск случайной гибели или порчи имущества в договоре аренды чаще всего несет арендодатель, собственник имущества. В договоре лизинга используется обратная схема — по общему правилу их несет лизингополучатель. Можно сделать вывод о том, что теория, представляющая договор лизинга как договор аренды со специфическими чертами, не отвечает на главный вопрос: в чем причина столь кардинального изменения распределения рисков?
2.2. Договор sui generis
Теория договора sui generis также не объясняет положения ст. 670 ГК РФ. Думается, в случаях, когда мы говорим о договорах особого рода, мы создаем лишь видимость понимания, которого на самом деле нет: как правило, признание какого-либо договора договором sui generis лишь подчеркивает нашу неспособность объяснить его природу с помощью известных правовых конструкций. Что же касается общей систематики договора лизинга, мы присоединяемся к позиции В. В. Витрянского, обоснованно доказавшего невозможность признания договора лизинга договором sui generis <22>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). —————————————————————— <22> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 613 — 615.
2.3. Смешанный договор, сочетающий элементы кредита и поручения
Этот подход отстаивает А. В. Егоров <23>. Согласно данной теории «посредник (лизингодатель) закупает по заданию клиента (лизингополучателя) товар, необходимый последнему, но дополнительно кредитует его в части возмещения издержек на закупку товара. По общему правилу эти издержки должны были бы возмещаться немедленно, но посредник позволяет их возмещать ему со значительно рассрочкой, разумеется, начисляя на сумму кредита проценты. На этих процентах он и зарабатывает в первую очередь (посредническое вознаграждение здесь второстепенно)» <24>. ——————————— <23> См.: Егоров А. В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. <24> Там же. С. 45
Кредитно-посредническая теория на первый взгляд легко объясняет не только ст. 670 ГК РФ, но и сложившуюся в лизинге систему распределения рисков, а именно: почему лизингополучатель должен заплатить при досрочном расторжении договора, несмотря на то что он больше не пользуется вещью; почему лизингодатель (выступающий посредником) не принимает на себя практически никаких рисков (случайная гибель, повреждение и т. д.). Независимо от того, кто виноват в утрате имущества — если только это не собственная вина лизингодателя, — последний имеет право на возмещение расходов (суммы кредита). Однако этот подход не лишен и недостатков. Как отмечает сам А. В. Егоров, «сложности возникают с тем, чтобы выбрать, к какому из указанных договоров (поручение, комиссия, агентирование. — Н. Т.) лизинг ближе» <25>. И сам приходит к выводу о том, что «с этой точки зрения поиски какой-то конкретной посреднической модели окажутся безуспешными» <26>, поэтому остается применять некие теоретические наработки доктрины, касающиеся фигуры посредника, не признавая его ни доверителем, ни комиссионером, ни агентом. ——————————— <25> Там же. <26> Там же.
А. В. Егоров верно подмечает, что «в конструкции лизинга налицо противоречие формы (аренды) и содержания (кредитования, осложненного ведением чужого дела)» <27>. Однако нам представляется, что здесь произошло смешение экономического и юридического понимания кредита. С юридической точки зрения правоотношения, возникающие из договора лизинга, действительно оформляются договором аренды и содержание договора лизинга — тоже аренда. Другой вопрос, что с экономической точки зрения договор лизинга, безусловно, представляет собой сложную торгово-финансово-посредническую операцию, один из способов финансирования инвестиций. Экономическая суть договора лизинга состоит в том, что арендодатель осуществляет финансирование хозяйственной деятельности арендатора. Это финансирование, при котором один субъект (лизингодатель) приобретает для другого субъекта (арендатора) необходимое для его производственной деятельности имущество и, сохраняя право собственности на это имущество, передает его в пользование для хозяйственной эксплуатации арендатору, получая с него арендные платежи. Кроме того, поскольку отношения по договору лизинга являются разновидностью кредитных (с точки зрения экономики), они реализуются на основе трех принципов: возвратность, платность и срочность. ——————————— <27> Там же. С. 59.
Рассматривая проблему договора лизинга под этим углом, мы должны ответить на такой вопрос: обязательно ли экономическое содержание должно быть оформлено аналогичными правовыми средствами? Иными словами, раз мы признаем, что экономическим содержанием договора лизинга являются отношения кредитования, осложненные ведением чужого дела, должны ли мы применять к ним правила о кредите и посредничестве соответственно? А. В. Егоров от вечает на поставленный вопрос утвердительно. По его мнению, чтобы снять противоречивость в судебной практике относительно правовой природы договора лизинга, необходимо перейти на полноценную кредитную модель лизинговых операций с одновременными существенными корректировками ГК РФ. Мы же пришли к прямо противоположному выводу, который основывается на следующих положениях: — не стоит в угоду догматике права и позитивизму в его крайних проявлениях разрушать сложившиеся отношения между участниками оборота, основанные на понимании договора лизинга как аренды; — не стоит игнорировать тот факт, что экономические категории далеко не всегда находят свое адекватное оформление в праве (в данном случае речь идет о несоответствии экономического понимания кредита и договора кредита, закрепленного в ГК). Применение правовых норм о кредите и посредничестве с большой вероятностью разрушит сложившуюся систему отношений и в прямом смысле убьет лизинг. Договор лизинга изначально произошел из договора аренды, и это наиболее адекватный вид договора для оформления лизинговых отношений. Договор лизинга по модели аренды имеет свои неоспоримые преимущества перед договором кредита: 1) при заключении лизинговой сделки, как правило, не требуется дополнительного обеспечения, поскольку объект лизинга является собственностью лизинговой компании и выступает в качестве обеспечения; 2) лизинговые платежи полностью относят на себестоимость, что значительно уменьшает налогооблагаемую базу и дает возможность экономить на налоге на прибыль; 3) лизинг дает возможность применять механизм ускоренной амортизации с максимальным коэффициентом; амортизация техники с таким коэффициентом позволяет экономить на налоге на имущество, а также оптимизировать уплату налога на прибыль в бюджет; 4) уплачиваемый лизингополучателем в составе лизинговых платежей НДС принимается к зачету при уплате в бюджет; 5) лизинговая сделка не отражается в балансе как заемный капитал, и таким образом поддерживается оптимальное соотношение собственных и заемных средств, ликвидность баланса не ухудшается и не снижается возможность получения дополнительных займов и кредитов; 6) лизинговая схема предлагает возможность использования более гибкого и индивидуального подхода к графику погашения обязательств по сравнению с другими источниками финансирования. Принципиальная неприменимость правил о кредите к договору лизинга обусловлена несовпадением кредита в экономическом плане с его правовым оформлением (договор кредита).
2.4. Два самостоятельных договора: финансовая аренда и договор купли-продажи в пользу третьего лица
Лизинговые правоотношения составляют два самостоятельных договора: финансовая аренда и договор купли-продажи в пользу третьего лица. Эта теория была выдвинута В. В. Витрянским и на первый взгляд идеально объясняет положение ст. 670 ГК РФ. По словам автора, «специфика лизинговых отношений (тесная взаимосвязь договоров купли-продажи и аренды) как раз и состоит в том, что договор купли-продажи лизингового имущества благодаря специальным правилам о договоре финансовой аренды (лизинга), содержащимся в ГК, изначально конструируется по модели договора в пользу третьего лица» <28>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). —————————————————————— <28> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 612.
Однако представляется, что здесь в некотором роде выдается желаемое за действительное. В соответствии со ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. В свою очередь, правила о лизинге возлагают на продавца обязанность передать лизинговое имущество непосредственно лизингополучателю, из чего В. В. Витрянский делает вывод о том, что именно этот факт наделяет последнего правами покупателя по договору купли-продажи, хотя лизингополучатель не является стороной в указанном договоре. Налицо смешение понятий «обязательство» и «обязанность». Если бы поставщик исполнял свое обязательство из договора купли-продажи, ему пришлось бы передать право собственности на товар лизингополучателю. Между тем он всего лишь исполняет обязанность поставить товар не покупателю, а указанному последним лицу, т. е. имеет место не договор в пользу третьего лица, а обязанность из договора поставить в адрес третьего лица. Но, к сожалению, из обязанности продавца поставить в адрес третьего лица у последнего не могут возникнуть права требования к поставщику. Таким образом, мы вынуждены признать теорию в том виде, в котором она сформулирована В. В. Витрянским, неубедительной. Можно попробовать сконструировать ее несколько иначе. Представим, возможно ли инкорпорировать в договор купли-продажи договор в пользу третьего лица в части наделения основными правами покупателя (в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом) третье лицо, не являющееся стороной в данном договоре. Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Пункт 2 этой статьи говорит, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). На первый взгляд, несмотря на громоздкость конструкции, видимых препятствий для признания такого непоименованного, смешанного договора действительным не имеется. Однако обратим внимание на одно существенное последствие применения этой модели, которое, по нашему мнению, противоречит норме закона: это положение ст. 670 ГК РФ, согласно которому арендатор и арендодатель по отношению к поставщику выступают как солидарные кредиторы, т. е. при солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявлять к должнику требования в полном объеме. Правила же ст. 430 ГК РФ (договор в пользу третьего лица) предусматривают, что кредитор может воспользоваться своим правом только в случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, из чего можно сделать вывод о том, что право кредитора как бы блокируется согласием третьего лица на осуществление предоставленного ему права. По нашему мнению, конструкция договора в пользу третьего лица исключает возможность солидаритета, так как солидарным кредитором может быть только сторона по договору, в то время как третье лицо не выступает ни на стороне кредитора, ни на стороне должника и не является стороной в договоре. Таким образом, мы приходим к выводу о том, что и наша «усовершенствованная» правовая конструкция должна быть признана неудовлетворительной.
3. Экономическая сущность лизинговых отношений
Как известно, гражданское право призвано выстраивать справедливую и эффективную систему отношений между участниками оборота по поводу имущественных благ, поэтому в рамках настоящей работы мы считаем необходимым рассмотреть экономическую сущность лизинговых отношений. Анализ экономической литературы позволил сделать вывод о том, что суть лизинга сводится к кредиту, кредитным отношениям. Так, в одном из учебных пособий по лизингу указано: «Финансовая аренда (лизинг) является разновидностью кредитной операции, при которой лизингодатель выдает лизингополучателю кредит в виде необходимого ему оборудования» <29>. Там же встречаем следующее утверждение: «Поскольку отношения по договору лизинга являются разновидностью кредитных отношений, они реализуются на основе трех принципов: 1) возвратность, 2) платность и 3) срочность» <30>. В другом учебнике мы находим: «Для лизингополучателя финансовая сторона лизинговой схемы имеет черты кредитования в целях приобретения долгосрочных активов. А наличие связи кредитных отношений и отношений купли-продажи делает лизинговую схему похожей на товарный кредит» <31>. Лизинговую схему иногда рассматривают как «безденежную форму кредита или способ кредитования предпринимательской деятельности» <32>. И наконец, «по экономической природе лизинг внешне схож с кредитными отношениями» <33>. ——————————— <29> Шабашев В. А., Федулова Е. А., Кошкин А. В. Указ. соч. С. 37. <30> Там же. <31> Философова Т. Г. Указ. соч. С. 33. <32> Экономическая теория: Учеб. для вузов / Под ред. А. И. Добрынина, Л. С. Тарасевича. СПб., 2004. С. 526. <33> Щеголева Н. Г. Указ. соч. С. 7.
Согласно одному из постулатов экономики риски должен нести тот, кто может это делать наиболее эффективно и с меньшими издержками. С нашей точки зрения, закрепленное в ст. 670 ГК РФ распределение рисков в лизинговых отношениях является следствием особой, отличной от арендных отношений роли лизингополучателя. Положения указанной статьи можно объяснить следующей схемой: «поручение лизингополучателя — распределение риска — иск». В договоре лизинга экономическим собственником является лизингополучатель. Именно он инициирует лизинговые правоотношения: выбирает лизингодателя, выбирает продавца имущества, определяет предмет лизинга. Только лизингополучатель использует по целевому назначению приобретаемое по договору купли-продажи имущество, обладает специальными знаниями относительно предмета лизинга, относится к нему как к своему, использует его для производства материальных благ и т. д. К чему же сводится роль лизингодателя? К исполнению поручения лизингополучателя — покупке определенного имущества у определенного продавца с последующей передачей по договору лизинга лизингополучателю. Лизингодатель, являясь юридически собственником сдаваемого имущества, заинтересован лишь в одном — сдать это имущество в лизинг лизингополучателю. Это единственно возможная форма удовлетворения потребностей лизингодателя за счет предмета лизинга. Соответственно, кто может наиболее эффективно нести риски порчи имущества, его гибели, риски, связанные с недостатками предмета лизинга, просрочки его поставки и т. д.? Очевидно, что лизингополучатель. Следовательно, именно активная роль лизингополучателя в выборе поставщика совершает «переворот» в распределении рисков, что, в свою очередь, влечет необходимость предоставления ему права предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, к поставщику, минуя лизингодателя. В свое время аналогичный шаг был сделан в отношении института аренды, когда арендатор получил право абсолютной защиты против третьих лиц, минуя собственника <34>. ——————————— <34> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права М., 1998. С. 233.
Таким образом, рассматривая проблему с экономической точки зрения, мы можем констатировать, что заложенная в Гражданском кодексе система распределения рисков адекватна экономическому содержанию лизинговых правоотношений. Следовательно, раз определенная часть рисков ложится на экономического собственника, необходимо минимизировать те издержки, которые он в связи с этим несет. Именно эту цель преследует, в частности, ст. 670 ГК РФ. Проанализируем ст. 670 ГК РФ под этим новым углом зрения. Если бы указанная норма отсутствовала, ситуация выглядела бы следующим образом: лизингополучатель предъявляет претензии к лизингодателю (как это бывает в аренде), а последний предъявляет претензии к поставщику товара. Причем лизингодателю в любом случае необходимо привлекать лизингополучателя (если не юридически, то фактически — точно), так как у него отсутствуют специальные знания относительно предмета лизинга: он не знает, в каких условиях он эксплуатировался, влечет ли заявленный лизингополучателем недостаток полную или частичную невозможность использовать предмет лизинга по назначению и т. д. На все эти вопросы может дать ответ лизингополучатель, поэтому вполне логично, что ему законом предоставлено право предъявлять претензии непосредственно к поставщику, как если бы он был фактически покупателем. Норма, труднообъяснимая с точки зрения различных правовых конструкций, находит простое объяснение с точки зрения экономической целесообразности. Как мы показывали в первом разделе настоящей работы, в части иностранных правопорядков того же результата (закрепленного у нас на законодательном уровне) добиваются путем использования института, аналогичного нашей уступке права (цессии), — лизингодатель передает часть своих прав покупателя в отношении поставщика лизингополучателю. Но нужно ли ради чистоты юридической конструкции, в угоду догматике права сохранять неудобное для гражданского оборота правило, обременять оборот экономически лишней сделкой (цессией)? Наш ответ — нет. В заключение резюмируем результаты проведенного исследования в нескольких тезисах. На наш взгляд, адекватной правовой формой договора лизинга является его построение по арендной модели, что связано с его генезисом и с принципиальным удобством договора аренды для участников оборота и самого гражданского оборота <35>. ——————————— <35> Наш вывод может быть подтвержден судебной практикой, в том числе практикой ВАС РФ (см.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.09.2009 по делу N А20-1896/2008, ФАС Московского округа от 25.04.2008 N КГ-А40/1993-08, ФАС Центрального округа от 02.03.2009 по делу N А09-5636/07-34; Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17748/10, от 18.05.2010 N 1729/10).
Наделение лизингополучателя, за малым исключением, правами покупателя (ст. 670 ГК РФ) весьма сложно квалифицировать с правовой точки зрения; ни одна из теорий, как было показано выше, с этим не справилась. Обоснование ст. 670 ГК РФ лежит не в правовой плоскости, а в экономической. Именно с позиций целесообразности, минимизации трансакционных издержек и экономической эффективности можно объяснить наделение лизингополучателя правами покупателя наравне с лизингодателем (покупателем в договоре купли-продажи с поставщиком).
