ЦЕНА КАК УСЛОВИЕ ДОГОВОРА НА СТРОИТЕЛЬСТВО И МОДЕРНИЗАЦИЮ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ: ОПРЕДЕЛЕНИЕ, ПОРЯДОК ИЗМЕНЕНИЯ, ПОРЯДОК ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ РАСЧЕТОВ
В. В. РОМАНОВА
Романова Виктория Валерьевна, соискатель кафедры коммерческого права СПбГУ, партнер российско-британской юридической фирмы «Мусин, Ибрагимов и партнеры», кандидат юридических наук.
В настоящей статье автор проводит правовой анализ одного из важнейших условий договора на строительство и модернизации энергетических объектов — цены договора, рассматривает порядок ее формирования, правовые проблемы, возникающие при необходимости изменения цены договора и порядка расчетов.
Ключевые слова: цена договора, изменение условий договора, порядок расчетов, удержание, право требования.
Price as a condition of the contract for construction and modernization of power engineering objects: the order of forming, changing, making payments V. V. Romanova
In this article the author makes legal analysis of one of the importance conditions of the contract for construction and modernization of power engineering objects — price of the contract, examines the order of its forming legal problems in case of necessity of changing the contractual terms and the order of payments.
Key words: price of the contract, changing of the contractual terms, order of payments, deduction, right of requirement.
Рассматривая различные условия договора на строительство, модернизацию энергетических объектов, нельзя не остановиться на вопросе о цене договора. Вопрос о цене имеет огромное значение не только потому, что такие контракты, как правило, отличаются высокими ценами <1>. Проблемы возникают в связи с тем, что цену контракта не очень просто определить на момент заключения договора. Данные сложности обусловлены особенностями строительных работ, спецификой объекта строительства. Соответственно необходимо определиться со следующими вопросами: что включает в себя цена по договору на строительство и модернизацию энергетических объектов; возможно ли изменение цены по договору на строительство, модернизацию энергетических объектов; возможно ли удержание заказчиком денежной суммы в случае, если порядок расчетов предусматривает поэтапную оплату, а подрядчик не выполнил предыдущий этап в обусловленный договором срок? ——————————— <1> Так, стоимость проекта по строительству ПГУ-41О (энергоблок N 12) на Среднеуральской ГРЭС составляет 350 млн. евро; стоимость проекта по строительству ПГУ-410 (энергоблок N 14) на Невинномысской ГРЭС составляет 400 млн. евро (www. ogk-5.com); стоимость строительства энергетического комплекса (бл. N 1) на Южноуральской ГРЭС-2 составляет 10 928 млн. руб., стоимость строительства двух энергоблоков (бл. 8, 9) мощностью по 225 МВт на Черепетской ГРЭС составляет 28 880 млн. руб. (www. ogk-3.ru); инвестиционная программа ОАО «ОГК-4» по строительству пяти новых энергоблоков составляет 2,3 млрд. евро (www. ogk-4.ru).
По общему правилу, установленному п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения <2>. В данном пункте также предусматривается, что при отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги <3>. ——————————— <2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410. <3> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
В то же время, как верно отмечают М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, если общие положения о договоре подряда не включают нормы, которые относили бы цену к существенным условиям договора, исключение составляют случаи, когда требование о внесении в договор соответствующего условия установлено законом, как это сделано, в частности, применительно к договорам строительного подряда <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг» (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). —————————————————————— <4> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2008. С. 57.
Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму. В ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о цене сформулировано еще более определенно и предусматривает, что подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации есть положение, согласно которому цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Данные положения в большей степени отвечают интересам заказчика, в то же время на стадии заключения договора на строительство, модернизацию энергетических объектов не всегда возможно точно определить цену, особенно когда подрядчику предстоит выполнить не только строительные работы, но еще и изыскательские, проектные, а также осуществить поставку необходимого оборудования, которое еще предстоит изготовить. Подобные сложности, возникающие в определении цены контрактов на строительство, модернизацию энергетических объектов, довольно точно отражены в Руководстве по подготовке Особых условий контракта для проектов типа «ИПС» и проектов, выполняемых под ключ, где в п. 14.1 ст. 14 отмечается, что подрядчик несет риск изменений стоимости, которые могут быть вызваны последствиями выполненного им проектирования, так же как информация подрядчика по оценке размеров промежуточных платежей может содержать завышенные цены, что является риском для заказчика <5>. В Условиях контрактов, разработанных ФИДИК, под ценой контракта понимается согласованная в договоре подряда сумма, выплачиваемая за проектирование, сооружение, завершение объектов и устранение в них всех недостатков и включающая корректировки, вносимые в соответствии с контрактом <6>. ——————————— <5> Руководство по подготовке Особых условий контракта для проектов типа «ИПС» и проектов, выполняемых под ключ. Условия контракта для проектов типа «ИПС» (инжиниринг-прокьюримент-строительство) для проектов, выполненных под ключ. Общие условия. Первое издание 1999 г. Международная федерация инженеров-консультантов. Geneva. FIDIC. С. 12. <6> Условия контракта для проектов типа «ИПС» (инжиниринг-прокьюримент-строительство) для проектов, выполненных под ключ. Общие условия. Первое издание 1999 г. Международная федерация инженеров-консультантов. Geneva. FIDIC. С. 3.
Таким образом, с одной стороны, как верно отмечает Е. А. Суханов, сторонам договора строительного подряда предоставляется возможность самим определить как цену, так и порядок ее уплаты <7>. Законодательством Российской Федерации предусматривается также порядок действий сторон в случае, если подрядчик обнаруживает в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, что влечет необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства. ——————————— <7> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 496.
В то же время законодатель закрепляет и право подрядчика требовать пересмотра сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации). На данном положении следует остановиться подробнее. Закон не содержит положений, исключающих отказ заказчика от пересмотра сметы или его обязанность согласиться с новым сметным расчетом, представленным подрядчиком <8>. ——————————— <8> Следует также обратить внимание на судебную практику рассмотрения споров по договорам строительного подряда, когда разногласия по стоимости работ могут возникнуть и при наличии подписанного заказчиком акта приемки работ. Так, подрядчику было отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме, когда возник спор по оплате, и заказчик, подписавший акт выполненных работ, отказался от оплаты, полагая, что фактические работы выполнены в меньшем объеме, а при расчете их стоимости применены цены, не предусмотренные договором. Суд, исследовав представленные сторонами доказательства, взыскал с заказчика сумму, исходя из согласованных сторонами цен в договоре. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Экономика и жизнь. 2000. N 6 — 7.
В п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что данное требование должно быть реализовано подрядчиком в соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. Фактически, это означает, как верно отмечает В. Ф. Попондопуло, что смета может быть изменена только по соглашению сторон <9>. ——————————— <9> Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 582.
Необходимо отметить, что при возражении заказчика не в отношении пересмотра сметы, а в отношении размера суммы, на которую по расчетам подрядчика должна быть увеличена стоимость работ, перед судом (арбитражным или третейским) будет нелегкая задача определиться с такой величиной. Сложности могут быть и при проведении оценки стоимости дополнительных строительно-монтажных работ, работ по модернизации, по стоимости подлежащего изготовлению оборудования. Во втором предложении п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации говорится о цене, которая обычно взимается при сравнимых обстоятельствах. Однако специфика объектов строительства по договорам строительства энергетических объектов обусловлена также и тем, что аналогов для сравнения может быть либо очень мало, либо вообще не быть. Это обусловлено различной мощностью энергетических объектов, технологическими особенностями, местом нахождения электростанции или иных энергетических объектов, состоянием энергоблока в целом, особенностью проведения работ. Наибольшие сложности может вызвать вопрос об определении цены при осуществлении модернизации энергетического объекта. Согласно ст. 5 Федерального закона «Об оценочной деятельности в РФ» к объектам оценки относятся в том числе отдельные материальные объекты (вещи); совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество определенного вида; работы, услуги, информация, иные объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте <10>. Данный перечень не является исчерпывающим. В то же время в данном Законе содержатся обязательные требования к договору на проведение оценки, в котором должны содержаться также описание объекта или объектов оценки, позволяющее провести их идентификацию, способ оценки, указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки. В соответствии с Федеральным стандартом оценки (ФСО N 1) итоговая стоимость объекта оценки определяется путем расчета стоимости объекта оценки при использовании подходов к оценке и обоснованного оценщиком согласования (обобщения) результатов, полученных в рамках применения различных подходов к оценке <11>. Различают доходный, сравнительный и затратный подход к оценке. При этом ни в определении сравнительного подхода, ни в определении затратного подхода, закрепленных в данном стандарте оценки, не отражена специфика работ по модернизации, предусматривающих использование новых технологий для создания на базе существующего энергетического объекта, объекта, наделенного улучшенными качественными характеристиками и, возможно, с большей производственной мощностью. Однако если отказ от применения сравнительного подхода при оценке работ по модернизации и объекта модернизации при отсутствии аналогов и первом использовании какой-либо новой технологии будет в таком случае оправдан, то имеющееся в п. 15 ФСО N 1 определение затратного подхода могло бы быть уточнено с тем, чтобы быть задействованным для определения стоимости. На сегодняшний день согласно п. 15 ФСО N 1 под затратным подходом понимается совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении затрат, необходимых для воспроизводства либо замещения объекта оценки с зачетом износа и устареваний. Затратами на воспроизводство объекта оценки являются затраты, необходимые для создания точной копии объекта оценки с использованием применявшихся при создании объекта оценки материалов и технологий. Затратами на замещение объекта оценки являются затраты, необходимые для создания аналогичного объекта с использованием материалов и технологий, применяющихся на дату оценки. Из содержания данных определений видно, что данные подходы применимы к строительству или реконструкции объекта. Однако реализация Энергетической стратегии России до 2030 г. предусматривает также и активную модернизацию существующего энергетического оборудования с применением новых технологий <12>. Думается, что редакцию данной части определения можно было бы уточнить следующим образом: «…затратами на замещение объекта оценки являются затраты, необходимые для создания аналогичного объекта либо объекта, наделенного новыми качественными характеристиками с использованием материалов и технологий на дату оценки». Такое уточнение позволит применять затратный подход для определения стоимости объекта модернизации и работ по модернизации и не ограничиваться только доходным подходом. ——————————— <10> Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. <11> Приказ Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20 июля 2007 г. N 256 «Об утверждении Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)» // Российская газета. 2007. 4 сентября. <12> Распоряжение Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2009 г. N 1715-р «Об утверждении Энергетической стратегии России до 2030 года» // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.
Помимо вопросов, связанных с определением величины, на которую должна быть в случаях, определенных законом, увеличена стоимость договора, необходимо обратить внимание также на следующее. В п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет о праве подрядчика требовать пересмотра сметы, если стоимость работ превышает смету по независящим от подрядчика причинам не менее чем на десять процентов. С одной стороны, такое положение подрядчика выглядит предпочтительнее, чем, например, положение, которое обязывало бы подрядчика достроить объект по цене, согласованной сторонами. Законодатель предусматривает возможность изменения цены в договоре, хоть и увязывает это с необходимостью соблюдения норм ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. С другой стороны, в ст. 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматриваются случаи, когда увеличение стоимости происходит вне зависимости от подрядчика. Соответственно возникает вопрос об обоснованности закрепления положения, когда подрядчик должен выполнить дополнительные работы за свой счет, когда увеличение объема работ и стоимости происходит по причинам, не зависящим от подрядчика, в частности по указанию заказчика. Чем обоснована обязанность выполнения подрядчиком дополнительного объема работ за свой счет, когда сметная стоимость увеличивается на 9,5% или на 1%? Фактически подрядчик должен будет одарить заказчика на сумму, не превышающую десять процентов от стоимости контракта в ситуации, когда, например, заказчик внес изменения в техническую документацию. Однако согласно подп. 4 п. 1 ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда в отношениях между коммерческими организациями. Исключение в п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации ссылки на величину процентов и закрепление положения о том, что при реализации заказчиком права на внесение изменений в техническую документацию, которые приводят к увеличению стоимости работ, цена договора увеличивается на соответствующую сумму, позволило бы уравновесить ситуацию, тем более что на сегодняшний день отсутствуют и критерии определения «разумных расходов», о которых говорится в п. 4 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также позволило бы учитывать содержащееся в п. 2 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации правило о том, что цена в договоре подряда включает не только компенсацию издержек подрядчика, но и причитающееся ему вознаграждение. Интересы заказчика при этом можно дополнительно защитить, закрепив автоматическое возникновение обязательства подрядчика по предоставлению подрядчиком соответствующей банковской гарантии. В отношении порядка осуществления платежей хотелось бы обратить внимание на следующее. В соответствии с требованиями ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договором может быть предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов. В п. 2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. На практике в договорах на строительство и модернизацию энергетических объектов, как правило, предусматривается поэтапная оплата, включающая авансовые платежи, платежи по завершению определенного этапа. Соответственно возникает вопрос о правомерности удержания заказчиком определенной денежной суммы в ситуации, когда договором предусмотрена поэтапная оплата, а подрядчик не выполняет обусловленные этапом работы своевременно. Согласно п. 1 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. В соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации деньги относятся к вещам. При таких обстоятельствах удержание заказчиком определенной денежной суммы при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, отнесенных к конкретному этапу, правомерно. При этом необходимо учитывать, что согласно п. 3 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации правила настоящей статьи применяются, если договором не предусмотрено иное. В то же время следует обратить внимание, что в правовой литературе по вопросу в связи с возможностью удержания денежных средств высказаны различные точки зрения. Так, С. В. Сарбаш считает, что применение удержания в отношении денег вряд ли допустимо, объясняя это тем, что экзекутивный вид удержания как способ обеспечения исполнения обязательств имеет одну основную цель — удовлетворить требования кредитора из стоимости удержанной вещи <13>. Б. М. Гонгало высказывает мнение, что вопрос о возможности удержания денег является спорным, но отмечает, что могут быть исключения для требований, возникающих из обязательств, если стороны договора действуют как предприниматели <14>. Н. Ю. Рассказова высказывает иную точку зрения, отмечая, что удерживать и в силу закона, и по существу можно только вещи, включая деньги и ценные бумаги <15>. ——————————— <13> Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 155 — 156. <14> Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 159. <15> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2009. С. 720.
В этой связи с вопросом об удержании заказчиком денежной суммы хотелось бы обратить внимание на активное использование удержания денежных средств в международной практике, что отражено, в частности, в Условиях контрактов для проектов типа «ИПС» (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых под ключ, разработанных ФИДИК. Согласно п. 14.6 Общих условий контракта промежуточные платежи не должны задерживаться заказчиком, за исключением следующих случаев: если любая поставленная подрядчиком вещь или выполненная работа не соответствует условиям контракта, то стоимость ее исправления или замены может быть удержана до тех пор, пока не осуществлено ее исправление или не произведена ее замена; и/или если подрядчик не смог или не может выполнить какую-либо работу или обязательство по контракту и был уведомлен об этом заказчиком, то стоимость выполнения этой работы или обязательства может быть удержана до тех пор, пока данная работа или обязательство не выполнены <16>. Порядок выплаты сумм удержания также предусмотрен в Условиях контракта и включает два этапа. Первая половина суммы удержания выплачивается подрядчику после завершения работ и сдачи-приемки всех объектов. Вторая часть суммы удержания выплачивается немедленно по наступлении последней из дат истечения гарантийного периода <17>. ——————————— <16> Условия контракта для проектов типа «ИПС» (инжиниринг-прокьюримент-строительство) для проектов, выполненных под ключ. Общие условия. Первое издание 1999. С. 46. <17> Там же. С. 47.
Учитывая данные обстоятельства, а также положение п. 3 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпочтительнее отразить порядок удержания сумм заказчиком и их дальнейшие выплаты в договоре. Анализ судебной практики показывает, что арбитражные суды при рассмотрении споров строительного подряда исходят из того, что в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части. Весьма показательным является пример, когда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ на основании акта, подписанного сторонами. В договоре стороны согласовали установление конкретной цены, исходя из базисного уровня сметных цен и применения при расчетах текущих индексов стоимостных показателей на день сдачи работ. Заказчик возражал, ссылаясь на необходимость подписания отдельного дополнительного соглашения, учитывающего расчеты с применением рекомендуемых индексов. Суды удовлетворили требования подрядчика, указав, что, поскольку договором не установлено, что каждое изменение рекомендуемого индекса цен требует внесения соответствующей поправки в условия договора в отношении стоимости работ, исковые требования подрядчика правомерны <18>. Данный пример свидетельствует также о том, что согласованный сторонами способ определения цены может быть весьма эффективным в отличие от твердой цены, фиксируемой сторонами на дату заключения долгосрочного договора. ——————————— <18> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Экономика и жизнь. 2000. N 6 — 7.
