ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ»
В АЭРОПОРТАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
М. Ю. ЛЕБЕДЕВА
Лебедева М. Ю., профессор юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета гражданской авиации, кандидат юридических наук, доцент, эксперт ЕС по проблемам гражданской авиации.
Гражданский кодекс РФ еще в 1995 г. ввел новую разновидность коммерческих сделок, назвав их коммерческой концессией, но, по существу, они являются эквивалентом известных в западном законодательстве понятий «франшиза», «франчайзинг». Идея франчайзинга относительно проста и заключается в передаче одной компанией (франчайзером) прав на использование своего товарного знака имени другой компании (франчайзи) на определенных условиях, в предоставлении возможности воспользоваться целой бизнес-системой, которая включает в себя рекламную политику, процесс производства товара и его продвижения на рынок, различные технологии ведения бизнеса.
На сегодняшний день франчайзинговые отношения в аэропортах получили некоторое развитие в следующих видах деятельности: поставки авиационного топлива, услуги пассажирам в воздухе, услуги по вызову такси, услуги по предоставлению в аренду автомобилей, осуществление рекламы аэропорта, услуги по парковке автомобилей, гостиницы, автозаправочные станции и станции технического обслуживания, магазины.
В целом правовое регулирование именно франчайзинга (а не концессии) по нормам Гражданского кодекса РФ применимо без каких-либо ограничений для аэропортов РФ независимо от их организационно-правовых форм.
Из изложенного прямо вытекают различия правового статуса концессий в нормах российского, европейского и англо-американского законодательства.
Однако, к сожалению, развитие коммерческой концессии в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Первое, что тормозит развитие концессии как договора на управление выполнением работ или оказанием услуг, — российское законодательство.
Принятый 21 июля 2005 г. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» стал первым шагом в деле развития механизма, необходимого для реализации крупных инфраструктурных проектов.
Однако, на наш взгляд, анализ Закона показывает, что можно говорить только о появлении теоретической возможности применить в России одну из наиболее популярных в Европе форм государственно-частного партнерства (ГЧП) — концессию.
Итак, что же это такое — концессия? Поскольку Закон по-прежнему не дает нам данного понятия, поэтому обратимся к определениям термина в экономических и толковых словарях.
Концессия — договор на временную сдачу в эксплуатацию иностранному государству, юридическому или физическому лицу (концессионеру) на определенных, согласованных сторонами условиях предприятий, земельных участков, недр и других объектов и ценностей в целях развития или восстановления национальной экономики и освоения природных богатств.
Концессия — метод приватизации, при котором частный инвестор за фиксированную плату или определенный процент от прибыли получает право использовать принадлежащие государству основные активы. Оставшаяся часть дохода от концессии находится в распоряжении частного инвестора.
Однако данные определения не соответствуют содержанию действующего законодательства. Имеются в виду прежде всего Закон «О концессионных соглашениях», Земельный кодекс, не допускающие сдачу в концессию земельных участков и законодательство о приватизации, не предусматривающее концессию ни как способ, ни как метод приватизации.
По законодательству зарубежных стран концессия — юридический режим управления выполнением работ или оказанием услуг. Концессия на предоставление услуг предусматривает, что одно лицо (уполномоченный орган) доверяет путем оформления договора на определенный срок выполнение услуг частному или корпоративному лицу (концессионеру), которое оно назначает по своему выбору.
Для аэропортов концессия — это одновременно концессия услуг, соответствующих предоставлению аэропортовых услуг, и концессия на выполнение работ по строительству и реконструкции аэропорта, по модернизации его основных фондов.
Согласно Закону «О концессионных соглашениях» объектами концессионного соглашения применительно к объектам воздушного транспорта могут быть:
— аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;
— объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
— объекты единой системы организации воздушного движения (ст. 4 Федерального закона).
Кратко рассмотрим режим концессии, предусмотренный новым Законом.
Прежде всего имущество, которое государство передает концессионеру (инвестору) в соответствии с соглашением, используется последним строго в целях и на оговоренных условиях. Инвестор несет бремя содержания такого имущества, а также риск его случайной гибели или повреждения. По окончании срока соглашения имущество возвращается государству (муниципальному образованию).
Если концессионное соглашение предусматривает создание какого-либо имущественного объекта (в частности, строительство), то право собственности на него возникнет у государства или муниципалитета. Инвестор в этом случае приобретает только право пользования (полностью или частично) на условиях и в течение срока, предусмотренных соглашением. В то же время, если при исполнении концессионного соглашения инвестор создает или приобретает какое-либо иное имущество, то становится его собственником.
Соглашение может исполняться инвестором как самостоятельно, так и с привлечением иных российских и иностранных юридических и физических лиц. В этом случае инвестор (концессионер), являющийся стороной в концессионном соглашении, несет полную ответственность за выполнение принятых на себя обязательств.
В собственность государства безвозмездно передаются и все информационные материалы: текущие и итоговые материалы исследований, сведения производственно-технического, технологического, коммерческого и иного характера, полученные концессионером за свой счет. Однако при условии сохранения конфиденциальности инвестор реализует право свободно и безвозмездно пользоваться такой информацией.
Наконец, вся продукция и доходы, полученные инвестором (концессионером) в результате выполнения концессионного соглашения, являются его собственностью, если иное не установлено условиями самого соглашения.
В соответствии с международной классификацией форм ГЧП, Законом допускаются схемы БОТ или ROT (БОТ — построй, управляй, передай, ROT — построй, владей, управляй, передай).
При строительстве портов и других инфраструктурных объектов используется схема БОТ (Build, Operate, Transfer), при которой концессионер создает объект и получает право на его эксплуатацию на период окупаемости инвестиций, а затем концессионер передает объект в собственность концедента (государства).
Схема ROT (Rehabilitate, Own, Transfer) предусматривает передачу существующего объекта частному инвестору на условиях осуществления модернизации объекта с последующей его эксплуатацией.
Третья распространенная схема — контракт на управление объектом (передача управленческих функций государства концессионеру).
В то же время, применяя Закон к реальным ситуациям в российских аэропортах, можно констатировать, что он содержит целый ряд недостатков, сводящих к ограниченной допустимости его применения в отношении объектов аэродромов и аэропортов.
1. Отсутствует механизм разделения рисков между концессионером и концедентом.
2. Не урегулированы исключительные коммерческие права концессионера на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии.
3. Не закреплены права действующих операторов аэропортов на приоритет в конкурсе на заключение (перезаключение) договора концессии при прочих аналогичных предложенных условиях.
4. Не предусмотрена возможность заключения концессионных соглашений с целью привлечения для управления государственным имуществом частных нематериальных инвестиций (к примеру, в виде управленческих технологий).
5. Существующая система тарифного регулирования аэропортов как естественных монополий неадекватна нормам принятого Закона.
Проведенный анализ Закона показывает, что он достаточно хорошо защищает интересы государства при игнорировании экономических интересов частного инвестора.
Договор концессии в варианте, предложенном новым Законом, представляет собой только видоизмененный вариант договора аренды, фиксирующий все риски на стороне концессионера. По некоторым вопросам интересы инвестора могут быть защищены договором аренды значительно лучше, чем договором концессии. Поэтому весьма вероятно, что Закон в его нынешнем виде будет неинтересен частным инвесторам.
Договор концессии не предоставляет потенциальным инвесторам каких-либо дополнительных коммерческих или юридических прав или какой-либо дополнительной защиты своих интересов по сравнению с действующим законодательством, за исключением своего удобства в виде комплексности и возможности обоснования срока действия договора, накладывая в то же время ряд существенных обязательств и ограничений.
Для изменения сложившейся ситуации, на наш взгляд, гл. 54 ГК должно быть дано наименование «Договор франшизы». Отдельно следует ввести новую главу, посвященную коммерческой концессии, являющейся самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров.
В специальном законе, каким может быть Закон «Об аэропортах Российской Федерации», было бы целесообразно закрепить нормы о коммерческой концессии в аэропортах.
По концессионному договору должна осуществляться также передача права на эксплуатацию части сооружений или право на предоставление части услуг, которые входят в компетенцию эксплуатанта — аэропорта. Это позволило бы увеличить объем коммерческой деятельности в аэровокзальном комплексе, сократить расходы аэропорта и максимально увеличить прибыль от коммерческих предприятий, снизить объем работы коммерческих служб аэропорта, освободив их от несвойственных им функций, решить другие второстепенные задачи для аэропортов с помощью концессионных договоров.
Следует также принять пакет документов, призванных сделать механизм концессии пригодным для практического применения, в частности для объектов аэропортового комплекса. Должны быть на правительственном уровне утверждены типовые концессионные договоры по отраслям и тендерные правила.
В ходе подготовки конкурсов по каждому проекту должны быть определены требования к инвестору. Срок концессии, установленный в концессионном соглашении, целесообразно исчислять соразмерно времени создания или реконструкции объекта, объема инвестиций, срока окупаемости проекта, различных обязательств концессионера. Обязательно должна быть предусмотрена норма о недопустимости прекращения концессионного договора в одностороннем порядке.
В любом случае практическое применение Закона целесообразно только после его доработки и выравнивания в нем баланса экономических интересов концессионера и концедента.
